Neutralidad de Red en Perú: una retrospectiva, en Derecho & Sociedad

El más reciente número de la Revista Derecho & Sociedad editada por estudiantes de la Universidad Católica incluye un artículo mío sobre la regulación de la Neutralidad de Red en Perú. En el artículo intento trazar la historia legislativa de este principio desde su más antigua referencia en el Reglamento de Calidad del año 2005 hasta su última materialización en el Reglamento de Neutralidad de Red de fines del año pasado. Sigue leyendo

Reflexiones desde Cuba en el día de las telecomunicaciones y el Internet

La semana pasada tuve la oportunidad de participar en el Cuban Cyberspace Camp 2016 organizado por la Unión de Juristas de Cuba y iTechLaw, asociación internacional de abogados en tecnología. Mi participación se centró en comentar la experiencia peruana en la regulación de la ley de protección de datos personales así como las normas que regulan la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por infracciones a derechos de autor. Tuve además la grata posibilidad de conocer, durante tres días, la realidad cubana de primera fuente. Todo ello me ha llevado a escribir esta nota a propósito del reciente día de las telecomunicaciones y el Internet, que se celebró el 17 de mayo último. Dos historias, que relato a continuación, resumen la gran experiencia vivida.

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¿Cómo perfeccionar la ley de geolocalización?

La tecnología puede ser muy efectiva contra la delincuencia

La delincuencia usa hoy la tecnología para afectar a los ciudadanos. Debemos hacer un esfuerzo para que la tecnología sea más bien un arma eficaz para que nuestra autoridades luchen contra la delincuencia.

El 27 de julio de 2015, como parte de las facultades legislativas concedidas al Poder Ejecutivo, se publicó el Decreto Legislativo No. 1182, con la válida preocupación de combatir la creciente delincuencia, especialmente los miles de casos de extorsión que todos los días se reportan.

La norma establece un procedimiento muy célere (24 horas) para que en caso de un delito flagrante (extorsión, por ejemplo) la Policía pueda obtener datos que permitan geolocalizar dispositivos móviles (celulares, tablets, etc) de la red pública de telecomunicaciones y así ubicar a presuntos delincuentes.

El procedimiento creado por la norma requiere algunos presupuestos: a) que se esté cometiendo un delito de manera flagrante usando dispositivos móviles (para lo cual el afectado será quien informe de la ocurrencia del delito); b) debe ser un delito sancionado con cuatro o más años de privación de libertad (la extorsión claramente encaja en la norma); c) el acceso a los datos de geolocalización debe ser necesario para la investigación del delito (y no para cualquier otra causa); y d) que dentro de las 24 horas se reporte el caso a un fiscal y a un Juez para que convaliden la medida.

La pregunta clave es: ¿ésta norma viola el derecho de todo ciudadano al secreto o privacidad de sus comunicaciones?

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El 2014 en telecomunicaciones y tecnologías de la información: balance y perspectivas

El 2014 ha sido un año muy activo en materia de regulación de telecomunicaciones, tecnologías de la información y propiedad intelectual. Tanto a nivel del Poder Legislativo como el Ejecutivo dichos temas vienen consolidando su presencia y abriendo debates nacionales de la mayor relevancia reflejando la importancia que estos temas revisten en el plano internacional.

Primero haremos un repaso por lo ocurrido en el terreno internacional y luego lo acontecido a nivel local.

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Las empresas de acceso a Internet versus la Internet

A propósito de las recientes declaraciones del Presidente de Telefónica España, se ha revivido en nuestro contexto la discusión sobre la relación entre empresas operadoras y empresas de Internet. En particular, varios artículos aparecidos en el diario La República (1, 2, 3, 4) introducen una serie de conceptos e ideas que vale la pena discutir en detalle.

A nosotros tanto y a ellos tan poco

Lo primero que hay que saber es que los comentarios exactos del presidente de Telefónica, César Alierta, y el consejero delegado de Vodafone, Vittorio Colao, estaban orientados específicamente a la diferencia entre el marco regulatorio aplicable en Europa a las empresas que proveen el servicio de acceso a Internet (ej. Claro o Vodafone) respecto del aplicable a las empresas que brindan contenidos o servicios en Internet (ej. Facebook o BuzzFeed). En corto, a ambos empresarios les parece injusto que a sus empresas les exijan cumplir con tantas reglas mientras que a otras se les exija tan poco. Para llegar a esta conclusión, se asumen varias ideas que no necesariamente son ciertas o que no se ajustan a nuestro sistema legal y económico. Me explico.

