Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado

Aurelio López-Tarruella

1. Introduccion: la apertura del escenario europeo de las “mobile wars”

Hace unos meses, Oscar Montezuma tuvo la amabilidad de invitar a un servidor a escribir una entrada en Blawyer. No es que me haya tomado vacaciones. Todo lo contrario: distintos compromisos me han impedido cumplir con la invitación. Ahora, ya de vuelta en Alicante y disfrutando de los últimos dias de calor, procedo a cumplir con dicha invitación. Y para ello me parece oportuno ofrecerles un breve análisis del escenario europeo de las “mobile wars”, es decir, el cruce de demandas un contrademandas por infracción de patentes en el que están involucrados los fabricantes de móviles y smartphones y tabletas y cuya última finalidad es conseguir una mayor cuota de mercado.

Con carácter preliminar debe explicarse que el escenario europeo de las “mobile wars” en Europa es muy diferente al de Estados Unidos. En este último, los derechos de propiedad intelectual (DPI) tienen validez en todo su territorio; pero las normas sobre jurisdicción (aquellas que determinan cuando puede un tribunal entrar a conocer del litigio) son diferentes de un Estado a otro. En cualquier caso, cualquier decisión adoptada por uno de estos tribunales tiene efectos en todo el territorio de USA.

En la Unión Europea, ocurre al revés: existen una normativa unificada sobre jurisdicción – establecida en el R. 44/2001 (Bruselas I) y los Reglamentos de marca y de diseño comunitario -; pero, aunque existen DPI de ámbito comunitario – la marca y el diseño comunitario, entre ellos – éstos conviven con DPI de ámbito nacional, cuya validez está limitada al territorio de Estado que lo concede. Entre estos últimos se encuentra la patente europea que, si bien es concedida por la Oficina europea de patentes, tiene que ser validada en cada país y acaba teniendo una validez limitada al territorio de cada uno de esos estados. No existe, por ahora, una patente de la Unión Europea cuya validez se extienda a todo el territorio comunitario, aunque es muy probable que un Reglamento sobre la patente unificada (en el que no participa España e Italia) vea la luz en un futuro próximo. Ello implica que, en muchas ocasiones (pero no en todas), los demandantes se vean obligados a litigar en más de un Estado para defender sus DPI.

La causante de la apertura del escenario europeo de las “mobile wars” es Apple, empresa que ha abierto dos frentes de batalla contra la empresa coreana Samsung, uno en Alemania y otro en Holanda. A continuación analizamos cada uno de los focos desde el prisma del Derecho internacional privado. No busquen ustedes respuesta a si Apple tiene o no razón en sus demandas. El único propósito de este comentario es analizar por qué las demandas se han presentado en dichos países y el alcance que pueden tener las decisiones adoptadas por sus tribunales.

2. El frente alemán: la demanda ante el tribunal de Dusseldorf

A mediados de agosto, en el frente alemán, Apple conseguía que el tribunal de Dusseldorf adoptara una medida cautelar con al finalidad de prohibir el uso, la fabricación, el ofrecimiento para la venta (incluyendo publicidad), la introducción en los canales del mercado, la importación, exportación, o posesión para esos propósitos de la tableta Galaxy Tab 10.1 por parte de Samsung (Samsung KO) y su subsidiaria en Alemania (Samsung DE).  La medida cautelar se basaba en la infracción por parte de Samsung del diseño comunitario de Apple No. 000181607-0001 relacionado con la tableta iPad. En un primer momento, la medida otorgada por el tribunal alemán estaba destinada a desplegar sus efectos en toda la Unión Europea excepto Holanda. No obstante, en una decisión posterior, el tribunal modificó el alcance de la medida cautelar para limitar sus efectos a Alemania. Ahora bien, es importante puntualizar que esta limitación de los efectos de la medida sólo afecta a Samsung KO. La medida cautelar sigue desplegando efectos en toda la Unión Europea para Samsung DE.

