en Protección de datos personales

¿Cómo perfeccionar la ley de geolocalización?

La tecnología puede ser muy efectiva contra la delincuencia

La delincuencia usa hoy la tecnología para afectar a los ciudadanos. Debemos hacer un esfuerzo para que la tecnología sea más bien un arma eficaz para que nuestra autoridades luchen contra la delincuencia.

El 27 de julio de 2015, como parte de las facultades legislativas concedidas al Poder Ejecutivo, se publicó el Decreto Legislativo No. 1182, con la válida preocupación de combatir la creciente delincuencia, especialmente los miles de casos de extorsión que todos los días se reportan.

La norma establece un procedimiento muy célere (24 horas) para que en caso de un delito flagrante (extorsión, por ejemplo) la Policía pueda obtener datos que permitan geolocalizar dispositivos móviles (celulares, tablets, etc) de la red pública de telecomunicaciones y así ubicar a presuntos delincuentes.

El procedimiento creado por la norma requiere algunos presupuestos: a) que se esté cometiendo un delito de manera flagrante usando dispositivos móviles (para lo cual el afectado será quien informe de la ocurrencia del delito); b) debe ser un delito sancionado con cuatro o más años de privación de libertad (la extorsión claramente encaja en la norma); c) el acceso a los datos de geolocalización debe ser necesario para la investigación del delito (y no para cualquier otra causa); y d) que dentro de las 24 horas se reporte el caso a un fiscal y a un Juez para que convaliden la medida.

La pregunta clave es: ¿ésta norma viola el derecho de todo ciudadano al secreto o privacidad de sus comunicaciones?

Tanto la normativa sectorial de telecomunicaciones, la doctrina como la jurisprudencia nacional e internacional señalan que el derecho al secreto de las comunicaciones protege no solo el clásico contenido de la comunicación frente a su acceso no autorizado (chuponeo e interceptación telefónica, por ejemplo) sino también está protegida la información del tráfico de llamadas de un abonado o usuario, el origen, destino, realización, curso o duración de una comunicación; es decir, también se protege la ubicación desde donde se hace las llamadas entrantes y salientes (la geolocalización está dentro de lo protegido tanto a nivel de la información que proveen las antenas de telefonía móvil como a través del GPS del dispositivo móvil).

El Decreto Legislativo 1182 en su artículo 6 al excluir expresamente a la geolocalización como parte del secreto de las comunicaciones, claramente afecta el contenido de este derecho constitucional. Por lo tanto este artículo podría ser declarado inconstitucional cuando se impugne ante un juez o ante el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, ¿el derecho a la protección de las comunicaciones es un derecho absoluto o admite límites? Como todo derecho, la Constitución acepta limitaciones. La principal es que este secreto puede ser levantado con autorización de un juez.

La Constitución vigente es muy clara, toda intervención de las comunicaciones debe hacerse en virtud de un mandato judicial y ser debidamente motivada:

 “Artículo 2. Toda persona tiene derecho (…) Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.

El Poder Judicial ha sido investido por la Constitución como autoridad (y no la Policía ni un Fiscal) para levantar el secreto de las comunicaciones con las garantías suficientes. El juez sólo actúa a solicitud del fiscal a cargo de la investigación. Esta regla general ha sido ratificada por la Ley 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional así como por el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo No. 957) que incluso hace referencia expresa a la información sobre geolocalización en su artículo 230 y siguientes.

¿Ello implica una desventaja para las autoridades en la persecución del delito? Pues sí. Todo el trámite de comunicación entre la Policía, el Fiscal y el Juez puede durar varios días o semanas. Y de hecho así ha sido. Mientras tanto, el delincuente ya cambió de celular o de ubicación y puede burlar el delito fácilmente.

El nuevo procedimiento es más célere y claramente puede ser más efectivo para lucha contra la delincuencia; sin embargo, en rigor, tiene el problema de afectar un mandato expreso de la Constitución. ¿Puede aplicarse tal como está? Sí, pero tiene el riesgo que cualquier persona afectada impugne la norma por inconstitucional.

Un país como el Perú que carece de una cultura sólida de respeto a la privacidad de las comunicaciones y que registra un polémico historial de ocurrencias relacionadas con afectaciones a la misma, no debería alejarse del respeto al orden constitucional ni las garantías formales que ésta ofrece. Sin las garantías y protocolos necesarios el mecanismo propuesto podría prestarse a una mala utilización.

