Nuevas tecnologías: Qué dicen los candidatos

Estamos a escasas semanas de las elecciones generales que decidirán al próximo Presidente del Perú para el período 2011-2016. En lo que al proceso respecta, éste discurre apacible lejos del mundanal ruido tan común en otros tiempos. Mejor. En este periodo calmo, más allá de las tonterías de rigor con que nos sorprenden regularmente los políticos criollos, como exigir el paso obligado de los candidatos por la peluquería para descubrir posibles vicios non sanctos, es poco lo que nos vienen a decir los partidos sobre qué es lo que harán en caso lleguen a Palacio.

Como todos los candidatos juegan al mudo en lo que detallar sus políticas de Estado se refiere, podemos acudir a la página web del Jurado Nacional de Elecciones para consultar qué es lo que dicen sus planes de gobierno.

En esta entrada haremos un recuento de lo que hemos encontrado en los mentados planes de gobierno sobre tecnologías de la información y las telecomunicaciones. Los planes de gobierno que he revisado son los de aquellos partidos que según mi humilde opinión creo que tienen alguna posibilidad llegar a la segunda vuelta.

Perú Posible (Alejandro Toledo): Red dorsal y satélite INCASAT.

Toledo nos promete un Proyecto Huascarán recargado, con la meta de alcanzar el 70 por ciento de escuelas y colegios del país con acceso a Internet  e interconexión satelital en todos los distritos del país.  Además, brindar acceso a Internet de banda ancha en zonas rurales del país.

Se plantea el lanzamiento del satélite INCASAT. De acuerdo con el Plan la adquisición de un satélite permitirá brindar acceso a Internet a las poblaciones rurales y urbanas, llegando alcanzar con este servicio a todos los lugares del país.

El objetivo central para el sector de las telecomunicaciones es cubrir el 100 por ciento de las poblaciones (no que eran los distritos o son sinónimos) del territorio nacional con servicios de telecomunicaciones rurales de banda ancha, mediante una red dorsal de fibra óptica y un sistema doméstico satelital de comunicaciones.

En lo que a la promoción de la competencia y marco regulatorio de las telecomunicaciones encontramos algunas generalidades como consolidar la competencia para reducir las tarifas, mejorar los servicios y modernizar el marco normativo de promoción y regulación de las telecomunicaciones y tecnologías de la información.

Alianza por el Gran Cambio (Pedro Pablo Kuczynski): Centros comunitarios

Para el 2021 todos (mismo Suiza) deben tener agua, luz e Internet en sus casas, salvo las zonas rurales más apartadas. Asimismo, promete desarrollar soluciones imaginativas para cerrar la brecha digital, como aquella en la que las grandes empresas contruyan y equipen centros deportivos y culturales para los jóvenes: pequeños complejos que tengan espacio para una cancha de fútbol, otra de vóley, un gimnasio y una biblioteca con acceso a Internet.

Solidaridad Nacional (Luis Castañeda): “Todos los colegios con acceso a Internet”

Asegurar que todos los colegios públicos cuenten con acceso de Internet y bibliotecas virtuales. El Ministerio de Economía (en realidad es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través del FITEL) continuará con el financiamiento de la expansión de la infraestructura productiva, como Internet de banda ancha, tanto en las modalidades de inversión pública, como de iniciativa privada y asociaciones público privadas.

Gana Perú (Ollanta Humala): “Núcleo infraestructural y planificación central”

Propone establecer como un derecho el acceso a Internet y a la sociedad de la información. Asimismo, promete crear centros juveniles (con cabinas Internet y libros actualizados).

En lo que es la propuesta más discutible -y disparatada- propone diseñar -y supongo implementar- una serie de redes paralelas en forma de malla con una matriz de seis ejes transversales y tres longitudinales de unos 9 mil kilómetros que en forma de plantilla virtual se superponga sobre el mapa del Perú, esto vendría a llamarse “núcleo infraestructural”. De esta forma como moderno tejido sanguíneo en esta visión fisiocrática se proveerá de energía eléctrica, gas natural, tren y fibra óptica en bloque como si fuera un solo trazo dentro de la propia malla. El ferrocarril corre por la vía férrea, que es alimentada por energía eléctrica a través de los pantógrafos y tanto la fibra óptica como las tuberías de gas se instalarán debajo o al costado de la vía férrea.

