¡Feliz Navidad!

Los mejores libros del 2011

Salió la lista de los mejores libros sobre tecnología publicados este año que por estas épocas publica Adam Thierer en The Techonology Liberation Front (Important Cyberlaw & Info-Tech Policy Books (2011 Edition)) (Véase 2008, 2009 y 2010). A diferencia de años anteriores, Thierer nos presenta esta vez una entrega temática dejando de lado el ranking general al que nos tenía acostumbrados. Una pena, tenía su morbo.

Libertad en Internet / Reglamento Net y Gobierno

Hay que destacar aquí el trabajo de Szoka y Marcus con más de treinta artículos de una variedad de temas relacionados con la regulación de Internet. Y, lo más importante, se puede descargar de forma gratuita integramente.

Evgeny Morozov – The Net Delusion: The Dark Side of Internet Freedom.
Micah Sifry – WikiLeaks and the Age of Transparency.
Ronald J. Deibert, John G. Palfrey, Rafal Rohozinski and Jonathan Zittrain – Access Contested: Security, Identity, and Resistance in Asian Cyberspace.
Eddan Katz & Ramesh Subramanian (Eds.) – The Global Flow of Information: Legal, Social, and Cultural Perspectives.
Berin Szoka & Adam Marcus (Eds.) – The Next Digital Decade: Essays on the Future of the Internet.
Becky Hogge – Barefoot into Cyberspace: Adventures in Search of Techno-Utopia.
Laura DeNardis – Opening Standards: The Global Politics of Interoperability.

Privacidad y seguridad

Saul Levmore and Martha C. Nussbaum (Eds.) – The Offensive Internet: Speech, Privacy & Reputation.
Jeff Jarvis – Public Parts.
Daniel Solove – Nothing to Hide: The False Tradeoff between Privacy and Security.
Susan Landau – Surveillance or Security? The Risks Posed by New Wiretapping Technologies.
Daniel Solove & Paul M. Schwartz – Privacy Law Fundamentals.
Terence Craig and Mary Ludloff – Privacy & Big Data.

Net pesimismo / Google-fobia / Derechos de Autor

Eli Pariser – The Filter Bubble: What the Internet is Hiding From You.
Siva Vaidhyanathan – The Googlization of Everything, and Why We Should Worry.
John Brockman (Ed.) – Is the Internet Changing the Way You Think? The Net’s Impact on Our Minds and Future.
Sherry Turkle – Alone Together: Why We Expect More from Technology and Less from Each Other.
Scott Cleland – Search & Destroy: Why You Can’t Trust Google Inc.
Robert Levine – Free Ride: How the Internet is Destroying the Culture Business and How the Culture Business can Fight Back.
William Patry – How to Fix Copyright.

El mejor libro del año es…

Para el autor de esta lista el mejor trabajo publicado el 2011 es The Net Delusion: The Dark Side of Internet Freedom de Evgeny Morozov. Les dejamos con una pequeña reseña del mismo:

«(…) la importancia del trabajo de Morozov no se puede negar. Ha abierto un nuevo frente en la batalla intelectual sobre el papel de la Red en varios movimientos políticos y sus causas. Su objetivo es encabezar lo que podríamos considerar como el movimiento «realista», que contrarresta el enfoque más «idealista» (él diría «utópico»), que ya tiene muchos adeptos en los debates globales sobre política de Internet. Morozov ha abierto la puerta a un pensamiento más escéptico al respecto. Muchos estarán propensos a seguir sus pasos, y cuando lo hagan, todos citarán a Net Delusion. Del mismo modo, los idealistas, ahora se verán obligados a responder a Morozov. Por lo tanto, vamos a estar discutiendo y debatiendo los temas Net Delusion durante muchos años.»

Patrimonio cultural inmaterial y sus beneficios empresariales

La pregunta obvia: ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial?

Son las costumbres, conocimientos y técnicas, junto con los instrumentos, objetos y espacios culturales que les son propios, que un pueblo reconoce como parte integrante de su identidad, y que se trasmiten de generación en generación, recreándose en forma continua.

A diferencia de otros elementos culturales, con autor conocido y derechos exclusivos de explotación económica, el titular del patrimonio cultural inmaterial es el Estado y no hay derechos exclusivos de explotación económica debido a que son bienes de dominio público.

En este contexto es válido que un empresario se pregunte ¿y para qué me sirve entonces ese patrimonio, que es ajeno y no lo pudo explotar de manera exclusiva?