En relación con este foco de la batalla desplegada por Apple contra Samsung en la Unión Europea resulta preciso hacerse dos preguntas: ¿Por que la primera medida del juez alemán no incluía a Holanda? ¿Por qué, finalmente, el tribunal decide limitar los efectos de la medida al territorio alemán para Samsung KO?

La respuesta a la primera pregunta es sencilla: en el momento de solicitar la medida cautelar ante el tribunal de Dusseldorf, Apple ya tenía abierto un litigio contra Samsung en Holanda por infracción de diseño comunitario, patentes y derechos de autor. Si el tribunal alemán hubiera entrado a decidir si otorgaba la medida cautelar también para Holanda se hubiera producido una situación de litispendencia internacional que, según el Art. 27 R. 44/2001 hubiera obligado al tribunal alemán a dejar de conocer de la parte de la solicitud referida a Holanda.

La respuesta a la segunda pregunta requiere una mayor explicación. La medida cautelar solicitada ante el tribunal alemán se refiere a la infracción de un diseño comunitario. En tal caso, la competencia del tribunal para adoptar dicha medida se establece en el art. 90 Reglamento del diseño comuntario (RDC) que, básicamente, establece que cualquier tribunal de la UE puede adoptar las medidas cautelares previstas en su legislación interna para proteger un diseño comunitario. Ahora bien, dichas medidas no podrán tener efectos en otros Estados salvo que el tribunal resulte competente de acuerdo con el Art. 82.1 a 82.4 RDC. De acuerdo con estas disposiciones, para que Alemania hubiera podido decretar medidas cautelares extraterritoriales debería de haberse dado cualquier de estos supuestos: a) demandado (Samsung) y demandante (Apple) deberían haber pactado expresa o tácitamente la competencia de los tribunales alemanes; b) el demandado debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; c) en su defecto, el demandante debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; d) en su defecto, la sede de la OAMIdebería haber estado en Alemania, circunstancia que, como todo el mundo sabe no se cumple, pues la OAMI está asentada en la maravillosa ciudad de Alicante.

De acuerdo con estos foros de competencia, el tribunal alemán entiende que tiene competencia sobre Samsung DE pero no sobre Samsung KO. Por ello, los efectos extraterritoriales sólo pueden referirse a las actividades de Samsung DE. De haber querido solicitar una medida cautelar con efectos en toda la UE, Apple debería de haber acudido a los tribunales de Alicante.

Con el texto de la norma en la mano, el razonamiento del tribunal alemán parece impecable. No obstante, llama la atención lo siguiente: si en vez de una subsidiaria, Samsung KO hubiera tenido un establecimiento permanente en Alemania, el tribunal de Dusseldorf podría haber adoptado una medida con efectos en toda la UE contra Samsung KO.

Aunque las diferencias entre empresa subsidiaria y establecimiento permanente pueden parecer menores, a efectos jurídicos son considerables. Una empresa subsidiaria, aunque actúe a las órdenes de la casa matriz, es una sociedad jurídicamente independiente y asume la responsabilidad de sus actos. No obstante, la responsabilidad jurídica que se deriva de la actuación de un establecimiento permanente recae en la empresa a la que pertenece.

La utilización por Samsung KO de empresas subsidiarias para actuar en la Unión Europea resulta un movimiento estratégico muy interesante: obliga a sus adversarios a tener que litigar con cada una de sus sucursales limitando (aunque no eliminando) las posibilidad de focalizar la batalla ante un único tribunal. Además, gracias a ello, Samsung KO puede seguir distribuyendo la tableta en el resto de Estados de la UE hasta que, si llegara el caso, Apple decida visitarnos en Alicante para solicitar una medida cautelar que, en este caso sí, podría tener efectos en todo el territorio UE.

Debe observarse que la estrategia no es nueva: muchas otras empresas en diferentes sectores tecnológicos la utilización y la muestra de su eficacia queda reflejada en la sentencia TJUE “RocheNederlanden” de 13 de julio de 2006.