En lo que corresponde a las telecomunicaciones, se nos dice que su acceso debe ser universal y debe servir a la educación, la pacificación y de afianzamiento de la conciencia nacional. Reconoce que las telecomunicaciones cumplen un rol fundamental para la seguridad y defensa nacional y como no podía ser de otro modo, propone la creación de una empresa estatal de telecomunicaciones, con participación pública o público-privada.

No es todo, siguiendo con la planificación central, se propone que las telecomunicaciones tendrán una red única, con aplicación de la tecnología digital que priorice a la fibra óptica que se instalará en el núcleo infraestructural.

Fuerza 2011 (Keiko Fujimori): “Internet para todos”

Propone impulsar un ambicioso programa -según propia declaración-, que permita, basándose en los programas de telefonía rural implementados exitosamente desde los noventa, el acceso a internet.

Asimismo, impulsar la simplificación administrativa para reducir los trámites y sus costos, de manera que los ciudadanos no tengan que enfrentarse a la discrecionalidad de malos funcionarios públicos. Agilizar y simplificar los procedimientos administrativos, mediante la interconexión de las entidades del Estado.

Lo que no dice ningún programa es cómo se va a financiar tanta belleza.

El problema de la difusión de comunicaciones privadas como ilícito, en Gaceta Constitucional

El último número de la revista Gaceta Constitucional incluye un artículo mío titulado El problema de la difusión de comunicaciones privadas como ilícito (.pdf). El artículo discute el régimen legal aplicable a la difusión de comunicaciones telefónicas privadas y los intentos para declarar su ilicitud, ya sea administrativa o penal. El artículo es inédito pero se sustenta en varios de los posts que hemos escrito sobre el tema. El artículo se publica como parte de un dossier dedicado a la sentencia del Tribunal Constitucional en el Caso Quimper, junto a los artículos al respecto de Omar Sar, Natale Amprimo y Benji Espinoza.

El artículo también está disponible en SSRN.

¿Que dicen nuestros candidatos sobre tecnología?

En la lista de posts pendientes veo uno de Antonio Rodriguez donde pretende dar una cobertura más amplia de las propuestas de tecnología en la campaña electoral peruana. Sin embargo vale mencionar la iniciada por Erick Iriarte en la que el elemento medular es la tecnología. Erick es abogado y lleva buen tiempo ligado al mundo de la tecnología. La experiencia de Iriarte en el terreno de las políticas públicas contribuye a que haya logrado delinear una interesante propuesta que se articula sobre cuatro líneas de trabajo:

Línea 1: #internetparatodos – #bandaancha #privacidad #industriadecontenidos #accesibilidad #neutralidad #usabilidad #egov #e-waste #tic4d

Línea 2: #industriasculturales – #musica #cineperuano #software #juegos #folklore #acceso #derechosdeautor #sociedadesdegestion #video #papel

Línea 3: #medioambiente – #e-waste #reciclaje #especiesprotegidas #areasprotegidas #calidaddevida #cambioclimatico #ticsverdes

Línea 4: #patrimoniocultural – #areasprotegidas #industriacultural #patrimonioinmaterial #cocinaperuana #marinera #tondero #folklore

Llaman en particular mi atención las dos primeras.

La primera porque es necesario que desde el Congreso se siga desarrollando incentivos para la constitución de industrias sólidas de contenidos basadas en un adecuado equilibrio entre la protección y el acceso razonable. Para ello es necesario garantizar un acceso igualitario a Internet, esta nueva plataforma que nos sigue sorprendiendo por su potencialidad para la difusión del conocimiento. Sin embargo, Internet no es la panacea ya que hay muchas conductas que se generan en ella que requieren ser reguladas de manera razonable y con una clara comprensión del fenómeno tecnológico que está detrás. Por ejemplo, la privacidad de los usuarios.

La segunda línea de trabajo se vincula a un tema que me apasiona y es la propiedad intelectual, la tecnología y las industrias de contenidos. No tiene sentido que sigamos firmando tratados de libre comercio importando normativa dirigida a proteger propiedad intelectual extranjera. Es necesario que nos convirtamos en un país productor y creador de contenidos y dejar de ser un pasivo consumidor de los mismos. Creemos más propietarios de propiedad intelectual. Es necesario que los peruanos innovemos pero de manera responsable y respaldados por una regulación razonable y sobre todo PROMOTORA de la actividad creativa.