Pero ¿hay salida?  Creemos que sí. Se puede crear una instancia de coordinación multisectorial muy ágil, liderada por jueces especializados, quienes actuarían junto a la Policía y la Fiscalía para autorizar la intervención en estas situaciones. Esta instancia se activaría frente a la denuncia de un ciudadano y el juez resolvería dentro del plazo de 24 horas de producida la denuncia. Frente a la flagrancia, el delincuente podría ser ubicado y detenido inmediatamente, con todas las garantías de la Constitución.

De esta manera, sin eliminar la autorización judicial previa, se gestaría una coordinación efectiva entre estas tres instituciones, que son las llamadas a combatir el delito y proteger a la ciudadanía. Además, trabajarían juntos un protocolo de intervenciones para frenar a quienes quieran abusar de este buen mecanismo de geolocalización para otros fines.

La situación actual de inseguridad obliga a usar la tecnología a favor de la ciudadanía y ser ágiles y efectivos contra la delincuencia, que hoy usa estas herramientas a su favor. Si bien la finalidad de la ley no es mala, los mecanismos propuestos son sin duda perfectibles.

¿Hizo bien Ciudad de México al regular a Uber?

La semana pasada el gobierno de la Ciudad de México se convirtió en el primero en aprobar un marco regulatorio específico para aplicaciones como Uber en América Latina. Luego de una intensa protesta por parte de los taxistas formalmente registrados, el Gobierno no ha prohibido el servicio pero sí ha establecido reglas especiales para su operación. La nueva regulación establece un pago del 1,5% por cada viaje al gobierno, permisos anuales para los conductores y reglas sobre las condiciones de los automóviles. Yo creo que esta es una mala noticia por partida doble para los usuarios de estos servicios en Ciudad de México.

Bajo el nuevo marco, empresas como Cabify o Uber tendrán que pagar de entrada 300 dólares para tener derecho a empezar a operar en la ciudad. Además, cada uno de los conductores asociados al servicio tendrán que registrarse y pagar 100 dólares a la autoridad municipal antes de empezar a ofrecer el servicio y sus vehículos no podrán costar menos de 12 mil dólares, así como contar obligatoriamente con aire acondicionado y bolsas de aire. Finalmente, el 1.5% del costo de cada viaje que se realice tendrá que ser aportado obligatoriamente a un nuevo Fondo Público para el Taxi, la Movilidad y el Peatón. El Acuerdo de la Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México no descarta la posibilidad de que este régimen se amplíe con el tiempo.

Continuar leyendo

¿Debe INDECOPI subirse al taxi o bajarse de él?

Por Agustín Valencia-Dongo1

La proliferación de equipos móviles inteligentes y la creciente oferta de paquetes de datos móviles han permitido que en los últimos años exista una serie de aplicaciones informáticas destinadas a facilitar la vida de sus usuarios. Dentro de este grupo de aplicaciones, han cobrado particular importancia aplicaciones como EASYTAXI, TAXIBEAT o recientemente UBER, destinadas a crear plataformas en las que usuarios del servicio de transporte urbano pueden contactar a un “taxista” de una forma eficiente y rápida. El incremento del uso de estos servicios no ha sido sin embargo pacífico, pues ha traído una serie de cuestionamientos por parte de los taxistas competidores e incluso de varias agencias de competencia en el mundo.

Si usted tiene instalada una o varias de estas aplicaciones en su equipo móvil, no debe serle un misterio el porqué de su éxito. Este tipo de aplicaciones permiten contactarlo con el vehículo que se encuentre más cerca de usted y encontrar su ubicación exacta, informarle de la tarifa con anticipación e incluso permitirle pagar con tarjeta de crédito. La mayoría de estas aplicaciones además, le informan la placa del vehículo que realizará el transporte y el nombre de su conductor, antes de que usted pueda si quiera subir al auto. Como en cualquier taxi tomado en la calle, el pago se hace al taxista y no a la empresa que administra la plataforma. Si bien el precio es mayor al de un taxi tomado de la calle, para muchos éste se justifica no solo por la eficiencia sino por la seguridad y calidad del servicio.

Continuar leyendo


  1. Artículo publicado originalmente en Bullard Falla Ezcurra +, Competencia & Regulación de Mercados Perú, Lima, 30 de junio de 2015, Año II, Número 33. 