He tenido ocasión de criticar esta situación en otros escenarios. Resulta sorprenderte que no se hayan adoptado medidas contra estas estrategias, las cuales dificultan que los titulares de DPI obtengan una protección efectiva de los mismos en un mercado interior consolidado como el de la Unión Europa. Más aún, resulta llamativo que la Unión ponga tanto énfasis en que sus socios comerciales trabajen en garantizar la observancia efectiva (el famosoEnforcement”) de los DPI cuando, en su seno, se está infringiendo claramente el Art. 41 deTRIPS. Recordemos: obligación de los Estados (entre los que se encuentra la UE) de establecer procedimientos de observancia de los derechos “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora… con inclusión de recursos ágiles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”. Todo esto, cuando la defensa de los derechos exige actuar en un plano transfronterizo, deviene en papel mojado.

3. El frente holandés: la demanda de Apple ante el tribunal de La Haya

El 24 de agosto el Tribunal de La Haya de adoptar una orden de cesación de la distribución de los smartphones de Samsung GalaxyS, GalaxySII y Ace por la infracción de diferentes patentes, derechos de autor y de diseño comunitario de Apple. Cuarto aspectos deben tenerse en cuenta sobre el alcance de la medida.

Primero: aunque según algunas fuentes la decisión también se refiere a derechos de autor y diseño industrial, los efectos más importantes se refieren a la violación de cierta patente de software de Apple que, más que a Samsung, afecta al sistema operativo Android, circunstancia que puede provocar que los efectos de la decisión se dejen notar más allá de Samsung.

Segundo: la medida tiene efectos en toda la Unión Europea, si bien en relación con las patente europea en cuestión está limitada a aquellos países en los que fue validada.

Tercero: al contrario que la medida adoptada en Alemania, ésta afecta exclusivamente a los smartphones de Samsung, no a las tabletas. Ello me lleva a preguntar: ¿de ser así, por qué el tribunal de Dusseldorf decidió que la medida cautelar no afectaba al territorio holandés?

Cuarto: la medida se adopta contra tres subsidiarias en Holanda de Samsung KO, no contra la empresa coreana.

Y aqui vienen las preguntas sobre jurisdicción: ¿es el tribunal holandés competente para conocer de estas demandas?¿pueden las medidas adoptadas desplegar efectos en toda la Unión Europea?

Tratándose de una demanda por infracción de una patente europea, la competencia del tribunal holandés debía determinarse en atención al R. 44/2001. Éste, con carácter general, otorga competencia a los tribunales del Estado miembro donde tiene su domicilio el demandado (art. 2). En este caso, las subsidiarias tienen su domicilio en Holanda, por lo que el tribunal de La Haya resultaba competente. Dicho tribunal, además, tiene competencia para adoptar decisiones con efectos en toda la UE.

Cuestión distinta hubiera sido si la demanda se presentase en un Estado miembro diferente a Holanda en el que se lleva a cabo la distribución de los smarphones de Samsung. En tal caso, aunque el tribunal el tribunal podría declararse competente por ser una de los lugares de comisión del hecho dañoso (forum delicti commissi), sólo podría haber adoptado una medida con efectos limitados al territorio de ese Estado (Art. 5.3 según la interpretación ofrecida en STJUE “Fiona Shevill”).

Una última pregunta queda por responder: tratándose de medidas que afectaban a las subsidiarias de Samsung en Holanda, ¿qué pasa con Samsung KO?. En principio, como la medida no le afecta, nada impide que pueda seguir distribuyendo smartphones en toda Europa. Ahora bien, Samsung tiene toda su organización logística en Holanda y, desde el momento en que una de sus subsidiarias holandesas importen esos productos estarían infringiendo la decisión del tribunal holandes. Aunque los costes que ello conlleva lo hacen difícil, Samsung KO podría reorganizar la distribución de sus productos a través de otro país europeo. Además, como la medida no será efectiva hasta dentro de 7 semanas, tiene algo de tiempo para organizarse. Ello me lleva a formular la última pregunta: ¿por qué no se incluyó en la demanda a Samsung KO? De haberlo hecho, tratándose de una empresa domiciliada en un tercer Estado, tal y como establece el Art. 4 R. 44/2001, el tribunal holandés debería haber aplicado su normas internas sobre jurisdicción para determinar su competencia. Me resulta al menos llamativo que la ley holandesa no permita a sus tribunales en estos casos declararse competentes para conocer de la demanda contra Samsung KO por ser el lugar de producción del hecho dañoso (el lugar donde se lleva a cabo la importación de los productos infractores) o por la conexión que existe con las tres subsidiarias demandas. Más aún, al no resulta aplicable el R. 44/2001, los tribunales holandeses no estarían obligados a obedecer la limitación impuesta por “Fiona Shevill” y podría haber decretado la medida con efectos en toda la Unión Europea.