Para ser sinceros hay que decir que existe poca experiencia al respecto porque el patrimonio cultural inmaterial es un concepto propio del siglo XXI. Sin embargo, en el Perú y el mundo ha comenzado a dar señas de que es económicamente rentable.

En el pasado se consideraba que los imperios eran depositarios de la cultura y que a través de sus conquistas ejercían una función civilizadora sobre los demás pueblos bárbaros (obviamente propaganda difundida por los propios imperios). En el siglo XX se moderó un poco esta concepción dándole un condescendiente reconocimiento a la cultura popular, bajo el concepto de folclore (concebido como una cultura pintoresca de segunda clase, pero útil al turismo). Ahora, en el siglo XXI, se piensa que todas las manifestaciones culturales son igualmente valiosas y que por tanto merecen el mismo reconocimiento y respeto.

Esta concepción ha creado un fuerte movimiento nacionalista y reivindicativo de algunas manifestaciones culturales, como es el caso de la gastronomía en nuestro medio, la que cuenta con gran apoyo popular (casi 400 mil personas en la última feria gastronómica Mistura).

La gastronomía peruana es un “boom” a nivel interno y se proyecta con éxito hacia el exterior, ya sea directamente o a través de franquicias. Es un elemento o mejor dicho un conjunto de elementos del patrimonio cultural inmaterial peruano que le da un valor agregado intangible a la comida y que se convierte en una importante ventaja competitiva.

Este éxito de positivo nacionalismo -que no le da la espalda a la globalización- se busca replicar en la ropa, hasta ahora sin mayor éxito, aunque con grandes posibilidades.

Es en este interesante contexto que la inversión en patrimonio cultural inmaterial puede resultar rentable para cualquier empresa, en especial ahora que los consumidores más que productos buscan entornos acogedores, respeto por el pasado y la naturaleza.

El reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial, cualquiera que sea, no es costoso, basta con sustentarlo en un buen estudio histórico del tema para que el Estado lo reconozca. Además, la iniciativa privada es bienvenida.

Como ejemplo tenemos al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana, declarado patrimonio cultural de la Nación en el año 2007. Otro ejemplo es la Pachamanca, procedimiento singular y milenario de cocer determinados alimentos distribuidos dentro de un hoyo abierto en la tierra y cubierto de piedras sometidas a altas temperaturas, reconocido el 2003.

Es decir, cualquier empresa, nacional o extranjera podría promover el reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial peruano, ya sea como una reafirmación de su nacionalidad o como un acto de respeto hacia el Perú, y publicitar el hecho vinculando su marca a ese elemento cultural.

Eso daría pie al desarrollo de una responsabilidad social cultural que bien difundida generaría el reconocimiento y respeto del público y los consumidores hacia las empresa y sus productos.

¿Por qué no una empresa de zapatillas podría promover el reconocimiento de un típico baile serrano y asociarlo a sus zapatillas, para darle mayor comodidad a los danzantes? Todo es cuestión de ingenio y nuestros publicistas han demostrado sobradamente que ingenio no les falta.

Luego del reconocimiento nacional viene el reconocimiento internacional ante la UNESCO, que ya es un tema de las ligas mayores, donde interviene directamente el Estado a través de sus diplomáticos, pero donde el apoyo privado también es bienvenido.

En materia de gastronomía, Francia ya logró el año pasado que “La comida gastronómica de los franceses” fuera inscrita en la Lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad que administra la UNESCO y que respetan 136 estados. Lo mismo ha logrado México para su cocina y España, Grecia, Italia y Marruecos para la dieta mediterránea. El Perú espera lograrlo en los próximos años.

Lejos de la tecnología, ante una situación económica internacional desfavorable, el Perú deberá desplegar lo mejor de su creatividad para lograr productos atractivos que compitan con éxito en el mercado. En esta coyuntura, quizás el futuro del Perú esté en su pasado, el patrimonio cultural inmaterial. Además, hay que evitar que se repita el caso del pisco, que cuando descubrimos que era nuestro otro país ya lo vendía como suyo.

La SOPA que definiría el futuro de Internet

En la Cámara de Representantes (cámara baja) del Congreso de los Estados Unidos se viene cocinando, a fuego lento, una sustanciosa SOPA (Stop Online Piracy Act) sobre la base de una receta bastante particular. Se trata de un proyecto de ley que viene generando bastante polémica en diversos círculos académicos, de la sociedad civil e incluso empresariales destinado a erradicar la piratería en Internet.

