La inconstitucionalidad de la prohibición de publicación de encuestas

Carolina Salinas

 «A popular Government without popular information or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farceor a Tragedy or perhaps both. Knowledge will forevergovern ignorance, and a people who mean to be theirown Governors, must arm themselves with the powerknowledge gives.»

«Un gobierno popular sin información popular o los medios para adquirirla, no es sino un prólogo a una farsa o una tragedia o quizás ambos. El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia, y un pueblo que aspira a ser su propio gobernante debe armarse del poder que otorga el conocimiento.»

James Madison.

Durante el presente proceso electoral en sus dos etapas los usuarios de Internet hemos visto aparecer encuestas electorales sobre la intención de voto en todas las redes sociales, incluso durante la etapa en la que está prohibida su publicación. Cada vez que un usuario publicaba una encuesta en su perfil aparecía una avalancha de comentarios en su publicación: “no hagan caso, la encuesta es falsa” o “te van a multar”. Todo ello llevó a que muy pocos estuvieran seguros de las preferencias del electorado desde la fecha de la prohibición hasta el avance de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Este caótico escenario electoral es consecuencia directa de la prohibición contenida en el artículo 191° de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), cuyo texto establece lo siguiente:

La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los mediosde comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor”

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) justifica esta prohibición en la protección de la libre formación del voto, así como el mantenimiento del orden público. En el Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. No. 002-2001-AI) seguido ante el Tribunal Constitucional contra el segundo párrafo del artículo 191 de la LOE, el representante legal de los intereses del Congreso sostuvo que la limitación legal impuesta era razonable y proporcional, que se justificaba en la finalidad de preservar fines constitucionales como la seguridad nacional.

No compartimos esta posición. No creemos que exista una justificación válida para restringir los derechos constitucionales a las libertades de expresión e información de los ciudadanos.

La Constitución en su artículo 2, enumera los derechos que tiene toda persona, dentro de los cuales se encuentra el derecho , “(…) a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sinprevia autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

En concordancia con lo anterior, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todo individuo “(…) a la libertad de opinión y de expresión; estederecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,por cualquier medio de expresión.

Ambas normas son claras, reconocen y garantizan el derecho de todo ciudadano a recibir información y de difundirla sin limitación. En consecuencia, una restricción a esta garantía contenida en una ley es, a todas luces, inconstitucional.

Como ciudadana consciente de la importancia de elegir a nuestro Presidente y a nuestros representantes, me preocupan las razones por las cuales el Estado adopta una posición paternalista para “protegernos” de la influencia “maligna” de las encuestas de ultimo turno. Estimo que por el contrario, tenemos derecho a saber quien va primero en las tendencias y a informarnos de la variación en la intención de voto y a difundir y comentar libremente estos resultados. No hay argumento que soporte la restricción a la libertad de información en un país democrático: no me protege, no me beneficia y no me ayuda a emitir un voto con información actualizada y útil. Por el contrario, el “coma electoral forzado” que pretenden las normas electorales, únicamente genera un mercado negro de encuestas que no hace más que confundir y crear desconcierto en los electores.

Asimismo, la supuesta “necesidad” de asegurar la seguridad nacional, obedece únicamente a la exigencia de una legalidad para restringir la libre expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso La última tentación de Cristo (Sentencia de 5 de febrero de 2001) estableció que, “(…) la libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”, por lo tanto, su restricción ex ante es abiertamente inconstitucional.

Además, en el pronunciamiento citado la Corte Interamericana señaló “que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”

En conclusión, siendo la única excepción a la prohibición de censura previa el caso de espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y adolescencia, la prohibición a la publicación de encuestas una semana antes de las elecciones, contenida en el artículo 191° de la LOE vulnera la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No siendo suficiente, el JNE señaló en días pasados (aquí) que la restricción señalada en la LOE también opera para quienes difundan encuestas en redes sociales. En efecto, se ha manifestado que se sancionará a aquellas personas que publiquen en Facebook, Twitter o en otra red social encuestas electorales. Para el JNE, cuando el artículo 191° de la LEO se refiere a un medio de comunicación, debe interpretarse que incluye a las redes sociales.

Veamos. En su acepción general, un medio de comunicación es una herramienta para que dos o más personas se comuniquen; habrá un interlocutor, un receptor y un mensaje. Por ejemplo, el teléfono es un medio de comunicación pero restringido a las personas que participan de la llamada. Un periódico, la radio o la televisión son medios de comunicación denominados masivos, pues la información difundida llega a un número mayor de personas.

También existe la diferencia entre un medio de comunicación privado y un medio de comunicación público. En este caso no sólo es importante la cantidad de personas a la que le llega el mensaje sino también la intención con la que el interlocutor lo comunica. Desde mi punto de vista, esta diferencia permite entender la diferencia entre el “medio de comunicación” regulado en la norma y las redes sociales.

Si leemos literalmente la prohibición contendida en la LOE, podríamos llegar al absurdo de concluir que el JNE debería multar a las personas que conversan sobre el posible resultado de las elecciones, dado que, en puridad están utilizando un canal de comunicación –el habla– para difundir una encuesta electoral.

Así las cosas, la lógica nos lleva a concluir que por “medio de comunicación” debemos entender a aquellos de carácter masivo, dejando de lado a las redes sociales.