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Derecho y tecnología en el 2013 en diez tuits

A inicios del 2013 publiqué una síntesis de los temas que consideré serían de importancia durante el 2013. Al final del año decidí hacer un resumen del año en diez tuits que publiqué en Twitter bajo el hashtag #perutechlaw2013. A continuación transcribo la síntesis:

  1. El Reglamento de la Ley de #datospersonales marcó un hito importante durante el 2013.
  2. Las normas sobre #dineroelectronico 2013 pueden dinamizar uso de banca móvil y favorecer inclusión financiera.
  3. La ley de #delitosinformaticos y su eventual modificatoria seguirán siendo tema de continuo debate durante 2014.
  4. #LeyChehade proy. de ley seguirá su curso en 2014. Propuesta fue cuestionada por atentar contra #derechoshumanos.
  5. La reforma del #derechodeautor debe ser técnica, transversal y concordada con normativa internacional y temas digitales.
  6. Reformas regulatorias en el sector telecom ha sido activa en 2013 y seguirá en 2014 #reddorsal #4G
  7. Caso #Snowden traerá mucha atención sobre #privacidad y #vigilanciaciudadana + interés de Estados en regular Internet.
  8. El 2013 cierra con un debate intenso y muy importante sobre #concentraciondemedios que se extenderá durante el 2014.
  9. En 2013 se tomaron medidas interesantes de flexibilización de regulación de #firmasdigitales x @IndecopiOficial
  10. #TPP y filtro de cap. de #propiedadintelectual en 2013. #Peru no debería negociar más allá de #TLC #temasdigitales

Para ver un reporte más amplio sobre la materia y cuadro sinóptico de resumen pueden revisarse el siguiente enlace. La versión en inglés del mismo reporte puede revisarse aquí.

Propuesta para un Perú Digital

Recientemente el Foro Económico Mundial, que se desarrolló en nuestra capital, publicó su reporte anual sobre “Tecnologías de Información”. Es grato ver que el Perú ha mejorado en tres posiciones, pasando de la posición 106 a la 103, entre 142 países. Sin embargo, lo anterior no resulta igualmente alentador si comparamos nuestros avances con los de países como Chile, que ha pasado de la posición 39 a la 34, y Costa Rica de la 58 a la 53. Sin embargo, el caso destacado es Colombia que pasó de la posición 73 a la 66.

La explicación es sencilla. Colombia apostó por la innovación y la tecnología como ejes estratégicos de su desarrollo económico y social a través de la creación del Plan “Vive Digital”, mismo que articula el desarrollo de infraestructura con la promoción y generación de servicios y aplicaciones informáticas dirigidas a los usuarios a través de medidas regulatorias y políticas públicas específicas. El punto de partida de esta apuesta fue una reforma institucional: transformar el Ministerio de Comunicaciones en el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, dando una visión convergente a las telecomunicaciones tradicionales.

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Cuando la ley no basta: la renovación de las concesiones de Movistar

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Por: Ernesto Soto Chávez ((Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y profesor adjunto del curso Seminario de Derecho Administrativo en la PUCP))

La renovación de los contratos de concesión de Movistar es un asunto que fue explicado suficientemente (Para entender (realmente) la renovación de los contratos de concesión de Movistar) y en ella hay una experiencia que podemos rescatar y un mensaje que nos debe servir para la posteridad.

Quedó la sensación de que la decisión de renovar las concesiones de Movistar se gestó con poca transparencia y ejecutó con mucha discrecionalidad, exigiendo o dejando de exigir a la empresa compromisos y obligaciones sin mayor sustento legal, y que existe poca predictibilidad en la toma de este tipo de decisiones, pese a que afectan a miles de usuarios.

Realmente, la renovación de las concesiones de Movistar se realizó en el límite de la legalidad, pero dentro de ella. Lo que sucede es que la legalidad misma, es decir, el marco legal de la renovación, no está bien diseñado.

Por ejemplo, estamos de acuerdo en que faltó mayor transparencia en el procedimiento de renovación, pero la ley no obliga a que sea público, como sí lo sería un procedimiento de fijación de tarifas. Acaso, ¿la renovación de las concesiones del mayor operador del país es menos importante para los usuarios que un procedimiento de fijación de tarifas? No, pero la ley los diferencia y prevé mecanismos de publicidad en uno y no en otro, lo que desacredita la decisión la decisión del Gobierno, cualquiera que esta sea.