En cualquier caso, no hagamos hipótesis sin conocer a fondo la ley holandesa ni demos ideas a Apple. Bastante mal están ya las cosas para los usuarios de Android – entre los que me cuento -. Ahora bien, la guerra acaba de empezar. Veamos cual es la respuesta de Samsung. Por ahora, la que ha dado en el escenario asiático, poniendo en pié de guerra a todo un país, ha sido contundente. Quien sabe, a lo mejor están detras de la enfermedad de Steve Jobs. En fin, dejando las bromas aparte, creo que el contraataque en Europa va a resultar más complicado.

Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blog LVCENTINVS.

Impuesto a los celulares: ¿Una buena idea?

Con alguna regularidad en el Perú se debate la posibilidad de gravar con una tasa adicional el consumo de algunos servicios de telecomunicaciones, como el servicio de telefonía fija, el de telefonía celular o la televisión por cable. Veremos a continuación algunos antecedentes y las razones por las cuales creemos que ésta no es una buena medida.

Algunos antecedentes

Muchos olvidan que en el Perú varios servicios de telecomunicaciones ya estuvieron gravados con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), una tasa adicional al Impuesto General a las Ventas. El Decreto Legislativo 190, Ley de Impuesto General a las Ventas, vigente desde junio de 1981 gravó con un ISC del 15% el servicio de cables, telex y telefonía de larga distancia y con 10% el servicio de telefonía local. El ISC para estos servicios estuvo vigente hasta el año 1993. Pero como nuestro país es nostálgico, en el año 2003 la administración del presidente Toledo propuso un paquete tributario dirigido a incrementar algunos impuestos al consumo, afectando a la televisión por cable, la telefonía móvil celular y larga distancia con una tasa del 12% y 10% para la telefonía fija local por consumos mayores a 100 soles. Finalmente, las reformas fueron aprobadas sin mayores tributos al cable y a la telefonía celular.

Hace unos meses, durante la campaña electoral, alguna prensa dijo (aquí) que el Plan de Gobierno de Gana Perú (aquí) proponía imponer un ISC al consumo para la televisión por cable y la telefonía celular. Sabemos que no fue una afirmación cierta. El Plan de Gana Perú propone crear varios tributos pero no para los servicios de telecomunicaciones.

Sin embargo, lo cierto es que muchos gobiernos vienen imponiendo este tipo de medidas tributarias como una forma fácil de incrementar los ingresos de la caja fiscal. En los Estados Unidos los ciudadanos de algunos Estados pagan hasta un cuarto de la factura del servicio telefónico celular en impuestos. En la Argentina existe un tributo a la telefonía celular (no aplicable a las líneas de prepago) equivalente al 1% de total facturado para financiar el deporte de alto rendimiento. México aprobó en el 2009 como parte Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS) un gravamen del 3% sobre algunos servicios de telecomunicaciones (como la telefonía móvil y la televisión por cable), excepto a servicios de telefonía rural e Internet.

Impuesto a los celulares: mala cosa

Creemos que no existe justificación para imponer mayores tasas impositivas a los servicios de telecomunicaciones como la telefonía celular o la televisión por cable. Como quiera que los gobiernos vienen incentivando una serie de políticas públicas para el desarrollo de la telefonía móvil, no hace sentido que al mismo tiempo generen por la vía impositiva una reducción de la demanda.