El primer argumento para ello es que la LOE se publicó originalmente en el año 1997, cuando no existían redes sociales y el Internet se encontraba en un estadío incipiente. En consecuencia, el legislador no pudo regular algo que no existía. En un mundo sin Facebook o Twitter. Entendemos que la prohibición está dirigida a las personas cuyo objeto social es la transmisión de noticias o información con un alcance masivo, llámese periódicos, canales de televisión y radio, cuyas transmisiones son realizadas de manera profesional y con fines comerciales, más no incluye quienes son usuarias de una red social.

El segundo argumento, es que no podemos dar el mismo tratamiento a una empresa especialista en brindar servicios de información y a un usuario –persona natural– titular de una cuenta de Twitter o Facebook. La razón es evidente, no se puede equiparar el impacto que puede tener un periódico, la radio o la televisión con la influencia generada por una persona natural que pública información en su red social. En consecuencia, no se puede entender como “medio de comunicación” a una red social, no al menos dentro de los alcances de la LOE.

Ahora bien, para expandir la prohibición de publicar encuestas a las personas naturales usuarias de una red social, el JNE se vale de la analogía. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia” (1). Así, el supuesto de hecho que es la prohibición para los medios de comunicación masivos “clásicos” se aplica por analogía a las personas naturales que mantienen una cuenta en una red social.

El problema con esta interpretación es que se topa con el principio general recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, en virtud del cual se prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restrinjan derechos. En este caso, aún en el supuesto que el artículo en discusión no fuera inconstitucional, tampoco podría aplicarse la prohibición a los usuarios de las redes sociales.

Dado lo confusa que resulta la prohibición, considero que ésta ha perdido su carácter obligatorio por vulnerar el principio de legalidad que deben tener las normas de nuestro ordenamiento legal. Este razonamiento ya fue utilizado por el Tribunal Constitucional en el Caso Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, que declaró inconstitucional la segunda parte del artículo 191° de la LOE. Así, el Tribunal señaló lo siguiente:

“(…) frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, el Tribunal Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe respetar toda norma, bajo pena de perder su carácter obligatorio. Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidadde que la norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables. Más aún, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad de expresión y de información, considera este Tribunal que la ley restrictiva debe expresarse con claridad y precisión especiales, lo cual supone una redacción concordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los ciudadanos a fin de ser cumplida por éstos. En este sentido sentenció la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Conally vs. General Cons. La Corte señaló que: “Una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lomás esencial del Principio de Legalidad”. La Corte Norteamericana explica que una ley confusa opoco clara puede inducir a los particulares a no ejercersus derechos a expresarse, y también se presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades ofuncionarios que actúan según su propia interpretación.»

Finalmente, mención aparte merece el innegable hecho que resulta imposible impedir a los ciudadanos que se informen sobre las encuestas. La prohibición es exigible únicamente a los medios de comunicación peruanos y en un mundo globalizado, el voto informado – de aquellos que tienen acceso a Internet – se hace con la información disponible en los medios de comunicación extranjeros con presencia en Internet, lo cual convierte a la norma en cuestión no sólo en inconstitucional sino también en obsoleta.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. P. 289.

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La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones (Miguel Morachimo)

Avanza la Ley de Protección de Datos Personales

Existe un género de leyes en Perú que nunca llegan a aprobarse. Entre ellas, junto a la Ley Orgánica de Bases de la Administración Pública o la Ley General del Trabajo, hasta hace unos meses descansaba la Ley de Protección de Datos Personales. El año pasado, sin embargo, saludamos con entusiasmo que por fin haya una voluntad firme desde el Ejecutivo por lograr su aprobación y se lleve la discusión al Congreso. Actualmente, el Proyecto se ha nutrido de algunos comentarios y la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso ha emitido un dictamen favorable y publicado el texto sustitutorio [pdf], que está pendiente de discusión en el Pleno del Congreso.

Qué es y qué no es

No voy a explayarme sobre el contenido y finalidad de este Proyecto de Ley. Basta decir que, en esencia, pretende establecer la obligación legal para todo aquel agente público o privado que trate información personal (números de teléfono, correos electrónicos, entre otros) de informar y transparentar sus prácticas con el mercado. Para mayores señas, sugiero leer los varios artículos de Oscar Montezuma al respecto.

Creo que su promulgación ayudará a ordenar nuestro sistema legislativo sobre el tema y nos pondrá al nivel de nuestros socios comerciales. Actualmente, la preocupación por estos temas es absolutamente formal y no hay mayor conciencia sobre su importancia. De aprobarse, agentes públicos y privados serán más cautelosos con lo que hacen y no hacen con nuestros datos privados y la forma en la que redactan sus contratos. Intenten googlear parte de los Términos de Uso de El Comercio y se darán cuenta de que son las mismas que hay en otros cientos de páginas web. Además, dará un marco legal a una serie de iniciativas de modernización del Estado, interoperabilidad e interacción entre públicos y privados para lograr un mejor servicio al ciudadano.

Pero tampoco es que estemos descubriendo la pólvora. Como sucedió en el caso de la tristemente celebrada Ley Antispam, la promulgación de esta Ley no cambiará nada si no existe la voluntad política y la capacidad institucional de hacerla cumplir. ¿O acaso desde que tenemos una Ley Antispam dejamos de recibir SPAM? De hecho, la única sanción por SPAM impuesta en Perú demoró dos años en tramitarse ante Indecopi solo fue de 5 mil dólares. Con ese precedente, y las herramientas tecnológicas necesarias, hay un gran espacio para el incumplimiento eficiente de la norma.