SOPA permitiría al gobierno imponer nuevas obligaciones a una serie de intermediarios tales como los anunciantes ó empresas que brinden el servicio de plataforma de pago a un sitio web que infrinja derechos de propiedad intelectual, incluso si dicho sitio se ubica fuera del territorio estadounidense. Por su parte, los ISP, se encontrarán obligados, entre otras cosas, a bloquear el acceso al nombre de dominio perteneciente al sitio web infractor (una detallada explicación de los parámetros establecidos en el proyecto de ley aquí y aquí)

¿Es la primera vez que algún gobierno intenta regular este tema? No. Cabe precisar que Estados Unidos a la fecha cuenta con la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), norma que regula la responsabilidad de los ISP de manera razonable. La DMCA fue importada a nuestro país a través del Tratado de Libre Comercio Peru-EEUU y se encuentra aún pendiente de reglamentación (nos hemos referido en detalle a este tema anteriormente ver aquí y aquí). Sin embargo tanto SOPA como la Protect Intellectual Propery Act (PIPA), proyecto de corte similar actualmente en discusión en el Senado, dan un paso más aspirando a convertirse en el nuevo estándar global y partiendo de la base que la DMCA no ha sido una herramienta efectiva para combatir la piratería en línea, con lo cual, hay que ser más represivos. Similares proyectos de diversa intensidad han intentado abordar la responsabilidad de los ISP generado polémicos debates en Chile (Ley de Propiedad Intelectual), Colombia (Ley Lleras, recientemente archivado), España (Ley Sinde), Francia (Hadopi), Argentina (Ley Pinedo) y diversos foros plurilaterales (Trans Pacific Partnership Agreement – TPPA) y Anti Counterfeit Trade Agreement – ACTA). En todos estos casos Estados Unidos ha jugado un rol de promotor de este tipo de legislación. Por su parte el G8 ha manfiestado su posición a favor de la regulación de Internet.

Ésta semana tuvimos la oportunidad de asistir a la audiencia pública convocada por la Comisión que viene promoviendo el proyecto de ley en la Cámara de Representantes en Washington, DC. Debemos decir que lo más resaltante de esta iniciativa, en terminos de su eventual aprobación, es el hecho que sea apoyada y promovida por Repúblicanos y Demócratas. La posición de los congresistas que apoyan el proyecto fue evidente y esto generó un sesgo manifiesto desde la convocatoria del panel de ponentes invitados. El Congresista Smith, quien lidera la Comisión, indicó que la piratería online afecta a la industria americana citando un estudio que asegura que 1/4 del tráfico global de Internet consiste en infracción a las normas de copyright. Añadió finalmente «SOPA detendrá la piratería, protegerá la propiedad intelectual, incentiva la innovación y ayuda a generar puestos de trabajo«. Quizás acá uno de los «ganchos» promotores más importantes del proyecto y es que durante toda la audiencia fueron varias veces las menciones a la palabra «trabajo», qué mejor que vender una norma que aspire, más allá de que sea cierto o no, a generar expectativas de trabajo en un contexto de crisis.

El Congresista Conyers resaltó la importancia de SOPA siendo un proyecto de ley bipartidario y fue contudente al citar al reconocido constitucionalista Abrams, indicando que el proyecto de ley no es inconstitucional por afectar la libertad de expresión. Posteriormente el Congresista Watt remarcó que ante el evidente daño que genera la piratería virtual «quedarnos sin hacer nada no es una opción» y precisó que la «(…) libertad en Internet no significa inexistencia de leyes«. Finalmente, desde la trinchera opuesta, la congresista Lofgren, resaltó, con bastante acierto, que en el panel de ponentes invitados existió un desequilibrio manifiesto ya que todos salvo uno (Google) apoyan la iniciativa legal. Incidió además en que no se convocó a nadie de la sociedad civil ni nadie que pueda aportar el expertise técnico necesario para la discusión.

Los ponentes invitados fueron: Maria Pallante, Directora del Registro de Copyright de Estados Unidos, John Clark, CSO y Vicepresidente de Seguridad Global de Pfizer, Michael O’Leary, Executivo Senior y Vicepresidente de Políticas Globales y Asuntos Externos de la Motion Picture Association de America (Estados Unidos), Linda Kirkpatrick (Customer Performance Integrity de MasterCard), Katherine Oyama, Consejera de Politicas Públicas de Google) y Paul Almeida (Presidente, Departamento de Empleados Profesionales de la AFL-CIO).