No es novedad que las industrias culturales y del entretenimiento en países como Estados Unidos constituyen un importante aporte al PBI. No vayamos tan lejos y veamos el caso colombiano. Pensemos en la cantidad de música colombiana que consumimos en el Perú, ya sea a través de la radio, en fiestas, bares, restaurantes y discotecas. Sin duda mucho más que la peruana. Recuerdo que a mediados de los noventas Shakira hacía sus pininos, Aterciopelados aparecía en el ranking de MTV y Carlos Vives lanzaba la “Gota Fría” estilizando y exportando el vallenato a nivel regional. Por ahí se hablaba lejanamente de la movida musical colombiana. ¿Quien hablaba de novelas, miniseries, cine y teatro colombiano por la misma época? Hoy tenemos a “Betty La Fea” traducida a miles de idiomas, novelas y miniseries colombianas que inundan nuestras pantallas y un festival latinoamericano de teatro que se ha colocado en uno de los más importantes de la región y tiene como sede la ciudad de Bogotá. Si bien son solo ejemplos, forman parte de una política integral que involucra a los privados y al Estado. Por lo tanto, es cuestión de abrir un poco más la mente y ver en la cultura y el entretenimiento un eje de desarrollo para el país, formalizar y desarrollar una industria que aporte al PBI y nos beneficie a todos.

Ayer Augusto Townsend Klinge de “El Comercio” comentaba en Facebook: “Amigos, esta vez no comentaré un artículo periodístico sino un aviso que ha salido hoy en varios diarios. Se trata del Manifiesto por la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, que pone sobre el tapete la necesidad de tener, como país, una política de incentivo a la investigación y el desarrollo“. Hoy leo el excelente artículo de Oppenheimer sobre el desafío peruano publicado en el diario “El País” donde el analista indica “La economía de Perú creció un 8,8% en 2010, y tuvo una inflación inferior al 2%” (…) “Pero lo cierto es que Perú todavía no ha salido del pozo” (…) “El crecimiento de Perú no será duradero si el país no toma medidas para mejorar sus niveles de educación, tecnología e infraestructura, para ser más competitivo a nivel mundial“. Nada tan cierto e importante como para que sea tomado en cuenta por nuestros candidatos.

Corte Superior declara nula la condena penal a científico por difamación

Como informáramos el año pasado, el Sexto Juzgado Penal de Lima había encontrado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante por haber cuestionado en medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por su colega Antonietta Gutiérrez sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú. La noticia de la condena causó gran controversia en el ámbito científico peruano e internacional.

Felizmente, el mes pasado la Corte Superior de Lima ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

Derecho fundamental a la banda ancha (III)

Luego de las vacaciones de fin de año habrá que ponerse a trabajar y de paso terminar con la historia de la banda ancha como derecho fundamental, en realidad como parte del servicio universal. Cuando leí el Proyecto de Ley, analizado en dos entradas anteriores (I y II), recordé casi instantáneamente un pasaje de una temprana cinta de Woody Allen (1935 – ). En la película Bananas (1971) -en esencia una sátira de las dictaduras latinoamericanas tan populares en nuestra historia-, el tirano de turno de San Marcos (un país ficticio situado en esta parte del mundo) impone a sus ciudadanos una nueva disciplina:

- Soy su nuevo presidente. A partir de hoy, el idioma oficial será el sueco. ¡Silencio! Además de eso, todos los ciudadanos deberán cambiarse la ropa interior cada hora y media, y deberá llevarse por fuera para que podamos comprobarlo. Además, todos los niños menores de 16 años tendrán ahora 16 años.

Vayamos ahora al Proyecto, ya regresaremos con Bananas. Sabemos que la legislación comparada que justifica su promulgación, no ha sido citada de forma correcta. Se echa mano a una serie de noticias, probablemente de Internet como única fuente, sin mayor profundidad; de haberlo hecho, los autores se habrían percatado que no existe ningún país que haya declarado el acceso a la banda ancha como derecho fundamental. Tampoco se ha tenido el cuidado de analizar cuál es la legislación nacional en materia de acceso universal y su idoneidad.

El concepto de servicio universal nace en 1907, cuando Theodore Vail (1845 -1920), presidente de AT&T, propuso al gobierno de los Estados Unidos organizar a las telecomunicaciones como un monopolio, bajo el principio “one system, one policy, universal service“. Este principio se formalizó 1913 en el Kingsbury Commitment, lo cual permitió a AT&T adquirir diferentes operadores locales y permitir la interconexión sólo en las zonas en las que tenía presencia. Fue así como empezó el proceso de universalización de las telecomunicaciones.