De la misma forma, esta Ley es y no es lo que dice ser. Para empezar, actualmente ya es posible iniciar un poceso de hábeas data ante cualquier amenaza o violación del derecho a la privacidad de datos personales. Es decir, no viene a defendernos de nada de lo que no podamos defendernos actualmente. El propio Proyecto de Ley lo reconoce y señala que el nuevo procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales no constituirá una vía previa. Probablemente, esta Autoridad no será más que una oficina lúgubre dentro del Ministerio de Justicia, sin una partida presupuestal propia ni mayores fondos que las multas que imponga. ¿En esas condiciones hará cumplir la norma?

La polémica con Google

Esta semana, han aparecido en varios medios las declaraciones de Pedro Less, representante de Google en Latinoamérica, manifestando su disconformidad con el Proyecto de Ley. Concretamente, lo que a Less le parece cuestionable es que se requiera del consentimiento previo y expreso por parte de cada persona respecto de las condiciones en que se tratarán sus datos. Cabe señalar que este artículo no ha sido introducido de contrabando, sino que se encuentra desde sus primeras versiones.

Artículo 13.— Alcances
(…)
13.5. Los datos personales sólo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley autoritativa al respecto. El consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco.

Esto significa que todo sitio web que intente tratar mis datos personales (que pueden ir desde correos electrónicos hasta información sobre IPs y preferencias) deberá de contar con mi consentimiento expreso. Conforme al Código Civil, donde la ley dice expreso no puede operar un consentimiento tácito. A Google, este asunto le preocupa porque significa que necesaitará de que los usuarios hagan clic en “Aceptar” antes de que ofrezcan sus servicios de búsqueda y eso, obviamente, le quitaría toda la gracia a su servicio.

Pero las cosas no son tan malas como las pintan. Para empezar, la norma solo será aplicable a quienes realicen el tratamiento de datos personales en el territorio nacional. Es decir, ni Facebook, ni Twitter, ni Foursquare, ni ninguna empresa domiciliada legalmente y cuyos servidores están en el extranjero será obligada a cumplirla (a diferencia de la norma europea, que sí amplía su aplicación a otros territorios). En el caso de que algún sitio en Internet trate los datos en Perú, le será de aplicación el artículo 18 del propio Proyecto, que establece una excepción interesante.

Artículo 18.— Derecho de Información
(…)
Si los datos personales son recogidos en línea a través de redes de comunicaciones electrónicas, las obligaciones del presente artículo pueden satisfacerse mediante la publicación de políticas de privacidad, las que deben ser fácilmente accesíbles e identificables.

Es decir, el derecho de información del usuario puede verse satisfecho con la publicación y puesta a disposición de Políticas de Privacidad accesibles e identificables en el sitio. Al existir una disposición particular para Internet, creo que se cumple el requisito de contar con una “ley autoritativa al respecto” para exceptuarnos de recabar un consentimiento expreso señalado en el Artículo 13.

En el caso particular de Google, existen dos escenarios. Los usuarios que acceden estando logueados con su cuenta Google y aquellos que acceden libremente. En el caso de los usuarios registrados, esta autorización ya se dio en forma expresa e inequívoca al aceptar las Políticas de Privacidad durante el procedimiento de registro (contrato click). Por otro lado, los usuarios que entran libremente a usar sus servicios tienen a su disposición como uno de los pocos links de la página las Políticas de Privacidad (contrato browse). Esto, en mi interpretación, también significaría cumplir con la norma. Además, según el artículo 14.8 del Proyecto, Google podría optar por anonimizar los datos recopilados de los usuarios no registrados (enmascarar el IP o disociarlo de la fecha, búsqueda, navegador y OS) y, de esa forma, no necesitar de autorización expresa del titular de los datos personales.

Tanto la ley chilena como la argentina exigen un consentimiento expreso, por lo que no veo cuál es la gran preocupación dado que Google ha establecido su operación en ambos países. El problema de permitir que basta con una autorización tácita para el tratamiento de datos personales es la posibilidad de que se cometan abusos. Si actualmente nadie lee las Políticas de Privacidad, peor sería la situación si las empresas ni siquiera están obligadas a publicarlas o informar que se hará el tratamiendo de datos. De la misma forma en que no puede haber una autorización tácita para usar mi propia imagen o voz, no puede existir una autorización tácita general para tratar datos personales. A este respecto, el nivel de protección impuesto por la ley me parece el adecuado con la flexibilidad señalada para sitios web.

Foto: Luca Cerabona (CC BY-NC-ND)

Telefonía fijo-móvil, regulación y competencia

El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), publicó este 20 de abril sendas resoluciones (Resoluciones NNº 044 y 045-2011-CD/OSIPTEL) que en lo sustantivo modifican el sistema tarifario vigente para las llamadas fijo-móvil (FM) y dan inicio al proceso para regular el nivel de las tarifas que cobrarán las operadoras fijas por dichas llamadas. De acuerdo con OSIPTEL, el objetivo de esta regulación sería el de asegurar unas tarifas razonables para los usuarios.