Maria Pallante se refirió a la necesidad de una legislación como SOPA ya que la DMCA no ha sido suficientemente efectiva y aplaudió al Congreso por promover este tipo de legislación. Precisó además que un sistema como el de copyright basado en derechos exclusivos pierde sentido si dichos derechos no son efectivos en la práctica. En ese sentido, SOPA resulta pertinente.Clark el representante de Pfizer apoyó la norma indicado que es altamente efectivo clausurar páginas web ya que detendría la venta de productos falsificados de su representada. Añadió además que al 30 de setiembre de 2011 se ha encontrado piratería de productos Pfizer en por lo menos 101 países. O’Leary, de la MPAA, fue bastante efectista en sus declaraciones, indicando que el problema de la piratería no es un tema de Hollywood sino de todo el país y que es necesario proteger los empleos de tantos ciudadanos estadounidenses. Fue claro en decir «este proyecto de ley es acerca de puestos de trabajo». Mastercard se dedicó a resaltar su compromiso con los objetivos del proyecto de ley incluso de manera anterior a su aparición.

Sin embargo la intervención más esperada fue la de Google, el único opositor a SOPA. Si bien la ponencia estuvo bien estructurada y la empresa se pronunció en defensa de la libertad de expresión y de la censura, Katherine Oyama tuvo mucha dificultad en poder responder a las preguntas concretas de los Congresistas cayendo en contradicciones que fueron resaltadas por los miembros de la Comisión y advertidas por el público asistente. Es claro que la artillería y las preguntas incisivas iban a estar dirigidas a Google, sin embargo no quedó claro si la empresa apoyaba el proyecto con algunos resguardos o si lo rechazaba completamente. En nuestra opinión la defensa que hizo la empresa, en la fase de preguntas, fue bastante débil.

¿Cuales son los efectos para el Perú de una eventual aprobación de la SOPA? Probablemente terminemos con una SOPA a la minuta hecha en casa. Cabe precisar que el Perú aún no ha implementado el capítulo del TLC referido a la responsabilidad de ISP en Internet pese a que el plazo para hacerlo ha vencido. Por otro lado el Perú viene negociando el famoso Trans Pacífic Partnership Agreement (TPPA) que abarca también un capítulo dedicado a los derechos de autor en Internet con una lógica similar a SOPA y PIPA. Siendo Estados Unidos el principal promotor de TLCs y de tratados plurilaterales como el TPPA es muy probable que si se logran aprobar SOPA y PIPA éstas influyan en, tanto la implementación del TLC como la negociación del TPPA. Ajustes más, ajustes menos, si ya importamos la DMCA ¿por qué no SOPA y PIPA?

Estamos de acuerdo con que la piratería es una lacra y hay que controlarla pero la manera adecuada, en nuestra opinion, es a través de la promoción de nuevas iniciativas empresariales, no a través de la expedición de mayor regulación restrictiva que pueda generar efectos secundarios irreparables y, lo que es peor, sin haberlos analizado con detenimiento. El esfuerzo legal es también bienvenido pero a través de regulación moderada (la DMCA lo logró en cierta medida). No obstante convertir a los ISP en policías y jueces de Internet imponiéndoles obligaciones que alteren el funcionamiento de la red y pongan en riesgo el debido proceso, la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos podría resultar siendo algo así como intentar matar un mosquito con una bazuca. Ojalá se evalúe con detenimento la receta de esta SOPA y se tomen los resguardos apropiados antes de colocarla en el menú legislativo o antes que se expresen tanto el niño Jesús como Mafalda.

Cobertura de @elmorsa sobre el tema.
Cobertura de Eduardo Villanueva en Casi un blog mk.II

APDAYC, SGAE, SAYCO y algunas propuestas

El modelo de la gestión colectiva de derechos nació bajo una lógica muy simple y, sin duda, válida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalías que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lógica llevó a que en diversos países del mundo se constituyan éstas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y protección de los derechos de autor de sus asociados. En el Perú existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo específico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle:

Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) – cobro por comunicación pública de obras de autores y compositores musicales.
Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO) Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). – cobro por comunicación pública de fonogramas.
Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) – cobro por comunicación pública de artistas visuales.
Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) – cobro por comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Entidad de Gestión Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) – cobro por comunicación pública de productores audiovisuales.

En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de más de una sociedad de gestión colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pública y difundo música grabada estaría sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composición de la canción y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. ¿Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el día de hoy las sociedades de gestión colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla única de manera que el usuario haga un sólo pago y que sean las sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, acá es necesario aclarar un principio básico que surge a raíz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestión colectiva: para que las sociedades de gestión colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles ésta función. Las sociedades de gestión colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado.