Es una mala idea porque una mayor tasa impositiva a la telefonía celular viola el principio de la neutralidad fiscal, el cual sostiene que los tributos deben tratar a todas las actividades económicas de la misma forma, es decir, que el tributo no debe ser un factor importante en las decisiones del consumidor. Un tributo sobre la telefonía celular o al cable hace que estos servicios pierdan valor, y por lo tanto su disfrute será menor.

Ramsey, Pigou y efectos regresivos

Algunos economistas recomiendan ajustar el principio de neutralidad fiscal a la Regla de Ramsey, que sostiene que es menos distorsionante y mejor para los ingresos fiscales, gravar aquellos bienes de demanda inelástica, ya que tienen menor impacto en el comportamiento del consumidor. La demanda de la telefonía celular es elástica, es decir, cuando los precios suben, la cantidad demandada disminuye. Una prueba de la sensibilidad de los consumidores al precio, está en el crecimiento de la telefonía de prepago, donde los costos mensuales por abonado son más bajos que en los planes postpago.

Otra justificación para establecer tasas impositivas mayores a algunos bienes y servicios, vulnerando el principio de neutralidad, es cuando el gobierno pretende reducir el número de consumidores de dichos bienes o servicios. Ello ocurre en dos casos. Primero, con los llamados impuestos al pecado, que se establecen para desalentar un comportamiento que los responsables políticos consideran pecaminoso o indeseable (como a las bebidas alcohólicas o al tabaco); y, también en los impuestos del tipo Pigou, utilizados para hacer frente a determinadas externalidades negativas como la contaminación. Sin embargo, los servicios de telefonía o televisión por cable no generan efectos indeseables que deban ser reprimidos.

Por otro lado, los impuestos a la telefonía celular y al cable son regresivos, es decir, afectan a los usuarios de menores ingresos. En un principio, el servicio de telefonía móvil estuvo gravado con tasas adicionales (como en el Perú) cuando se consideraba que era un bien suntuario, sin embargo, hoy la tenencia de un teléfonos celular se ha extendido considerablemente. En el Perú el número de teléfonos celulares en uso se ha multiplicado por veinte desde el año 2000. Es probable que en el Perú los hogares de menores ingresos sean atendidos sólo por la telefonía celular.

En resumen, los teléfonos celulares y la televisión por cable han penetrado profundamente en todos los niveles sociales de la sociedad peruana, pero los usuarios son sensibles a los cambios de precios. Gravar con tasas adicionales a los servicios de telefonía celular y al cable no parece ser una medida acertada.

Telefonía fijo-móvil, regulación y competencia

El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), publicó este 20 de abril sendas resoluciones (Resoluciones NNº 044 y 045-2011-CD/OSIPTEL) que en lo sustantivo modifican el sistema tarifario vigente para las llamadas fijo-móvil (FM) y dan inicio al proceso para regular el nivel de las tarifas que cobrarán las operadoras fijas por dichas llamadas. De acuerdo con OSIPTEL, el objetivo de esta regulación sería el de asegurar unas tarifas razonables para los usuarios.

Es una buena noticia para los usuarios que OSIPTEL se percate (luego de quince años) que las tarifas FM se encuentran en un nivel extremadamente alto y que es necesario introducir algunas modificaciones al régimen. Sin embargo, al hacerlo, OSIPTEL vuelve a demostrarnos que está convencido que la opción regulatoria es siempre mejor que el mercado y la libre competencia. Creemos que es un error.

Los orígenes de la tarifa FM y “El que llama paga”

En 1996 se introdujo en el Perú el sistema “El que llama paga” (EQLLP) (Calling Party Pay – CPP) para las comunicaciones FM en reemplazo del sistema vigente conocido como “El que recibe paga” (Receiver Pays Principle – RPP). De acuerdo con el sistema EQLLP las llamadas FM son cargadas a los usuarios de la red fija que las originan. Asimismo, los operadores móviles fijaban libremente el nivel de estas tarifas. De esta manera, las empresas de telefonía fija facturaban y cobran a sus usuarios las llamadas FM que realizaban y conservaban para sí los cargos (peajes) de originación de llamada, facturación y cobranza y morosidad, luego debían entregar el saldo a las operadoras móviles.