Es una buena noticia para los usuarios que OSIPTEL se percate (luego de quince años) que las tarifas FM se encuentran en un nivel extremadamente alto y que es necesario introducir algunas modificaciones al régimen. Sin embargo, al hacerlo, OSIPTEL vuelve a demostrarnos que está convencido que la opción regulatoria es siempre mejor que el mercado y la libre competencia. Creemos que es un error.

Los orígenes de la tarifa FM y “El que llama paga”

En 1996 se introdujo en el Perú el sistema “El que llama paga” (EQLLP) (Calling Party Pay – CPP) para las comunicaciones FM en reemplazo del sistema vigente conocido como “El que recibe paga” (Receiver Pays Principle – RPP). De acuerdo con el sistema EQLLP las llamadas FM son cargadas a los usuarios de la red fija que las originan. Asimismo, los operadores móviles fijaban libremente el nivel de estas tarifas. De esta manera, las empresas de telefonía fija facturaban y cobran a sus usuarios las llamadas FM que realizaban y conservaban para sí los cargos (peajes) de originación de llamada, facturación y cobranza y morosidad, luego debían entregar el saldo a las operadoras móviles.

Como ha ocurrido en otras latitudes, la implantación del sistema EQLLP dinamizó el mercado móvil peruano. La cantidad líneas móviles pasó de 75 mil en 1995, a 1,3 millones en el 2000, 5,5 millones en el 2005 y 27,1 millones en junio del 2010.

Dominancia en la terminación

Uno de los principales problemas del sistema diseñado por OSIPTEL fue que entregó la dominancia de la terminación de la llamada FM a los operadores móviles. En la medida que una llamada FM solamente puede terminar en la red del operador del usuario a quien se llama, se señala que se genera un monopolio en la terminación de llamada por parte de la red móvil de destino. Esta dominancia se vio exacerbada en el Perú desde que el operador móvil era quien fija la tarifa para las llamadas FM a un cliente que no era el suyo (lo era del operador fijo) y por lo tanto carecía disciplina competitiva para moderar su nivel tarifario.

Sin embargo, esta dominancia se pagó con creces con una constante expansión de las redes móviles, un incremento exponencial de la planta de abonados y una enorme gama de nuevos servicios para todas las economías familiares.

Razones que aconsejarían regular las tarifas FM

OSIPTEL, en el informe que sustenta las dos resoluciones mencionadas, advierte como única razón para regular el mercado de llamadas FM el actual nivel de concentración de la telefonía fija. Se señala que a junio de 2010, Telefónica contaba con el 74.1 por ciento del total de líneas en servicio y Movistar con el 18,5 por ciento, lo cual hacía que el Grupo Telefónica contara con el 92,6 por ciento de las líneas fijas en servicio. Su competidor más cercano sería el grupo económico formado por Telmex y América Móvil quienes ostentarían el 3,1 por ciento y el 2,8 por ciento de las líneas fijas respectivamente con un agregado del 5,9 por ciento. Dadas estas cifras se deduce que el mercado de telefonía fija de abonado presentaría un nivel de concentración muy alto.

Siguiendo esta lógica, si se permitiera al operador fijo establecer las tarifas para las llamadas FM, sería probable que se mantengan los altos niveles tarifarios que se observan actualmente.

La competencia al ático

Uno de los aspectos más debatibles de la propuesta de OSIPTEL es su visión estática de la competencia, es decir, parte de suponer que un cambio de la titularidad de las llamadas FM no alterará en lo sustancial la actual estructura competitiva del mercado.

Sin embargo, creemos que el cambio de titularidad en las llamadas FM generaría una serie de presiones competitivas que no permitirían a los operadores fijos con mayor participación en el mercado actuar con independencia de sus competidores o usuarios y por lo tanto mantener un elevado nivel de precios en las llamadas FM.

Existe numerosa evidencia que nos señala que existe un importante grado de sustitución entre la telefonía fija y móvil, incluso atendiendo a esta realidad algunos países han liberalizado su mercado de telefonía fija (Liberan mercado telefónico fijo en Chile). Siendo ello así, si los actuales precios para las llamadas FM se mantuvieran, seguiría acentuándose la tendencia de reemplazarlas por llamadas móvil-móvil (MM). Nada nos lleva a concluir que las operadoras fijas van a actuar en contra de sus intereses en beneficio de los operadores móviles.

Asimismo, se olvida que en el mercado peruano existen costos relativamente bajos para competir en el segmento de llamadas FM. Efectivamente, un cambio en la titularidad en las llamadas FM, permite que cualquier operador con una concesión de telefonía fija a través del sistema de interoperabilidad pueda vender llamadas FM. De esta forma, todas las operadoras fijas estarían en la capacidad de ofrecer llamadas FM a los propios abonados de Telefónica o Telefónica Móviles, lo cual generaría con seguridad una gran diversidad de nuevos planes y productos y mantendría las tarifas a un nivel considerablemente menor el que conocemos en la actualidad.

En lo particular, estimamos que la regulación de determinada actividad económica sólo se acoseja cuando no existe posibilidad de introducir competencia. Los intervencionistas, suelen olvidar que la regulación estatal suele tener costos asociados muy elevados como la utilización de fondos públicos que podrían tener un mejor destino, costos de monitoreo, daño al sistema de precios y costos asociados al poder coercitivo del Estado.