Sin embargo los escándalos atribuidos a APDAYC (siendo el más reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España y la Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupción y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema más grueso detrás que no es nuevo y al que dedicaré algunas líneas. Me refiero a un problema de regulación y competencia al que bien aplicaría el análisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artículo publicado en su blog «Prohibido prohibir». Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algún tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestión colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan:

La propiedad intelectual genera monopolios legales que no están sujetos a regulación, por lo que el Derecho de la Competencia es el único instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posición de dominio que la propiedad intelectual concede.

En definitiva las sociedades de gestión colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monopólicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho específico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a través de mecanismos ex-ante (regulación «pura y dura») y/o mecanismos de control ex-post (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo «y/o» porque dependiendo de la complejidad del sector habrán fallas de mercado que podrán ser saneadas por via de la regulación, otras por via del derecho de la competencia ó incluso ambas.

Siempre he pensado que las sociedades de gestión colectiva tienen una función similar a la de los bancos, donde el autor les confía la cobranza y gestión de sus derechos. Las sociedades de gestión colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, ¿por qué no las sociedades de gestión colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822) las sociedades de gestión colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deberá revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parámetros en la norma sobre la proporcionalidad de éstas, éstos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningún caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parámetro en el que se haya sancionado a éstas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones.

Un caso que llama mucho mi atención es el de Estados Unidos. Dicho país es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestión colectiva. ASCAP se fundó en 1914 y agrupaba a la gran mayoría de autores, compositores y editores. Al ser la única entidad de su tipo llegó en algún momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posición de dominio en el mercado. Ello motivó al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociación dados los abusos en que incurría ASCAP formando así BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunció a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sábana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino después y es que el Estado acordó tanto con BMI como ASCAP, a través de una suerte de transacción extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condición de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. Ésta suerte de transacción extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la región. No sólo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalías. Todo esto no ocurre en Perú.

En el terreno de las alternativas regulatorias podríamos hacer un símil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulación tarifaria y un régimen de negociación supervisada en el caso de la interconexión de redes. ¿Por qué no extrapolar y adecuar éste modelo al caso de la gestión colectiva donde se privilegie la negociación de mercado y si ésta no funciona se legitime la intervención del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo económicamente razonables en la definición de tarifas y no (por citar sólo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluquerías y salones de belleza ó descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas.

En definitiva la situación de las sociedades de gestión colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea vía legislación de libre competencia o regulación tarifaria es necesaria una intervención más clara del Estado y una reforma urgente. Funcionó en Estados Unidos y bien podría adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestión colectiva sino de hacerla más eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.

Todos los caminos conducen a Roma

Por: Edgardo Tupiño

Las modalidades de comunicación han evolucionado muchísimo en la última década. Hoy en día la telefonía fija ha pasado casi a un segundo plano de importancia. El mundo actual exige que nos movilicemos cada vez más, por lo tanto tener un dispositivo que podamos llevar con nosotros es parte de nuestras necesidades.

La comunicación por Internet ha evolucionado desde el correo electrónico hasta desarrollar sistemas lo suficientemente complejos como para soportar comunicación instantánea, como en el caso de Microsft Live Messenger o el últimamente tan golpeado BlackBerry, hasta la transmisión de audio y video en tiempo real. Skype, empresa que recientemente fue adquirida Microsoft, era la opción por excelencia para este tipo de llamadas y videollamadas.

Recientemente Telefónica, el monstruo en telecomunicaciones, lanzó el servicio de llamadas y SMS (mensajes de texto) gratuitos a través de internet. La estrategia se está desarrollando a través de O2, filial de la empresa en el Reino Unido, mediante el servicio O2 connect. El objetivo principal es que todos aquellos que tengan un Smartphone, puedan acceder a estos servicios, tan solo con una conexión Wi Fi. Más allá de comentar la noticia, es innovador e importante notar la evolución de los servicios y las consecuencias comerciales, tecnológicas e incluso legales con la expansión de estas modalidades de conexión.