Como ha ocurrido en otras latitudes, la implantación del sistema EQLLP dinamizó el mercado móvil peruano. La cantidad líneas móviles pasó de 75 mil en 1995, a 1,3 millones en el 2000, 5,5 millones en el 2005 y 27,1 millones en junio del 2010.

Dominancia en la terminación

Uno de los principales problemas del sistema diseñado por OSIPTEL fue que entregó la dominancia de la terminación de la llamada FM a los operadores móviles. En la medida que una llamada FM solamente puede terminar en la red del operador del usuario a quien se llama, se señala que se genera un monopolio en la terminación de llamada por parte de la red móvil de destino. Esta dominancia se vio exacerbada en el Perú desde que el operador móvil era quien fija la tarifa para las llamadas FM a un cliente que no era el suyo (lo era del operador fijo) y por lo tanto carecía disciplina competitiva para moderar su nivel tarifario.

Sin embargo, esta dominancia se pagó con creces con una constante expansión de las redes móviles, un incremento exponencial de la planta de abonados y una enorme gama de nuevos servicios para todas las economías familiares.

Razones que aconsejarían regular las tarifas FM

OSIPTEL, en el informe que sustenta las dos resoluciones mencionadas, advierte como única razón para regular el mercado de llamadas FM el actual nivel de concentración de la telefonía fija. Se señala que a junio de 2010, Telefónica contaba con el 74.1 por ciento del total de líneas en servicio y Movistar con el 18,5 por ciento, lo cual hacía que el Grupo Telefónica contara con el 92,6 por ciento de las líneas fijas en servicio. Su competidor más cercano sería el grupo económico formado por Telmex y América Móvil quienes ostentarían el 3,1 por ciento y el 2,8 por ciento de las líneas fijas respectivamente con un agregado del 5,9 por ciento. Dadas estas cifras se deduce que el mercado de telefonía fija de abonado presentaría un nivel de concentración muy alto.

Siguiendo esta lógica, si se permitiera al operador fijo establecer las tarifas para las llamadas FM, sería probable que se mantengan los altos niveles tarifarios que se observan actualmente.

La competencia al ático

Uno de los aspectos más debatibles de la propuesta de OSIPTEL es su visión estática de la competencia, es decir, parte de suponer que un cambio de la titularidad de las llamadas FM no alterará en lo sustancial la actual estructura competitiva del mercado.

Sin embargo, creemos que el cambio de titularidad en las llamadas FM generaría una serie de presiones competitivas que no permitirían a los operadores fijos con mayor participación en el mercado actuar con independencia de sus competidores o usuarios y por lo tanto mantener un elevado nivel de precios en las llamadas FM.

Existe numerosa evidencia que nos señala que existe un importante grado de sustitución entre la telefonía fija y móvil, incluso atendiendo a esta realidad algunos países han liberalizado su mercado de telefonía fija (Liberan mercado telefónico fijo en Chile). Siendo ello así, si los actuales precios para las llamadas FM se mantuvieran, seguiría acentuándose la tendencia de reemplazarlas por llamadas móvil-móvil (MM). Nada nos lleva a concluir que las operadoras fijas van a actuar en contra de sus intereses en beneficio de los operadores móviles.

Asimismo, se olvida que en el mercado peruano existen costos relativamente bajos para competir en el segmento de llamadas FM. Efectivamente, un cambio en la titularidad en las llamadas FM, permite que cualquier operador con una concesión de telefonía fija a través del sistema de interoperabilidad pueda vender llamadas FM. De esta forma, todas las operadoras fijas estarían en la capacidad de ofrecer llamadas FM a los propios abonados de Telefónica o Telefónica Móviles, lo cual generaría con seguridad una gran diversidad de nuevos planes y productos y mantendría las tarifas a un nivel considerablemente menor el que conocemos en la actualidad.