En este caso lo que no se logra entender es que se decida regular la llamada FM luego de quince años de no hacerse en un entorno de nula competencia y se decida hacerlo cuando aparecen presiones competitivas que nos aconsejarían actuar en el sentido contrario.

Finalmente registraron al Pezweon: sí, pero…

El mes pasado, la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI admitió el registro de la marca Pezweon [pdf]. Luego de dos años y medio de trámite, los creadores del personaje lograron inscribirlo como marca y logotipo de prendas de vestir, calzado y sombrerería, tras instancias previas del Indecopi que lo habían calificado de inmoral. La historia completa del caso se puede leer en mis posts anteriores (1, 2 y 3). Gustavo Rodríguez, abogado a cargo del caso, ha resumido en un artículo los principales asuntos controvertidos de la denegatoria inicial del signo como: (i) un análisis incompleto del signo; (ii) una mala determinación de la carga de la prueba; y, (iii) la vaguedad de la prohibición legal que se aplicaba.

Sin embargo, tras leer la Resolución, hay un tema que llama poderosamente mi atención y que creo que ha sido pasado por alto. Como recordamos, existió un primer pronunciamiento que denegó el registro por considerar al signo —ahora lo sabemos con certeza— contrario a las buenas costumbres. Este pronunciamiento fue recurrido en sede de reconsideración ante la misma autoridad que lo emitió en base a prueba nueva que demostraría que el signo no era contrario a las buenas costumbres dada su gran aceptación en el público al que iba dirigido. La reconsideración fue denegada.

Entonces vino la apelación. Y aquí, ojo, los creadores del Pezweon modificaron su solicitud de registro y solicitaron que considere que el signo iba a identificar «prendas de vestir, calzado y sombrerería, especialmente dirigidos a un segmento juvenil de la población». Su primera solicitud no incluía la precisión del público al que irían dirigidos los productos. Este cambio fue importantísimo y fue, a mi juicio, el salvavidas formal del que se valió la Sala del Indecopi para amparar el registro del signo sin desacreditar institucionalmente a su instancia previa. Me explico.

Al apelar, los creadores del Pezweon solicitaron que se declare la nulidad de la resolución que les negaba la reconsideración por no haber sido debidamente motivada. Para ellos, la resolución que les negó la reconsideración no había sido adecuadamente motivada puesto que no se precisaba en cuál de los supuestos de prohibición del literal p) del artículo 135 de la Decisión 486 se encontraba incurso el signo. La Sala, en cambio, consideró que sí se hallaba debidamente motivada (en cuanto a ser contrario a las buenas costumbres), por lo que declaró improcedente el pedido de nulidad.

Gracias al cambio en la solicitud de registro, la Sala avanza en el análisis del signo y termina aceptando su registro. Pero en el centro de su razonamiento se encuentra la salvedad de que, en función del público al que va dirigido, el signo no resulta contrario a las buenas costumbres:

En consecuencia, esta Sala considera que, en el presente caso, la denominación EL PEZWEON – aun cuando esté acompañada de la representación de un pez que presenta de forma caricaturesca órganos genitales masculinos – debido a la connotación coloquial que genera y que se ha comentado en los párrafos precedentes, no será percibida como un insulto o una expresión grosera o maleducada.

Además, cabe precisar que el signo solicitado EL PEZWEON y logotipo pretende distinguir prendas de vestir, calzado y sombrerería, especialmente dirigidos a un segmento juvenil de la población, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial.

En ese sentido, como ya se ha expresado en los párrafos precedentes, es el sector juvenil de la población el que está acostumbrado a escuchar la expresión “pues huón”, “pues won” , “pues weon” o “pues on” en su entorno, sin darle a ésta un matiz grosero o de insulto agraviante o que pueda herir la sensibilidad de dicho sector de la población.

¿Podría el Indecopi haber aceptado el registro sin que se haga esa salvedad? Yo creo que sí y debió de hacerlo desde el inicio. Sin embargo, en este caso, la Sala utilizó el cambio de registro para salvarse la imagen tratando de aducir que lo que analizó en un primero momento la Dirección de Signos Distintivos es distinto de lo que ahora la Sala tiene sobre la mesa. Eran muchas las razones por las cuales la Sala tenía que revertir la decisión de la instancia anterior, pero eligió un defensa bastante formal. Lo que la Sala se guardó de decir era que la decisión previa estaba basada en un conservadurismo galopante, unas ínfulas censoras decimonónicas y una actitud bastante preocupante en un organismo como el Indecopi.

Más sobre el tema:
El Pezweon ya es una marca registrada
Lo registraron, Pezweon por Viana Rodríguez

Ilustración: Andrea Tataje y Carlos Banda

La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones


En los últimos días el Jurado Nacional de Elecciones ha aparecido en varios medios anunciando la prohibición de difundir encuestas durante esta semana. En especial, señalando que se aplicarán multas de hasta S/. 360 mil soles a quienes difundan las encuestas, incluso a través de Internet. Pero, ¿de verdad pueden multar a los internautas? Yo tengo mis dudas.

El artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones prohibe la publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación desde el domingo anterior al día de las elecciones. Originalmente, este artículo prohibía la difusión de encuestas desde quince días antes de las elecciones. De cara a las elecciones del 2001 —tras la nefasta experiencia de las elecciones del año 2000— el Congreso decidió reducir el plazo de quince (15) días al domingo anterior a las elecciones y le añadió un párrafo que prohibía que se difundan encuestas a boca de urna el mismo día de la elección y antes del conteo rápido de la ONPE. En el año 2001, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la parte del artículo que prohibía difundir encuestas a boca de urna con lo que el artículo quedó más o menos así:

Artículo 191.— La publicación o difusión de las encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones.