En Perú se regula la prestación de servicios de telecomunicaciones pero solo en determinadas modalidades. La telefonía fija, por excelencia, vendría a ser una clara muestra de un mercado regulado en cuanto a tarifas, calidad, condiciones y oferta. La móvil también es regulada, en cierta medida. Sin embargo, Internet, servicio de valor añadido (según la denominación de la norma) escapa a estas medidas regulatorias. Si bien es cierto utiliza la misma infraestructura que la telefonía fija, no es la única modalidad de conexión, ya que existe la tecnología 3G, entre otras, que logran el mismo resultado. Por lo tanto, el marco normativo lo ha considerado como un servicio liberalizado.

¿Qué relación guarda la categoría legal del servicio de Internet con las nuevas modalidades de llamadas, como las que Skype u O2 connect están explotando? En la medida que Internet no se encuentra regulado, y existen empresas que ofrecen servicios de llamadas a través de este sistema, ni las que ofrecen estos servicios o las proveedoras de la conexión a internet estarían sujetas a alguna medida regulatoria para el servicio ofrecido. Al final es la misma llamada, el mismo servicio de conexión, solo que a través de otro canal o modalidad. Este escenario nos puede llevar a preguntarnos, qué es lo que realmente se regula, el servicio de llamadas o la utilización de la línea física para realizarlas. Son los mismos usuarios quienes tienen la posibilidad de acceder a cualquiera de los dos servicios, por lo que claramente existe una especie de vacío en el concepto de regulación, para lo que actualmente consideramos y se configura como el servicio de telefonía en modalidades como la VoIP. Es una situación que sin duda puede generar un gran debate para lo que debería estar regulado y las que debería liberalizarse. Como la tecnología avanza constantemente, se torna una tarea difícil regular la explotación de los llamados recursos naturales del Estado, como lo es el espectro radioeléctrico, para la utilización de servicios que cada día se pueden dar desde una modalidad de acceso totalmente distinta y con el mismo o incluso una mayor eficiencia.

Edgardo Tupiño es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Foto: Gotesan (CC BY-NC-SA)

¿Robacable o Robin Hood?

Ayer se hizo pública una denuncia contra la congresista de Gana Perú por Ica Cecilia Anicama. Según lo publicado por El Comercio, su empresa Cable Orión distribuye sin autorización señales de cable por treinta soles mensuales en la ciudad de Ica. Este particular modelo de negocio le ha valido rápidamente el nombre de la Congresista Robacable.

Lejos de ser este un caso aislado, la distribución ilegal de cable e Internet en Perú es un negocio largamente extendido y que nos hace mucho daño a todos. Basta con ir a cualquier provincia o distrito fuera de Lima y mirar los carteles de las paredes para comprobar que se trata de un mercado altamente competitivo y cuya oferta de servicios aparenta ser cada vez más formal. Ello se comprueba en las declaraciones de la Congresista Robacable, que intenta confundir a la prensa alegando que ella tiene una concesión del Ministerio para operar su empresa de cable.

Tener una concesión no garantiza nada. La concesión es una autorización que otorga el Estado a un particular para empezar a prestar un servicio público de telecomunicaciones (como el de distribución de radiodifusión de cable). Una concesión no es una autorización en blanco para empezar a prestar el servicio de cable con las señales que uno crea conveniente. Es más, el año pasado se incorporó como una causal de resolución del Contrato de Concesión la redistribución parcial o total de la señal o programación de otro concesionario. El MTC tiene registrados más de doscientos concesionarios de cable y la mayoría de ellos son empresas regionales que distribuyen señales sin autorización de sus titulares. No sería mala idea empezar a exigir más requisitos antes de otorgar las concesiones.

Ilícito penal. La actividad de redistribución sin autorización se señales de cable configura un ilícito penal. Se trata de un delito de hurto agravado (conforme lo señala el artículo 186 del Código Penal). Debemos de recordar que la figura de hurto (en principio, aplicable a bienes muebles) puede extenderse, según el propio Código, a cualquier elemento que tenga valor económico. A la vez, se podría tratar de un delito de estafa, en tanto que se pone a la venta un bien de procedencia delictuosa como las señales de cable.

Infracción a los derechos de autor. La redistribución de señales de cable sin autorización conlleva una infracción a los derechos de autor. El artículo 140 de la Ley sobre el Derecho de Autor reconoce a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones.

Daño a las empresas. Este tipo de daño es evidente. El mercado del cable es un mercado muy competitivo, donde las tres principales empresas constantemente se preocupen de ofrecer mejores tecnologías, mejores contenidos y mejores precios a sus consumidores. Las empresas de distribución ilegal de señales de cable son un freerider que se beneficia de los contratos de distribución que suscriben las empresas formales o de los contenidos que ellas mismas producen (como los de fútbol, en el caso de DirecTV y Movistar TV).