En lo particular, estimamos que la regulación de determinada actividad económica sólo se acoseja cuando no existe posibilidad de introducir competencia. Los intervencionistas, suelen olvidar que la regulación estatal suele tener costos asociados muy elevados como la utilización de fondos públicos que podrían tener un mejor destino, costos de monitoreo, daño al sistema de precios y costos asociados al poder coercitivo del Estado.

En este caso lo que no se logra entender es que se decida regular la llamada FM luego de quince años de no hacerse en un entorno de nula competencia y se decida hacerlo cuando aparecen presiones competitivas que nos aconsejarían actuar en el sentido contrario.

Quién es Viettel

Luego de varios intentos truncos, este último 27 de enero la Agencia de Promoción de la Inversión Privada del Perú (PROINVERSIÓN) logró sacar adelante el proceso de licitación de 25 Mhz de la banda C de 1 900 Mhz para prestar servicios de telecomunicaciones a nivel nacional. PROINVERSIÓN declaró como ganadora del concurso a la empresa vietnamita Viettel, convirtiéndose en el cuarto operador de telefonía móvil del Perú donde competirá con las establecidas Movistar (Telefónica), Claro (América Móvil) y Nextel (NII Holdings).

La licitación

El factor de competencia estuvo determinado por quien era capaz de dotar de acceso a Internet gratuito por diez años a la mayor cantidad de centros educativos, sobre un mínimo de 1.350 colegios (cuyo costo se había valorizado en US$10,4 millones), más una inversión fija relativamente modesta: US$1,3 millones.

Viettel ganó el concurso al obligarse, además de asumir la inversión fija, a  prestar acceso a Internet gratuito a 4.025 colegios de diversas localidades del país, oferta global valorizada en US$ 27 millones, superando a las ofertas de la chilena Americatel (2.011 colegios y US$ 1,3 millones) y la rusa Winner Systems (1.601 colegios y US$ 1,3 millones), Hits Telecom Holding Company (de capitales árabes y brasileños) no presentó oferta económica.

Viettel: del ejército su empresa

Sobre Viettel solo sabemos que es una empresa vietnamita, poco más. Tal vez nuestra ignorancia tenga que ver con la debilidad de las relaciones entre Perú y la República Socialista de Vietnam. Ni Perú ni Vietnam tienen embajada abierta en Hanoi o Lima, respectivamente. El embajador del Perú en Tailandia es concurrente en Hanoi y el de Vietnam en México lo es en Lima.

Tampoco las relaciones comerciales entre ambos países parecen particularmente intensas, aunque las exportaciones peruanas a Vietnam vienen registrando importantes tasas de crecimiento. De acuerdo con información de la SUNAT para el año 2009, la balanza comercial con Vietnam tenía un signo positivo para el Perú, con unas exportaciones por US$ 68,3 millones frente a unas importaciones de US$ 42,80 millones.

Entrando en materia, de acuerdo con estadísticas de la UIT la tasa de crecimiento de la telefonía fija en Vietnam durante el período 2000-2005 fue de 44,1 por ciento, la más alta del mundo. En el 2007 habían ya 10,8 millones de líneas fijas en servicio, cifra que se incrementó hasta 16,4 millones para mediados del 2010. Los resultados de crecimiento de la telefonía móvil no son menos notables. El total de abonados móviles se incrementó de 8,7 millones en el 2005 a 74,87 millones para el 2008. A fines del 2010 el número de abonados móviles se cifró en 133 millones arrojando una teledensidad de 150.4 por cada cien habitantes. Sin embargo, mientras Vietnam tiene una de las mayores tasas de crecimiento móvil del planeta, posee el menor ARPU (ingreso medio por usuario) de Asia con US$ 4 al mes y con tendencia a la baja. El 90 por ciento de la planta es prepago.