Es cierto que algunos contratos de concesión suelen prever la realización de audiencias públicas como parte del procedimiento de renovación o que incluso estas pueden realizarse aplicando la Ley 27444 ((Artículo 182.- Audiencia pública.— 182.1 Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos)); sin embargo, esa es una facultad del Ministerio, no una obligación.

Ahora, la idea de que el Gobierno pudo exigir a Movistar cualquier obligación como condición para aprobar la renovación se deriva del mismo procedimiento de renovación que prevé suscribir “nuevos términos y condiciones”. Valiéndose de ello, el Ministerio propuso los términos y condiciones que ya conocemos. Si la empresa no los aceptaba, la renovación no se producía. No había otra opción.

Como ven, todo se realizó dentro de la más absoluta legalidad, pero sin legitimidad. Es decir, sin generar la conciencia de que lo que se hacía era legal. Lo que le faltó al procedimiento de renovación fue legitimidad.

En mi opinión, esa falta de legitimidad es consecuencia del diseño del procedimiento de renovación que al considerar casi exclusivamente los intereses del Gobierno crea un desbalance entre su posición y de la empresa que solicita la renovación, permitiendo al primero exigir al segundo, prácticamente, cualquier término o condición para que la renovación se produzca, todo ello sin prever mecanismos de publicidad obligatorios y adecuados que actúen como control de la decisión del Gobierno.

¿Y cómo debería ser ese procedimiento de renovación que legitime la decisión del Gobierno y asegure la predictibilidad del sistema?

Pues, para empezar, debería ser claro en establecer que la renovación opera por mandato legal, independientemente de que se haya pactado contractualmente, para evitar justificaciones complejas y discusiones innecesarias como sucedió en el caso de Movistar.

También debe precisarse que si bien la renovación requiere que se suscriban nuevos términos y condiciones, estos deben mantener el equilibrio económico financiero del contrato para evitar exigencias desproporcionadas o irrazonables.

Asimismo, debe preverse la realización de audiencias públicas y obligatorias con posterioridad a la emisión del informe de Osiptel y antes de la decisión del Ministerio que permita a la sociedad civil participar con comentarios y observaciones en la decisión final.

Incluso se podría evaluar considerar como “favorable” la opinión previa de Osiptel sobre la renovación, en caso no cumpla con elaborar el informe técnico a su cargo dentro del plazo previsto. Esto aceleraría el curso de la renovación, pero sin afectar el sentido de la decisión final, porque el procedimiento de renovación en sí mismo está sujeto a silencio administrativo negativo, es decir, se considera denegado al término del plazo previsto si el Ministerio no emite pronunciamiento.

Estas propuestas si bien se refieren al sector de las telecomunicaciones, pueden  reformularse y aplicarse en cualquier otro sector donde existan procedimientos de renovación de concesiones que además de legalidad, requieran legitimidad. Ese es el mensaje que debemos rescatar de esta experiencia.

¿De quién es Internet?

Hace un par de semanas se emitió el especial de Umbrales dedicado a la gobernanza del Internet a través de TV Perú. El especial de una hora es una excelente introducción para cualquiera que quiera adentrarse un poco más en el ecosistema de relaciones y actores que confluyen en Internet. En mi intervención, desarrollo una versión simplificada de la división por capas de Internet tan bien expuesta por otros autores como Benkler en The Wealth of Networks o Goldstein y Wu en Who Controls The Internet?El ejemplo cómo Estados Unidos demostró en el caso Wikileaks los niveles de control bajo la mesa que puede ostentar en Internet lo escuché en esta brillante discusión entre Lessig y Zittrain del 2010 a través de Radio Berkman.

Para quienes siguen el tema, no resulta novedad señalar que Internet tiene muchos dueños dependiendo de si se habla de su infraestructura, su código o sus contenidos. Sin embargo, me parece que el especial de Umbrales muestra en forma muy didáctica una panorámica de las distintas formas de control y espacios de gobernanza a los que está sujeta la red. También participan del especial Germán Pérez, Sandro Marcone, José Soriano, Rolando Toledo, entre otros.

El programa completo puede verse desde su canal de Youtube. Gracias a Maite y Manuel por haberme invitado nuevamente al programa y por su entusiasmo y persistencia en seguir hablando de estos temas.

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