El día de la elección sólo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusión del primer conteo rápido que efectúe la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijará el Jurado Nacional de Elecciones; lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral

Hasta aquí queda claro que quien publique o difunda a través de un medio de comunicación encuestas o proyecciones estará incumpliendo esta norma. Ahora, ¿qué pasa si estas encuestas se difunden por Internet? Analizando la constitucionalidad del segundo párrafo de esta norma —que prohibía difundir encuestas a boca de urna durante determinada franja horaria— el TC se refirió a esta problemática:

Aunque resulte obvio señalarlo, esta prohibición se circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la información de proyecciones difundidas por dichos medios podrá ser obtenida a través del “internet” o de televisión por cable; de este modo, la prohibición establecida por la norma impugnada, tendría como resultado que determinado sector de la población —el minoritario— pueda acceder a estos medios, aún privilegiados, y el otro —el mayoritario— que no pueda efectuarlo. (…) Planteado en estos términos, el problema constitucional consiste en que el acceso a la información mencionada (el derecho a la información) se ve condicionado por el acceso (o no) a determinados medios de comunicación (Internet y televisión por cable), lo cual, a su vez, estará supeditado a las condiciones económicas y culturales de cada persona.

Para el TC, las encuestas eran un medio tan importante de pensamiento e información para la sociedad como todo que su prohibición solo podía ampararse en un interés superior. En el caso que analizó, determinó que la salvaguarda del orden público, de la confiabilidad de los resultados y de la credibilidad de la ONPE no eran excusa suficiente como para prohibir la difusión de encuestas a boca de urna hasta las 22 horas. En otras palabras, el impacto que la difusión de encuestas tendría en el orden público no justificaba el impacto que la prohibición tenía en la formación de la opinión pública.

Hoy sucede lo mismo. El impacto que tendría la difusión de encuestas una semana antes de elecciones sería mínimo respecto del orden público. Porque la eficacia de la norma en el entorno actual es relativa. Los ciudadanos con acceso a Internet van a poder conocer y difundir los resultados de las encuestas que se publiquen online. Quienes no tengan acceso directo a eso solo serán confundidos por rumores y falsas encuestas, quedando en un estado de indefensión mayor. Finalmente, como señala el TC, la norma no cumple con sus fines porque solo termina discriminando el acceso a la información en función de poder adquisitivo y sometiendo a estos sectores a la ignorancia.

¿Y qué pasa con quienes publican el contenido?

Aquí tiene que tenerse en cuenta que todo hecho o publicación que produzca efectos o sea accesible en Perú le da competencia a la jurisdicción nacional. El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado en su Reglamento de Propaganda Electoral que los medios de comunicación social:

Son las instituciones públicas y privadas que brindan información a través de la prensa, la radio, la televisión, así como las redes sociales y demás servicios existentes en Internet.

Considero que esta definición debe de leerse en su contexto y no puede aplicarse directamente a nuestro caso. En un reglamento sobre propaganda, hace sentido que se considere como equivalentes a la propaganda electoral difundida a través de televisión que a la difundida a través de una red social. Pero cuando el artículo 191 habla de usar un medio de comunicación para difundir una encuesta está pensando en el impacto que la comunicación puede tener. Así, es distinto que El Comercio difunda una encuesta a través de su cuenta de Twitter a que yo lo haga a través de mi cuenta de Facebook. En el primer caso, hay indudablemente un ejercicio de comunicación pública por parte de un medio reconocido. En el segundo ejemplo, la publicación de una encuesta en mi Muro es similar a enviarle un correo a mis amigos o colocar un aviso en la pizarra de la oficina. No se trata del número de followers ni amigos en Facebook, se trata de que quien difunde es periódico con relativa credibilidad versus un ciudadano común y corriente.

Por tanto, sí, el Jurado Nacional de Elecciones podría intentar sancionar al Encuestador Enmascarado pero tendrá que tener en cuenta que: (i) se trata de un blog anónimo, así que no sabría contra quién abrir procedimiento; (ii) está alojado para efectos legales en los servidores de Google en Mountain View, California, con lo que su actividad podría ser 100% legal, como la de Reuters. También podría intentar hacer algo contra quien lo difunde por Facebook pero, en este caso y por lo arriba señalado, sus argumentos parecen bien débiles. No nos dejemos asustar.

Relacionados:
Difusión de encuestas de Fernando Tuesta
¿Es Internet un medio de comunicación social? de Antonio Rodriguez Lobatón

Nuevas tecnologías: Qué dicen los candidatos

Estamos a escasas semanas de las elecciones generales que decidirán al próximo Presidente del Perú para el período 2011-2016. En lo que al proceso respecta, éste discurre apacible lejos del mundanal ruido tan común en otros tiempos. Mejor. En este periodo calmo, más allá de las tonterías de rigor con que nos sorprenden regularmente los políticos criollos, como exigir el paso obligado de los candidatos por la peluquería para descubrir posibles vicios non sanctos, es poco lo que nos vienen a decir los partidos sobre qué es lo que harán en caso lleguen a Palacio.