Hoy consideramos al servicio universal como un paquete de servicios de telecomunicaciones que el Estado garantiza para los ciudadanos, bajo unos niveles de calidad mínimos y unos precios razonables. El acceso universal es una etapa anterior a la del servicio universal que comprende un paquete de servicios de telecomunicaciones pero a una distancia razonable.

El Perú, dado el actual desarrollo de las telecomunicaciones, ha recogido legislativamente el principio del acceso universal. En el año 2007 se modificó este paquete mínimo de servicios (aquí) hasta comprender un conjunto de servicios de telecomunicaciones esenciales, capaces de transmitir voz y datos, tales como telefonía fija, servicios móviles larga distancia, portador local, Internet, entre otros. Para ello el Estado viene implementando diversas políticas (Desempeño de la telefonía rural en el PerúBanda Ancha para Localidades Aisladas ) con desigual resultado. Estas políticas están en proceso de revisión para hacer realidad la masificación de los servicios de banda ancha en el Perú (En marcha el Plan Nacional de Banda AnchaTubos y fibra).

Pero siempre habrá quien crea que se puede pasar del acceso universal al servicio de un plomazo y que basta para ello promulgar una ley. ¿Será tan fácil? Si en lugar del sueco, San Marcos hubiera impuesto como lengua oficial del Estado al finés, la historia hubiera tenido el mismo corolario: los ciudadanos entrenados desde hace cientos de años en dominar determinado idioma, no hubieran aprendido a golpe de decreto el nuevo idioma. Allen ridiculiza aquella idea tan popular de que los decretos pueden cambiar la realidad de las cosas. Pero, la realidad impone su propia ley y esta es independiente de nuestros buenos deseos o mejores decretos. Deberíamos estar enterados.

Para entender por qué Finalndia declara el acceso a Internet de banda ancha como parte del servicio universal deberíamos empezar comparando la realidad finlandesa, que el Proyecto presenta como modelo, con la nacional. El país nórdico tiene una población de poco más de 5 millones de habitantes en una extensión de 337 mil kilómetros cuadrados (casi el tamaño de la Región Loreto), el PBI per cápita al año es de unos 34 mil dólares (todas las cifras son por ppp) y el gasto público de unos 132 mil millones de dólares, casi el 74 por ciento del PBI. De acuerdo con una nota de la BBC (Finland makes broadband a ‘legal right’) se estima que al momento de incluir el acceso a 1 Mbps como parte del servicio universal el 96 por ciento de la población ya tenía acceso a Internet y sólo unas 4 mil viviendas carecían de conexión a la Red, es decir para que todos los ciudadanos tengan banda ancha en el hogar el estado finés tiene que realizar una inversión marginal.

Los datos del Perú son bien diferentes. Nuestro país tiene cerca de 30 millones de habitantes en 1 millón 285 mil kilómetros cuadrados y una orografía intimidante. El PBI per cápita es de unos 8 mil dólares al año (la cuarta parte que el finlandés). El presupuesto del Estado alcanza los 38 mil millones de dólares, equivalente al 15 por ciento del PBI. De acuerdo con cifras del INEI sólo el 14 por ciento de los hogares del Perú cuentan con el servicio de Internet, es decir el 86 por ciento carece de él.

Vistas las cosas, pareciera que el Perú tiene un largo camino antes de declarar a la banda ancha como parte del servicio universal o como derecho fundamental.

Una lectura peruana de la Ley Sinde

La Ley Sinde es como se ha denominado a un artículo del Proyecto de Ley de Economía Sostenible español [pdf] sobre infracciones a los derechos de autor en Internet, en honor a su promotora la ministra González-Sinde. Desde que fue propuesta el año pasado, provocó una avalancha de críticas por parte de especialistas e internautas en general. Según los cables de Wikileaks, esta norma habría sido dictada por el lobby de las industrias de contenidos, a través de sus representantes en Washington, al Gobierno Español con la finalidad de proteger sus intereses comerciales. Aunque la Comisión de Economía ha votado esta tarde en contra de la inclusión de ese artículo en la Ley, y se espera la confirmación del Senado en enero, resulta interesante analizar su contenido a la luz de nuestro propio sistema de derechos de autor.