Daño a los consumidores. Este daño es menos perceptible pero es el que más debe de preocuparnos. La redistribución de señales de cable reduce las posibilidades de que las empresas formales amplíen su número de suscriptores y, por ende, la posibilidad de que ofrezcan mejores canales, precios más competitivos o incluso menos comerciales. A la vez, desincentiva la entrada de nuevas empresas formales, quienes no están interesadas en operar en un país donde la informalidad campea, y reduce la competitividad de la plaza.

Podemos hablar de casos en los que la informalidad o lo amateur potencian la innovación o tienen un efecto disruptivo en el mercado. Pero este no es uno de esos casos. La reventa de señales de cable sin autorización es un actividad que debemos de condenar y castigar si lo que nos preocupa es construir un mercado robusto que redunde en beneficios para los consumidores.

Foto: Luis Azcuaga (CC BY-NC-SA)

La caída del servicio de Blackberry, en Publimetro

El diario Publimetro de Lima publica en su edición de hoy un comentario mío (.pdf) en su nota sobre la caída del servicio de Blackberry de los últimos días. En la columna, recalco el deber que tienen las empresas operadoras de efectuar el descuento en la facturación del mes equivalente al tiempo durante el cual no estuvo disponible el servicio de acceso a Internet. En Perú, al igual que en otros países, las principales empresas operadoras han comunicado que efectivamente llevarán a cabo el descuento.

Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones tienen la obligación de operar de manera ininterrumpida. La prestación parcial del servicio, como la que experimentan los usuarios de BlackBerry, es entendida por las normas como una interrupción.

En estos casos, las empresas operadoras no pueden cobrarle al usuario por los días interrumpidos y deberán hacer la reducción pro- porcional en la facturación del mes en todos los casos.

Si un usuario tuvo problemas con el servicio y su empresa operadora no se lo descontó, tiene derecho a reclamar. Su reclamo deberá de presentarse ante la propia empresa y, de no ser solucionado, se podrá recurrir a Osiptel. Además, no podrá exigirse que se pague el monto reclamado mientras dure el trámite de su reclamo.

Vale la pena recordar esta obligación de cara a un suceso similar que pasó desapercibido hace poco. Durante el concierto de los Red Hot Chili Peppers en el Estadio Nacional, la señal de Internet de los teléfonos móviles tanto de Claro como de Movistar estuvo cortada para los asistentes al recinto. No se llegó a aclarar cuáles fueron las razones de este corte. Si fue el organizador del evento quien solicitó a las empresas que corten el servicio para impedir que los asistentes hagan streaming del show, estaríamos frente al mismo caso y correspondería que las empresas descuenten de la factura el monto proporcional al tiempo durante el cual el servicio se interrumpió.

Enlace:
Análisis: Derecho de los usuarios (Publimetro, 13 de octubre de 2011)

La caída del servicio de Blackberry, en Publimetro

Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones tienen la obligación de operar de manera ininterrumpida. La prestación parcial del servicio, como la que experimentan los usuarios de BlackBerry, es entendida por las normas como una interrupción.

En estos casos, las empresas operadoras no pueden cobrarle al usuario por los días interrumpidos y deberán hacer la reducción pro- porcional en la facturación del mes en todos los casos.

Si un usuario tuvo problemas con el servicio y su empresa operadora no se lo descontó, tiene derecho a reclamar. Su reclamo deberá de presentarse ante la propia empresa y, de no ser solucionado, se podrá recurrir a Osiptel. Además, no podrá exigirse que se pague el monto reclamado mientras dure el trámite de su reclamo.

Enlace:
Análisis: Derecho de los usuarios (Publimetro, 13 de octubre de 2011)

Para INDECOPI cálculo del canon por uso de espectro del MTC es ilegal

Es una pena que en el Perú no exista un sistema de información jurídica lo suficientemente robusto. Gracias a este lamentable déficit, la gran mayoría de las resoluciones y sentencias emitidas tanto por los diversos órganos de la Administración pública como del Poder Judicial no son conocidas y por lo tanto casi no tienen ninguna consecuencia social.

Una de estas decisiones con vocación de olvido, es un reciente caso discutido en sede del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la legalidad de la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

Antecedentes

Geo Supply es una empresa con concesión única otorgada por el MTC para brindar servicios de telecomunicaciones, específicamente presta el servicio público móvil por satélite. Para poder ofertar sus servicios, Geo Supply debe utilizar porciones de espectro radioeléctrico y como contraprestación el Estado peruano, a través del MTC, le exige el pago de un canon.