Un Derecho de código abierto

El movimiento del software de código abierto u open source, que surgió formalmente a inicios de los noventas y del que todos nos beneficiamos a diario al usar Internet, tiene muchísimo que enseñarnos a los abogados. [1] Al establecer sus principios, sus creadores no solo intentaban resolver el problema de cómo distribuir el software sino también el de cómo crearlo, mantenerlo y mejorarlo en forma colaborativa a lo largo del tiempo. En su aproximación hacia estos desafíos sentaron las reglas de un sistema de colaboración que ha sabido mantenerse por algunas décadas y ha influenciado otros espacios como la investigación científica, la producción cultural y hasta la moda. De espaldas a esta revolución, los operadores jurídicos nos hemos mantenido fieles a un sistema de producción normativo sacado de una época en que la circulación de información y la participación ciudadana eran totalmente distintas.

Continuar leyendo

El advenimiento de la anticipada Neutralidad de Red para Estados Unidos

Aunque fue en Estados Unidos donde se inventó la Neutralidad de Red como concepto jurídico, hasta hace unas semanas ahí mismo parecía lejos de convertirse en una política regulatoria firme. Tras la liberalización del mercado de acceso a Internet de Banda Ancha hace más de quince años, la autoridad de telecomunicaciones de ese país había renunciado a la capacidad legal para imponer este tipo de reglas estrictas de no discriminación y estandarización de la oferta. En este blog hemos seguido desde hace más de seis años los distintos intentos de la Federal Communications Commission (FCC) por imponer alguna versión de estas reglas y sus correspondientes fracasos. Esta controversia podría haberse terminado hace unas semanas cuando la FCC aprobó extender su poder regulatorio sobre las conexiones de banda ancha e imponer en ese país uno de los regímenes más estrictos de Neutralidad de Red del mundo.

La definición de lo que entendemos por Neutralidad de Red plantea un serio problema de lenguaje y es objeto de debate incluso entre quienes defienden su obligatoriedad. Sin embargo, de forma general puede entenderse como el principio según el cual quien presta el servicio de acceso a Internet no puede establecer dentro de su red reglas particulares para tratar (mejor o peor) a distintos contenidos, aplicaciones, protocolos o servicios en línea. La discusión sobre su validez divide a quienes piensan que este principio debe de ser de consagrado en la ley de forma absoluta o relativa (con excepciones) y a quienes creen que las empresas deben de quedar libres para configurar y vender sus servicios como quieran. Desde su primer ensayo, esta definición ha ido expandiéndose para alcanzar también las obligaciones de transparencia de los proveedores de servicios respecto de sus prácticas de gestión de red y, más recientemente, los casos en los que la gestión de red no se da en en la última milla de la conexión sino a nivel de la interconexión entre proveedores de servicios y proveedores de contenidos.

Continuar leyendo

Murales y derechos de autor

Mucho se ha hablado sobre la eliminación del mural de Tupac Amaru en el Jr. Lampa hace unos días (más sobre la nota). Más allá del ruido político generado, el hecho trae un tema técnico relevante para la discusión relativo al derecho de autor. Nos dedicamos a ese tema específico en esta nota.

Antes de seguir leyendo les sugerimos revisar esta síntesis introductoria sobre derechos de autor que preparamos hace algún tiempo para Utero.pe.

Continuar leyendo

Recomendaciones para comprar por Internet desde Perú — en serio

Tengo más de ocho años comprando con frecuencia todo tipo de cosas a través de Internet, en distintas páginas, con distintos medios de pago y con distintos resultados. Además, estudié seis años Derecho y he desarrollado una comprensión aceptable de cómo funciona una computadora conectada a Internet. Quizás por esto me vuelvo loco cada que leo artículos tontos en la prensa nacional con recomendaciones o precauciones para comprar por Internet. La mayoría de las veces se usan como fuentes a fabricantes de antivirus (su recomendación: comprar un antivirus), emprendedores de medios de pago (su recomendación: usar su medio de pago, aceptado solo en tiendas peruanas) o se entrevista a opinólogos que en treinta segundos dejan claro que lo único que compran por Internet son pasajes de avión que encima van a pagar a un supermercado cuidando que nadie los siga.

Estoy lejísimos de ser un experto en seguridad informática o en fraude por Internet. Y lo cierto es que si el sistema de venta por Internet funciona bien no debería de requerir que nadie sea un experto en estos temas para usarlo. Sin embargo, he aprendido algunas cosas con la experiencia que quiero compartir con ustedes.