Las semejanzas

Lo que la disposición denominada Ley Sinde proponía era una modificación al procedimiento aplicable a las demandas por infracción a los derechos de autor en Internet. Para ello, proponía la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual, adscrita al Ministerio de Cultura, como órgano colegiado competente para mediar y resolver esta materia frente a “prestadores de servicios de la sociedad de la información”. En ese marco, le daba las potestades para interrumpir la prestación de un servicio o retirar cualquier contenido que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador de servicios tras un procedimiento sumarísimo de cuatro días. Finalmente, se precisaba que cuando estas medidas puedan vulnerar derechos fundamentales, se necesitaba de autorización judicial.

En Perú, desde 1992 contamos con un organismo administrativo adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y encargado de resolver las controversias sobre derechos de autor: Indecopi. Según la Ley sobre el Derecho de Autor, la Comisión de Derechos de Autor puede ordenar cautelarmente o definitivamente y sin orden judicial la suspensión o cese de cualquier actividad denunciada (como podría serlo una página web que aloje canciones), la incautación de los aparatos realizados (¿servidores?) y la prohibición de volver a reanudar dichas actividades. Es decir, en Perú tenemos nuestra propia versión de la Ley Sinde.

Las diferencias

En España existe un fuerte criterio jurisprudencial en contra de declarar infractoras en sí mismas y ordenar el cierre de las páginas que solo colocaban enlaces a contenidos infractores de derechos de autor o alojaba archivos para redes p2p. Ante la imposibilidad de ganar en sede judicial, el Ministerio de Cultura, abiertamente del lado de las industrias de contenidos, planteó la creación de un tribunal administrativo que pueda resolver estos asuntos de manera más rápida y, aparentemente, en línea con los intereses de las industrias. El problema fue que la Constitución expresamente proscribe el secuestro de publicaciones u otros medios de información sin resolución judicial. Por ello, tuvo que ponerse el procedimiento de autorización judicial previa en casos que comprometan derechos fundamentales, pero sin dar el tiempo para que los jueces entren a revisar el fondo del asunto. Ese es el problema de la Ley Sinde y esa es la razón por la cual es inconstitucional: porque pretende quitarle a los jueces sus competencias constitucionales para ordenar el cierre de medios de información.

En Perú, sin embargo, la razón por la cual estas competencias están en Indecopi es distinta. Durante los noventas, se pensó en atribuirle al nuevo organismo técnico creado por el Estado las competencias necesarias para conocer los casos sobre derechos de autor y, de esa forma, lograr descongestionar al Poder Judicial y especializar a los juzgadores (sin embargo, sus resoluciones siempre pueden ser cuestionadas en la vía del contencioso administrativo). Con el tiempo, el Indecopi ha ganado mayor prestigio que el propio Poder Judicial y hoy es considerado como un organismo técnico que brinda mayores garantías de imparcialidad y celeridad que el Poder Judicial. Al contrario de España, donde es precisamente porque los jueces están haciendo demasiado bien su trabajo que pretenden quitarles esa competencia para hacer de la nueva Comisión un organismo más manipulable. Ojo que en Perú, gracias a que la Constitución no lo manda, no es necesaria intervención judicial para ordenar medidas cautelares o la suspensión definitiva de actividades consideradas infractoras.

Lo incorrecto no es que un organismo administrativo conozca de las infracciones al derecho de autor (como sucede en Perú). Lo incorrecto es que se cree con la velada intención de teledirigir su actuación hacia determinados intereses y propósitos, en contra de lo que dice la propia Constitución. No confundamos los términos del debate ni su contexto.

¿Qué dice la Resolución del Tribunal Constitucional sobre los petroaudios?

El día de ayer se ha publicado la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara improcedente el Hábeas Corpus interpuesto contra el  Tercer Juzgado Penal Especial de Lima solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción contra Alberto Quimper. Como se recordará, a raíz del caso Petroaudios, en octubre de 2008 se abrió instrucción contra Alberto Quimper por los delitos de patrocinio ilegal, cohecho pasivo propio y tráfico de influencias así como el cargo de cómplice en el delito de negociación incompatible.

Ocho meses después de que se abriera instrucción contra Quimper, su esposa interpuso una demanda de Hábeas Corpus solicitando la nulidad del auto porque éste había sido dictado utilizando pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. La primera instancia declaró infundada la demanda, mientras que la segunda la calificó de improcedente. En su Sentencia, el TC declara improcedente la demanda porque considera que se ha presentado cuando aún no es posible evaluar la forma en la que se han utilizado las pruebas para dictar el fallo en el proceso penal. Por supuesto, esto lo dice no sin antes hacer de las suyas.