La manzana de la discordia, es la legalidad del artículo 231 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (vigente hasta el 30 de octubre de 2010), que determinó la base imponible del canon por uso del espectro radioeléctrico:

«Artículo 231.- Canon anual.- El canon anual que deben abonar los titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el pago.

2 TELESERVICIOS PÚBLICOS.

d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por satélite.

Por MHz asignado: 166%

Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior: 0,5%

Para el enlace entre la estación terrena y el satélite: Por MHz asignado: 0,5%

(…)»

En diciembre de 2009, Geo Supply denunció ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi al MTC al considerar que la metodología utilizada para el cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite constituía una barrera burocrática ilegal e irrazonable.

El precedente del Tribunal Fiscal

En el 2009, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de desenmarañar la naturaleza del canon por uso de espectro radioeléctrico. En su RTF 2836-5-2009 del 26 de marzo el Tribunal, manteniendo una tendencia (RTF 9715-4-2008), señaló que el canon constituye tributo, específicamente un derecho que se paga por el uso particular de un bien de uso y de dominio público.

La decisión de la Comisión

El 22 de abril de 2010, la Comisión declaró en primera instancia que la metodología para la determinación de la base imponible contenida en el literal d) del numeral 2) del artículo 231 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones constituía una barrera burocrática ilegal. Para la Comisión, el canon es una tasa en la modalidad de derecho en los términos del Código Tributario; sin embargo, la base imponible del canon no refleja los costos efectivos en los que incurriría el MTC por la administración del espectro por su uso por los operadores.

El MTC apeló la medida, bajo los argumentos de que el canon no constituía un tributo pues se trataba de un recurso originario del Estado por el aprovechamiento de sus bienes patrimoniales. Para decirlo en cristiano, el MTC cree que puede cobrar por el espectro lo que le venga en gana aplicando únicamente el método de al tuntún, sin mayor fiscalización u obligación adicional.

El pronunciamiento del Tribunal del Indecopi

El Tribunal del Indecopi, mediante Resolución 1236-2011/SC1-INDECOPI del 4 de julio de 2011, resolvió la controversia ratificando la resolución de la Comisión. Resumiremos brevemente el análisis del Tribunal.

Según la Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la Nación. El espectro, como todo bien de dominio público, puede ser concedido a los particulares para su aprovechamiento económico a cambio del pago de un derecho en la modalidad de tasa, en este caso bajo el nombre de canon.

La Norma II del Código Tributario establece expresamente, como regla general, que las tasas responden a la prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente. Esta premisa es coherente con aquella disposición que delimita la base imponible a exigirse por esta clase de tributos al costo de los servicios recibidos.

Efectivamente, el uso del espectro radioeléctrico por los particulares obliga al MTC a realizar una serie de actividades onerosas como la atribución de bandas de frecuencia, su monitoreo y control, por las cuales tiene derecho a exigir el pago del canon. No obstante, la base imponible por el uso de un bien público puede también derivarse de su aprovechamiento. Esto último no significa que el Estado pueda cobrar por el uso del espectro un monto arbitrario.

Para el Tribunal el monto razonable que puede cobrar la Administración por el aprovechamiento de un bien público, además del costo de los servicios brindados, debe ser equivalente al costo de oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso alternativo a dicho bien público.

Para el Tribunal la base imponible del canon establecido en el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones es inconsistente con las pautas señaladas. Por una parte, no se ha tomado en cuenta los costos reales derivados de la administración del espectro radioeléctrico; y, por otra, no se demostró que su cuantía equivale al costo de oportunidad que supone el haber dejado de desarrollar un uso alternativo por el espectro radioeléctrico.

Alcances de la decisión

Con esta resolución el Tribunal del Indecopi hiere de muerte la forma en la que el MTC ha venido determinando la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico, no sólo para el servicio de comunicaciones móviles -materia de la denuncia-, sino también para los demás servicios públicos de telecomunicaciones que por utilizar el espectro radioeléctrico están obligadas a pagar un canon, en la medida que la base imponible del canon ha sido determinada también al tuntún.

Es común que las administraciones públicas nacionales al momento de determinar el monto de las tasas que imponen a los privados, lo hagan de la forma más arbitraria sin respetar la más mínima legalidad. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi es el ente de la Administración encargado de corregir estos perversos excesos, función que por el momento parece que viene cumpliendo de forma acertada.