Como todos los candidatos juegan al mudo en lo que detallar sus políticas de Estado se refiere, podemos acudir a la página web del Jurado Nacional de Elecciones para consultar qué es lo que dicen sus planes de gobierno.

En esta entrada haremos un recuento de lo que hemos encontrado en los mentados planes de gobierno sobre tecnologías de la información y las telecomunicaciones. Los planes de gobierno que he revisado son los de aquellos partidos que según mi humilde opinión creo que tienen alguna posibilidad llegar a la segunda vuelta.

Perú Posible (Alejandro Toledo): Red dorsal y satélite INCASAT.

Toledo nos promete un Proyecto Huascarán recargado, con la meta de alcanzar el 70 por ciento de escuelas y colegios del país con acceso a Internet  e interconexión satelital en todos los distritos del país.  Además, brindar acceso a Internet de banda ancha en zonas rurales del país.

Se plantea el lanzamiento del satélite INCASAT. De acuerdo con el Plan la adquisición de un satélite permitirá brindar acceso a Internet a las poblaciones rurales y urbanas, llegando alcanzar con este servicio a todos los lugares del país.

El objetivo central para el sector de las telecomunicaciones es cubrir el 100 por ciento de las poblaciones (no que eran los distritos o son sinónimos) del territorio nacional con servicios de telecomunicaciones rurales de banda ancha, mediante una red dorsal de fibra óptica y un sistema doméstico satelital de comunicaciones.

En lo que a la promoción de la competencia y marco regulatorio de las telecomunicaciones encontramos algunas generalidades como consolidar la competencia para reducir las tarifas, mejorar los servicios y modernizar el marco normativo de promoción y regulación de las telecomunicaciones y tecnologías de la información.

Alianza por el Gran Cambio (Pedro Pablo Kuczynski): Centros comunitarios

Para el 2021 todos (mismo Suiza) deben tener agua, luz e Internet en sus casas, salvo las zonas rurales más apartadas. Asimismo, promete desarrollar soluciones imaginativas para cerrar la brecha digital, como aquella en la que las grandes empresas contruyan y equipen centros deportivos y culturales para los jóvenes: pequeños complejos que tengan espacio para una cancha de fútbol, otra de vóley, un gimnasio y una biblioteca con acceso a Internet.

Solidaridad Nacional (Luis Castañeda): “Todos los colegios con acceso a Internet”

Asegurar que todos los colegios públicos cuenten con acceso de Internet y bibliotecas virtuales. El Ministerio de Economía (en realidad es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través del FITEL) continuará con el financiamiento de la expansión de la infraestructura productiva, como Internet de banda ancha, tanto en las modalidades de inversión pública, como de iniciativa privada y asociaciones público privadas.

Gana Perú (Ollanta Humala): “Núcleo infraestructural y planificación central”

Propone establecer como un derecho el acceso a Internet y a la sociedad de la información. Asimismo, promete crear centros juveniles (con cabinas Internet y libros actualizados).

En lo que es la propuesta más discutible -y disparatada- propone diseñar -y supongo implementar- una serie de redes paralelas en forma de malla con una matriz de seis ejes transversales y tres longitudinales de unos 9 mil kilómetros que en forma de plantilla virtual se superponga sobre el mapa del Perú, esto vendría a llamarse “núcleo infraestructural”. De esta forma como moderno tejido sanguíneo en esta visión fisiocrática se proveerá de energía eléctrica, gas natural, tren y fibra óptica en bloque como si fuera un solo trazo dentro de la propia malla. El ferrocarril corre por la vía férrea, que es alimentada por energía eléctrica a través de los pantógrafos y tanto la fibra óptica como las tuberías de gas se instalarán debajo o al costado de la vía férrea.

En lo que corresponde a las telecomunicaciones, se nos dice que su acceso debe ser universal y debe servir a la educación, la pacificación y de afianzamiento de la conciencia nacional. Reconoce que las telecomunicaciones cumplen un rol fundamental para la seguridad y defensa nacional y como no podía ser de otro modo, propone la creación de una empresa estatal de telecomunicaciones, con participación pública o público-privada.

No es todo, siguiendo con la planificación central, se propone que las telecomunicaciones tendrán una red única, con aplicación de la tecnología digital que priorice a la fibra óptica que se instalará en el núcleo infraestructural.

Fuerza 2011 (Keiko Fujimori): “Internet para todos”

Propone impulsar un ambicioso programa -según propia declaración-, que permita, basándose en los programas de telefonía rural implementados exitosamente desde los noventa, el acceso a internet.

Asimismo, impulsar la simplificación administrativa para reducir los trámites y sus costos, de manera que los ciudadanos no tengan que enfrentarse a la discrecionalidad de malos funcionarios públicos. Agilizar y simplificar los procedimientos administrativos, mediante la interconexión de las entidades del Estado.

Lo que no dice ningún programa es cómo se va a financiar tanta belleza.

El problema de la difusión de comunicaciones privadas como ilícito, en Gaceta Constitucional

El último número de la revista Gaceta Constitucional incluye un artículo mío titulado El problema de la difusión de comunicaciones privadas como ilícito (.pdf). El artículo discute el régimen legal aplicable a la difusión de comunicaciones telefónicas privadas y los intentos para declarar su ilicitud, ya sea administrativa o penal. El artículo es inédito pero se sustenta en varios de los posts que hemos escrito sobre el tema. El artículo se publica como parte de un dossier dedicado a la sentencia del Tribunal Constitucional en el Caso Quimper, junto a los artículos al respecto de Omar Sar, Natale Amprimo y Benji Espinoza.