Prueba prohibida. Aunque no era necesario, la sentencia analiza la calificación de prueba prohibida y llega a considerar que en nuestro ordenamiento la garantía de no utilizar pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales constituye un derecho fundamental en sí mismo. Aquí hay un primer problema porque, como señala el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, decir que los petroaudios son prueba ilícita es tarea del Juzgado Penal que conoce el caso. Este Juzgado, luego de valorar todas las pruebas, podría elegir sí tomar en cuenta los petroaudios porque, si bien se obtuvieron vulnerando derechos fundamentales, su contenido alude a hechos de corrupción que convocan a un interés público de orden superior que el de los particulares.

Idoneidad del Hábeas Corpus. El siguiente problema, de orden procesal, apunta a la posibilidad teórica de que proceda un Hábeas Corpus contra un auto de apertura de proceso. Una cosa es el auto que abre proceso y otra la medida cautelar de detención, que efectivamente priva de la libertad al sujeto. Como señala Vergara Gotelli, el auto de apertura de proceso en sí mismo no atenta contra la libertad de Químper por lo que no corresponde analizarlo en un proceso de Hábeas Corpus. En cualquier caso, la medida cautelar de detención tiene su propia vía procesal para ser cuestionada. La Resolución del TC no es suficientemente enfática en este punto.

El novísimo delito de la difusión de comunicaciones telefónicas privadas. El tema más polémico –aunque no el central en la Resolución, ni mucho menos declarado precedente de observancia obligatoria– es cuando el TC señala que los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. Sobre esta regla, añade que podría darse si es que los involucrados lo autorizan o si  media “un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.” Hay dos problemas con esta afirmación:

  1. No sé qué Código Penal estará leyendo el Tribunal Constitucional, pero en el peruano no existe el tipo penal de difusión de conversaciones telefónicas a través de medios de comunicación social. Tanto así que hasta hay un Proyecto de Ley reciente que propone incluirlo. El TC no puede, por propia iniciativa, agregar un tipo penal al Código, ni un fiscal podría formular denuncia penal amparándose exclusivamente en un fragmento de una Sentencia del Tribunal Constitucional que “crea” un delito.
  2. El Tribunal Constitucional confunde cómo opera la excepción de interés público en la afectación de derechos fundamentales por parte de medios de comunicación. Exigir que la existencia o no de un interés público en el material a difundir sea declarada previamente por un Juez va en contra de la prohibición de censura previa de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el caso Mónica Adaro, el propio TC reconoció que se puede informar sobre un asunto “que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien”.

Espero que esta Sentencia quede para la anécdota y, de preferencia, merezca una Sentencia Aclaratoria por parte del TC que fije los límites de sus declaraciones en el Fundamento Jurídico 23. Cabe resaltar, sin embargo, el excelente voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, quien sabiamente le recuerda a sus colegas que:

Poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad [...]. (Énfasis en el original.)

Foto: Morten Nisker (CC BY-NC)

Actualización (13 de diciembre)

Conforme lo sospechábamos, el Tribunal Constitucional ha publicado hoy una Sentencia Aclaratoria en la que señala que no es necesario que los medios cuenten con autorización judicial para difundir audios que toquen temas de interés público y que no hay delito de difusión de comunicaciones privadas.

Derecho fundamental a la banda ancha (II)

El Proyecto de Ley que declara como derecho fundamental el acceso a la banda ancha sigue siendo noticia, para muestra la nota que este 19 de noviembre publicó El Comercio (Congreso evaluará declarar que el acceso a Internet sea un derecho). Sobre el tema ya dedicamos una entrada (Derecho fundamental a la banda ancha (I)) la que complementamos con la presente entrega.

Que la promoción del acceso a Internet es una necesidad imperiosa que debe formar parte fundamental de la política del Estado, no cabe ninguna duda. La masificación de las conexiones de banda ancha genera una serie de incuestionables beneficios económicos y sociales a los que no debemos renunciar. En este blog hemos dado cuenta de ello en varias oportunidades (Más sobre telefonía ruralDesempeño de la telefonía rural en el PerúInternet para un buen guiso de lentejas). Sin embargo, cabría preguntarnos si la vía elegida, considerar el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, es la adecuada.