Continuar leyendo

¿Puede el diseño gráfico cambiar el Derecho?

Existen numerosas razones por las que es necesario un abogado.[1] Además de las razones formales (defensa cautiva), existen razones prácticas por las cuales no cualquiera puede aproximarse a un problema jurídico y elaborar estrategias de respuesta. Algunas veces, incluso para situaciones que no requieren de un abogado, muchas personas recurren a un abogado porque necesitan que alguien más los ayude a navegar el mar de documentos y normales legales que tienen que revisar para tomar una decisión, solicitar un permiso o resolver un problema. En general, esta situación no es exclusiva de los abogados sino que es otra manifestación del sistema de especialización de labores sobre el que se funda nuestra sociedad. Sin embargo, incluso cuando sabemos exactamente qué es lo que tenemos que hacer (ej. declarar impuestos, registrar una marca) recurrimos a un abogado porque los documentos en los que están las instrucciones nos resultan difíciles o imposibles de entender.

El formato actual de las leyes es un legado de un mundo muy distinto al que conocemos hoy. La idea de imprimir leyes y hacerlas accesibles surgió en una época en la que los recursos lingüísticos y de impresión eran muy limitados. Con el paso del tiempo, hemos descansado sobre la convención de que las leyes deben de estar escritas formalmente y con el mayor nivel de precisión posible, aunque eso signifique sacrificar su comprensión. Afortunadamente, desde hace algunas décadas ha crecido un movimiento en favor de la claridad y facilidad del lenguaje jurídico consagrado en las leyes. En cambio, aunque hoy nuestras imprentas y métodos de diseños son muy superiores a los que teníamos cien o doscientos años antes, no ha cambiado para nada el formato en el que publicamos nuestras leyes. Nuestros cuerpos legales siguen siendo un texto en prosa ordenado en encabezados y artículos y con una seria propensión a las doble negaciones, la voz pasiva y el punto y coma. Los abogados, acostumbrados a lidiar con este tipo de textos, resultan en mejor posición para poder dilucidarlos que la persona común y corriente.

Continuar leyendo

#10criterios: ¿Son solo un asunto de imagen?

La semana pasada la Asociación Civil Transparencia presentó los 10 criterios para el debate político en redes sociales en colaboración con un grupo de trabajo del cual formo parte en representación de Hiperderecho. El documento busca iniciar una conversación exploratoria sobre cuál debe de ser el estándar exigible para el uso de las redes sociales por parte de políticos, funcionarios públicos y entidades. Hemos empezado con las redes sociales pero la idea es promover una reflexión más amplia sobre las posibilidades del uso de la tecnología desde el Estado para la promoción de la participación política y ciudadana en asuntos públicos.

¿No resulta superficial preocuparse por lo que diga o no diga una autoridad o una institución en una red social? Si menos de la mitad del país usa Internet y asumimos que solo una pequeña fracción de estos usan una red social para interactuar con un político, pareciera que existen cosas mucho más importantes a las que colectivamente deberíamos de prestarle atención. Creo que crítica es válida y su respuesta tiene varias partes. La primera es que las redes sociales van camino a convertirse en un espacio de interacción política para más y más personas. Por el rol que juegan hoy en la agenda política y por lo que serán en el futuro, es necesario promover una actitud positiva hacia ellas por parte de las autoridades. Es muy posible que los futuros líderes políticos de nuestro país en los próximos diez o quince años sean hoy niños o jóvenes usuarios de redes sociales y estén en peligro de crecer de cara a la conversación política en Internet como un concierto de insultos.

Continuar leyendo

Twitter, políticamente incorrecto

¿Son malos nuestros políticos porque se faltan el respeto en público? ¿O se insultan mutuamente en Twitter precisamente porque son malos políticos? La reciente escalada de agresiones entre políticos y autoridades puede decirnos tanto de ellos como de nosotros.

En las últimas semanas hemos asistido al espectáculo de la política desde la primera fila. Un grupo de políticos, periodistas y comentaristas locales han participado de forma directa o indirecta de un enfrentamiento verbal que no ha tenido nada que envidiar a un intercambio de gritos entre palomillas ventana. Con independencia de las responsabilidades legales que pudiesen existir (difamación, infracción al código de ética), creo que vale la pena reflexionar sobre por qué suceden estas cosas y si al momento de condenarlas socialmente estamos individualizando a los únicos responsables.

Continuar leyendo