El artículo también está disponible en SSRN.

¿Que dicen nuestros candidatos sobre tecnología?

En la lista de posts pendientes veo uno de Antonio Rodriguez donde pretende dar una cobertura más amplia de las propuestas de tecnología en la campaña electoral peruana. Sin embargo vale mencionar la iniciada por Erick Iriarte en la que el elemento medular es la tecnología. Erick es abogado y lleva buen tiempo ligado al mundo de la tecnología. La experiencia de Iriarte en el terreno de las políticas públicas contribuye a que haya logrado delinear una interesante propuesta que se articula sobre cuatro líneas de trabajo:

Línea 1: #internetparatodos – #bandaancha #privacidad #industriadecontenidos #accesibilidad #neutralidad #usabilidad #egov #e-waste #tic4d

Línea 2: #industriasculturales – #musica #cineperuano #software #juegos #folklore #acceso #derechosdeautor #sociedadesdegestion #video #papel

Línea 3: #medioambiente – #e-waste #reciclaje #especiesprotegidas #areasprotegidas #calidaddevida #cambioclimatico #ticsverdes

Línea 4: #patrimoniocultural – #areasprotegidas #industriacultural #patrimonioinmaterial #cocinaperuana #marinera #tondero #folklore

Llaman en particular mi atención las dos primeras.

La primera porque es necesario que desde el Congreso se siga desarrollando incentivos para la constitución de industrias sólidas de contenidos basadas en un adecuado equilibrio entre la protección y el acceso razonable. Para ello es necesario garantizar un acceso igualitario a Internet, esta nueva plataforma que nos sigue sorprendiendo por su potencialidad para la difusión del conocimiento. Sin embargo, Internet no es la panacea ya que hay muchas conductas que se generan en ella que requieren ser reguladas de manera razonable y con una clara comprensión del fenómeno tecnológico que está detrás. Por ejemplo, la privacidad de los usuarios.

La segunda línea de trabajo se vincula a un tema que me apasiona y es la propiedad intelectual, la tecnología y las industrias de contenidos. No tiene sentido que sigamos firmando tratados de libre comercio importando normativa dirigida a proteger propiedad intelectual extranjera. Es necesario que nos convirtamos en un país productor y creador de contenidos y dejar de ser un pasivo consumidor de los mismos. Creemos más propietarios de propiedad intelectual. Es necesario que los peruanos innovemos pero de manera responsable y respaldados por una regulación razonable y sobre todo PROMOTORA de la actividad creativa.

No es novedad que las industrias culturales y del entretenimiento en países como Estados Unidos constituyen un importante aporte al PBI. No vayamos tan lejos y veamos el caso colombiano. Pensemos en la cantidad de música colombiana que consumimos en el Perú, ya sea a través de la radio, en fiestas, bares, restaurantes y discotecas. Sin duda mucho más que la peruana. Recuerdo que a mediados de los noventas Shakira hacía sus pininos, Aterciopelados aparecía en el ranking de MTV y Carlos Vives lanzaba la “Gota Fría” estilizando y exportando el vallenato a nivel regional. Por ahí se hablaba lejanamente de la movida musical colombiana. ¿Quien hablaba de novelas, miniseries, cine y teatro colombiano por la misma época? Hoy tenemos a “Betty La Fea” traducida a miles de idiomas, novelas y miniseries colombianas que inundan nuestras pantallas y un festival latinoamericano de teatro que se ha colocado en uno de los más importantes de la región y tiene como sede la ciudad de Bogotá. Si bien son solo ejemplos, forman parte de una política integral que involucra a los privados y al Estado. Por lo tanto, es cuestión de abrir un poco más la mente y ver en la cultura y el entretenimiento un eje de desarrollo para el país, formalizar y desarrollar una industria que aporte al PBI y nos beneficie a todos.

Ayer Augusto Townsend Klinge de “El Comercio” comentaba en Facebook: “Amigos, esta vez no comentaré un artículo periodístico sino un aviso que ha salido hoy en varios diarios. Se trata del Manifiesto por la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, que pone sobre el tapete la necesidad de tener, como país, una política de incentivo a la investigación y el desarrollo“. Hoy leo el excelente artículo de Oppenheimer sobre el desafío peruano publicado en el diario “El País” donde el analista indica “La economía de Perú creció un 8,8% en 2010, y tuvo una inflación inferior al 2%” (…) “Pero lo cierto es que Perú todavía no ha salido del pozo” (…) “El crecimiento de Perú no será duradero si el país no toma medidas para mejorar sus niveles de educación, tecnología e infraestructura, para ser más competitivo a nivel mundial“. Nada tan cierto e importante como para que sea tomado en cuenta por nuestros candidatos.

Corte Superior declara nula la condena penal a científico por difamación

Como informáramos el año pasado, el Sexto Juzgado Penal de Lima había encontrado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante por haber cuestionado en medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por su colega Antonietta Gutiérrez sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú. La noticia de la condena causó gran controversia en el ámbito científico peruano e internacional.

Felizmente, el mes pasado la Corte Superior de Lima ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.