QUÉ ES UN DERECHO FUNDAMENTAL

Para empezar, tenemos que entender qué es un derecho fundamental. Sobre el particular se ha definido a los derechos fundamentales como aquellos derechos reconocidos por la Constitución a todos los ciudadanos y, salvo excepción, a todos los hombres, cuyo objeto consiste en el ejercicio de la libertad individual y cuya defensa se encuentra especialmente protegida por el ordenamiento legal.  (1) En dicha línea los derechos fundamentales serían aquellos derechos humanos reconocidos jurídicamente y considerados prevalentes respecto de otros derechos.  Dado su origen constitucional el catálogo de derechos fundamentales no es inmutable y pueden variar de una época a otra.

Como vimos en nuestra anterior entrada ninguna nación, contrariamente a lo que suele decirse, se ha atrevido a declarar el acceso a Internet o a la banda ancha como un derecho fundamental. En este reconocimiento, el Proyecto da un arriesgado paso adelante, y por supuesto yerra al hacerlo. Dada su naturaleza intrínseca y subjetiva un derecho fundamental no puede estar relacionado con el disfrute o acceso a determinada tecnología o bien material. De aceptarse la fórmula planteada en el Proyecto podrían ser considerados como derecho fundamental el acceso a un automóvil, el poseer una computadora o el detentar un Blackberry. Es por ello que las sentencias francesa y costarricense citadas en nuestra anterior entrada advierten no que Internet sea un derecho fundamental, sino que constituye una herramienta importante para el ejercicio de determinados derechos fundamentales, como el de información o a la libertad de expresión.  

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

Más allá del concepto existen varios temas que discutir aquí. Básicamente, la exigibilidad de tal derecho por los ciudadanos y si el Congreso está habilitado constitucionalmente a declarar a determinados derechos como fundamentales.

Sobre el primer punto, el Tribunal Constitucional ha reconocido (Exp. N° 5215-2007-PA/TC) que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son tanto derechos subjetivos como manifestación de un orden material y objetivo de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva se traduce, en exigir que las leyes y su aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos.

Esta vinculación a los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, y que las personas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares.

Para efectos prácticos la declaración del acceso a la banda ancha podría tener consecuencias más allá de las políticas de conectividad del Estado. Por ejemplo, al ser el derecho de acceso a la banda ancha un derecho fundamental podría establecerse alguna limitación al corte del servicio por falta de pago o imponerse algún tipo de conexión mínima ante tal eventualidad.

HABILITACIÓN DEL PARLAMENTO

Otro aspecto que me parece de la mayor importancia es si el Parlamento a través de una ley puede declarar un derecho como fundamental. Si, como hemos dicho los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos constitucionalmente reconocidos, el Parlamento sólo podría llevar a cabo esta acción a través del procedimiento de modificación constitucional, el otro camino, a través del Tribunal Constitucional interpretando extensivamente el artículo 3 de la Constitución.  

Como vemos el Proyecto enfrenta un problema formal importante, de aprobarse, el acceso a la banda ancha sólo constituiría un derecho más, sin ningún nivel de prevalencia respecto de cualquier otro derecho y por supuesto sin la categoría de un derecho fundamental, aun cuando el propio texto del Proyecto diga lo contrario. 

(1) GODED MIRANDA, Manuel. Aportación a la terminología y sistema de los derechos fundamentales. En:  Introducción a los derechos fundamentales. Madrid: Ministerio de Justicia.  Pág. 257.

Derecho fundamental a la banda ancha (I)

Este 4 de noviembre el Partido Aprista presentó una iniciativa legislativa (04434/2010-CR) que pretende declarar como derecho fundamental el acceso a la banda ancha para todo ciudadano peruano residente en el territorio nacional. Dedicaremos esta entrada a comentar la norma y sus posibles efectos.

En principio, toda preocupación para masificar el acceso a Internet a través de conexiones de banda ancha debe ser aplaudida, sin embargo, creemos que los efectos de esta norma, en el improbable caso que sea aprobada, serán más bien escasos por no decir irrelevantes.

Que la mayoría de ciudadanos en distintas latitudes consideran que el acceso a Internet es un derecho fundamental es una realidad incontrastable. En un estudio (BBC: Internet es un derecho fundamental) realizado por Globescan entre noviembre de 2009 y febrero de 2010 para el Servicio Mundial de la BBC, reveló que el 79 por ciento de los encuestados consideraban que el acceso a Internet era efectivamente un derecho fundamental. Como era de esperarse siete de cada diez personas que carecían de Internet consideraron que deberían tener derecho al acceso a la Red. El número de encuestados, 27 mil adultos de 26 países. Los países latinoamericanos donde se llevó a cabo la encuesta fueron Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Panamá.

