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Para INDECOPI cálculo del canon por uso de espectro del MTC es ilegal

Es una pena que en el Perú no exista un sistema de información jurídica lo suficientemente robusto. Gracias a este lamentable déficit, la gran mayoría de las resoluciones y sentencias emitidas tanto por los diversos órganos de la Administración pública como del Poder Judicial no son conocidas y por lo tanto casi no tienen ninguna consecuencia social.

Una de estas decisiones con vocación de olvido, es un reciente caso discutido en sede del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la legalidad de la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

Antecedentes

Geo Supply es una empresa con concesión única otorgada por el MTC para brindar servicios de telecomunicaciones, específicamente presta el servicio público móvil por satélite. Para poder ofertar sus servicios, Geo Supply debe utilizar porciones de espectro radioeléctrico y como contraprestación el Estado peruano, a través del MTC, le exige el pago de un canon.

La manzana de la discordia, es la legalidad del artículo 231 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (vigente hasta el 30 de octubre de 2010), que determinó la base imponible del canon por uso del espectro radioeléctrico:

«Artículo 231.- Canon anual.- El canon anual que deben abonar los titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el pago.

2 TELESERVICIOS PÚBLICOS.

d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por satélite.

Por MHz asignado: 166%

Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior: 0,5%

Para el enlace entre la estación terrena y el satélite: Por MHz asignado: 0,5%

(…)»

En diciembre de 2009, Geo Supply denunció ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi al MTC al considerar que la metodología utilizada para el cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite constituía una barrera burocrática ilegal e irrazonable.

El precedente del Tribunal Fiscal

En el 2009, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de desenmarañar la naturaleza del canon por uso de espectro radioeléctrico. En su RTF 2836-5-2009 del 26 de marzo el Tribunal, manteniendo una tendencia (RTF 9715-4-2008),  señaló que el canon constituye tributo, específicamente un derecho que se paga por el uso particular de un bien de uso y de dominio público.

La decisión de la Comisión

El 22 de abril de 2010, la Comisión declaró en primera instancia que la metodología para la determinación de la base imponible contenida en el literal d) del numeral 2) del artículo 231 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones constituía una barrera burocrática ilegal. Para la Comisión, el canon es una tasa en la modalidad de derecho en los términos del Código Tributario; sin embargo, la base imponible del canon no refleja los costos efectivos en los que incurriría el MTC por la administración del espectro por su uso por los operadores.

El MTC apeló la medida, bajo los argumentos de que el canon no constituía un tributo pues se trataba de un recurso originario del Estado por el aprovechamiento de sus bienes patrimoniales. Para decirlo en cristiano, el MTC cree que puede cobrar por el espectro lo que le venga en gana aplicando únicamente el método de al tuntún, sin mayor fiscalización u obligación adicional.

El pronunciamiento del Tribunal del Indecopi

El Tribunal del Indecopi, mediante Resolución 1236-2011/SC1-INDECOPI del 4 de julio de 2011, resolvió la controversia ratificando la resolución de la Comisión. Resumiremos brevemente el análisis del Tribunal.

Según la Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la Nación. El espectro, como todo bien de dominio público, puede ser concedido a los particulares para su aprovechamiento económico a cambio del pago de un derecho en la modalidad de tasa, en este caso bajo el nombre de canon.

La Norma II del Código Tributario establece expresamente, como regla general, que las tasas responden a la prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente. Esta premisa es coherente con aquella disposición que delimita la base imponible a exigirse por esta clase de tributos al costo de los servicios recibidos.

Efectivamente, el uso del espectro radioeléctrico por los particulares obliga al MTC a realizar una serie de actividades onerosas como la atribución de bandas de frecuencia, su monitoreo y control, por las cuales tiene derecho a exigir el pago del canon. No obstante, la base imponible por el uso de un bien público puede también derivarse de su aprovechamiento. Esto último no significa que el Estado pueda cobrar por el uso del espectro un monto arbitrario.

Para el Tribunal el monto razonable que puede cobrar la Administración por el aprovechamiento de un bien público, además del costo de los servicios brindados, debe ser equivalente al costo de oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso alternativo a dicho bien público.