Sin embargo, tengo serias dudas de que el acceso a la banda ancha pueda considerarse como un derecho fundamental; y; por otro lado, estimo que no es con esta declaración como las naciones han logrado su masificación.

La iniciativa parlamentaria señala como antecedentes que diversos Estados ya habrían declarado el acceso a la banda ancha como un Derecho, refiriéndose puntualmente a los casos de Finlandia, Costa Rica, España, Grecia y Francia. Está bien si se quiere ostentar el prurito de ser pioneros en incorporar el acceso a la banda ancha como un derecho como fundamental, sin embargo, no es correcto decir que los países mencionados han elevado el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Vayamos por partes.

España no reconoce el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Lo que existe es un proceso de consulta en marcha para incorporar a la banda ancha dentro del paquete del servicio universal (aquí). El caso de Grecia pareciera ser similar al español -la banda ancha dentro de las obligaciones del servicio universal-, aunque no he podido encontrar una referencia seria sobre el particular.

Aun cuando Suiza no está en la lista de países pioneros en reconocer este derecho que nos presenta el Proyecto, suele citarse como ejemplo de declaración del acceso a la banda ancha como derecho fundamental. Sin embargo, esta referencia no es correcta. En el año 2006 el regulador suizo de las telecomunicaciones (Federal Office of Communications) ajustó (aquí) las obligaciones del servicio universal e incluyó como parte de la oferta de servicios indispensables a aplicarse desde el 2008, un acceso a Internet a una velocidad de transmisión mínima de 600/100 kbps.

Tampoco Costa Rica ha declarado el acceso a la banda ancha como derecho fundamental como parece señalarse en el Proyecto. Lo que existe es un fallo de la Sala Constitucional (aquí) en el marco de un recurso de amparo interpuesto contra el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que asumiera sus obligaciones en el marco del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (CAFTA), en particular que se acelerara el proceso de subasta y asignación de determinadas frecuencias para telefonía celular. La Sala, no considera el acceso a Internet como un derecho fundamental, advierte que en los actuales momentos “(…) el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales“. En lo que importa, la Sala ordenó que se procediera al concurso de las licencias.

El caso de Francia es similar, una sentencia judicial del Consejo Constitucional (Conseil constitutionnel) dispuso, al examinar la constitucionalidad de la conocida ley Hadopi, que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio de la libertad de expresión, consagrado como un derecho fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente. Por tanto, de acuerdo con el Consejo, corresponde a un juez, y no a una autoridad administrativa, decidir si procede aplicar determinada sanción por descargas ilegales de contenidos por Internet.

El caso de Finlandia fue muy sonado y se presentó como el primer país que reconocía el acceso a Internet a través de la banda ancha como un derecho fundamental (Applause For Finland: First Country To Make Broadband Access A Legal Right). Tampoco la información es correcta. En diciembre de 2008, el Gobierno finlandés aprobó el Plan Nacional de Banda Ancha para el período 2009-2015. El Plan, incorporó a las conexiones de 1 Mbps como parte del servicio universal para el año 2010 (aquí). En mayo de 2009 se modificó la Ley del Mercado de Comunicaciones (393/2003) para permitir que la regulación de la velocidad mínima de conexión a Internet por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Liikenne- ja viestintäministeriö). En octubre de 2009 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones emitió un Decreto relativo a la velocidad mínima de conexión a Internet. Según este Decreto, la velocidad de conexión mínima para el tráfico de entrada debía ser de 1 Mbps. para todo ciudadano residente en Finlandia (aquí y aquí). Es decir, las autoridades finesas han ajustado las obligaciones del servicio universal incorporando un mínimo de velocidad para el tráfico de Internet, lo que en sentido estricto no es reconocer al acceso a Internet como un derecho fundamental.

Como hemos visto, ninguno de los países citados por el Proyecto han elevado el acceso a Internet al nivel de derecho fundamental. En los ejemplos español, griego y finlandés nos encontramos ante un afinamiento de las políticas del servicio universal y en los casos francés y costarricense tenemos una declaración en el marco de sendas sentencias judiciales.

De aprobarse el Proyecto bajo comentario el Perú sería el primer país del mundo en reconocer el acceso a Internet, a la banda ancha en particular, como un derecho fundamental. En una siguiente entrada seguiremos comentando sobre el particular.