Para el Tribunal la base imponible del canon establecido en el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones es inconsistente con las pautas señaladas. Por una parte, no se ha tomado en cuenta los costos reales derivados de la administración del espectro radioeléctrico; y, por otra, no se demostró que su cuantía equivale al costo de oportunidad que supone el haber dejado de desarrollar un uso alternativo por el espectro radioeléctrico.

Alcances de la decisión

Con esta resolución el Tribunal del Indecopi hiere de muerte la forma en la que el MTC ha venido determinando la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico, no sólo para el servicio de comunicaciones móviles -materia de la denuncia-, sino también para los demás servicios públicos de telecomunicaciones que por utilizar el espectro radioeléctrico están obligadas a pagar un canon, en la medida que la base imponible del canon ha sido determinada también al tuntún.

Es común que las administraciones públicas nacionales al momento de determinar el monto de las tasas que imponen a los privados, lo hagan de la forma más arbitraria sin respetar la más mínima legalidad. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi es el ente de la Administración encargado de corregir estos perversos excesos, función que por el momento parece que viene cumpliendo de forma acertada.

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Comentario

  1. Hola

    Los conceptos vertidos en la nota me parecen muy elocuentes, y precisamente por ello poco favorables para MOV si lo extrapolamos al caso actual de la renovación de su concesión + espectro asignados.

    La definición de que el monto de canon puede “derivarse de su aprovechamiento” o de su costo de oportunidad (que es lo mismo), significa que para dicho caso, el cálculo inicial de US$800 millones de MTC/Osiptel puede quedarse corto.

    En efecto, el cálculo del costo de oportunidad es operativamente trabajoso pero conceptualmente sencillo. Basta elaborar un modelo de flujo de caja descontado para el horizonte de tiempo de la nueva concesión + asignación del espectro.

    Considerando los ingresos, EBITDA y flujo de caja libre (FCL) de US$1 300, US$500 y S$250 millones de MOV en el año 2010, y que su FCL se duplica cada 5 años (basta ver las cifras al año 2005), US$800 millones podría quedar corto para reflejar el costo de oportunidad por la explotación del espectro por parte de un operador con +60% de cuota de mercado.

    Quizás MOV deba recurrir a otro tipo de argumentos en este posible tramo final de la negociación. Saludos!

  2. Gracias por comentar Carlos es un gusto tenerte por aquí.
    El canon por uso por espectro es un monto anual, de naturaleza tributaria, que el Estado peruano cobra todos los años a las empresas operadoras por uso del espectro, este cobro es independiente y no está relacionado en modo alguno con el cobro que se pretende exigir a Movistar por la renovación de su concesión, que tiene otra naturaleza que se deriva de una interpretación extensiva de la legislación de telecomunicaciones.
    Saludos,

  3. Al final le dieron la razon a Geosuply y ahora les hace un cobro de canon acorde con el uso del espectro radioelectrico …..

Webmenciones

  • Lucio Collazos 15 marzo, 2013

    Blawyer.org – Para INDECOPI el canon por uso de espectro del MTC es ilegal http://t.co/PdmdbPj5

  • Mario Zúñiga 15 marzo, 2013

    Para INDECOPI el canon por uso de espectro del MTC es ilegal http://t.co/qK3drko4 vía @blawyer

  • piero caballero 15 marzo, 2013

    Tribunal de INDECOPI declaró barrera burocrática ilegal el calculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico. http://t.co/NgQrNzqp

  • Mario Zúñiga 15 marzo, 2013

    Tribunal de INDECOPI declaró barrera burocrática ilegal el calculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico. http://t.co/NgQrNzqp

  • Alex Leon ✔ 15 marzo, 2013

    Tribunal de INDECOPI declaró barrera burocrática ilegal el calculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico. http://t.co/NgQrNzqp

  • Blawyer.org 15 marzo, 2013

    Para INDECOPI el canon por uso de espectro del MTC es ilegal http://t.co/9PxRaLTN (BLAWYER POST)

  • Mtxuma 15 marzo, 2013

    Para INDECOPI el canon por uso de espectro del MTC es ilegal:
    Es una pena que en el Perú no exista un sistema d… http://t.co/DEIqjIUd