Además de Viettel, participan en el mercado de telecomunicaciones de vietnamita: la Empresa Estatal de Correos y Telecomunicaciones de Vietnam (VNPT), Empresa de Servicios Postales y de Telecomunicaciones de Saigón (SPT), Vietnam Electricidad Telecom (EVN Telcom) y la Corporación para el Financiamiento y Promoción de Tecnología Telecom (FPT Telecoms JSC). Salvo esta última, las más importantes empresas de telecomunicaciones de Vietnam son estatales. Viettel no es la excepción.

Viettel, con sede en Hannoi, fue fundada en el año 2004 y en la actualidad es uno de los operadores de servicios de telecomunicaciones más importante del país. Por lo pronto, es la principal empresa del Ejército Popular de Vietnam (Quân Đội Nhân Dân Việt Nam) como parte del conglomerado de la Corporación de Telecomunicaciones del Ejército, dependiente del Ministerio de Defensa. Además de participar en los mercados de telefonía fija y móvil, desde mayo de 2007, gracias a un jonint venture con la china Chunghwa Telecom, ofrece servicios de acceso a Internet. La empresa también tiene intereses en I+D, producción de hardware, software, industria electrónica, tecnología de la información de las telecomunicaciones e información militar y en alguna época gestionó uno de los equipos de fútbol más populares del país, el Thể Công  (2005-2009 como Viettel FC).

De acuerdo con información reportada por la empresa en su web, a fines del año 2010 contaba con 24 mil empleados. En cuanto a su cuota de mercado, según cifras del 2009, era el tercer operador de telefonía fija con 12,50 por ciento de cuota, detrás de VNPT con 70,98 por ciento y EVN con 15,50 por ciento; es el segundo operador móvil con 30,07 por ciento de cuota detrás de VNPT con 51,85 por ciento; y, finalmente, es el segundo operador de acceso a Internet,  con 16,7 por ciento de cuota, delante está VNPT con el 58,25 por ciento.

En el apartado de los resultados financieros, según el Ministerio de Información y Comunicaciones, para el ejercicio 2010 Viettel arrojó un resultado positivo antes de impuestos de US$ 775 millones, superiores a los de VNPT que cerró el ejercicio con US$ 560 millones. Los ingresos brutos de Viettel para el ejercicio no fueron nada despreciables US$ 4 mil 550 millones, menores a los de VNPT que cerró con US$ 5 mil millones.

Viettel parece identificado como un proveedor de servicios de bajo costo, con una política de precios muy agresiva, lo que le hace ser muy popular entre los estudiantes y estratos medios y de menores recursos. En contraste Mobifone y Vinaphone, ambas de VNPT, tienen un mayor reconocimiento entre los segmentos de altos ingresos.

Proceso de expansión

En los últimos años Viettel ha iniciado un proceso de expansión de sus actividades fuera de las fronteras de Vietnam, primero dentro de su zona de influencia, luego a África y ahora incursiona en América.

En Camboya, Viettel opera desde el año 2006 una licencia de VoIP bajo el nombre de Viettel Camboya Pte Ltd. De acuerdo con información corporativa al año 2010 contaría con poco más de 35 mil abonados. Mejor le va en Laos donde desde 2008 opera Star Telecom Company (STC), un joint venture con Lao-Asia Telecommunication para construir y operar una nueva red de telefonía móvil, cerró el ejercicio 2010 con 213 mil abonados, el 3,2 por ciento del mercado móvil local.

En el año 2009, Viettel compró una participación minoritaria de la empresa estatal de Bangladesh, Teletalk, la sexta proveedora del servicio de telefonía móvil del país con 1,2 millones de abonados, el 1,8 por ciento del mercado.

También, a finales del 2009 el Instituto Nacional das Comunicações de Moçambique (INCM) otorgó a Movitel, una holding donde participa Viettel con la local Mozambique SPI, la tercera licencia de telefonía móvil.

Desde el año 2010 Viettel opera Natcom, empresa resultante de la privatización de Télécommunications d’Haiti S.A.M. (Teleco), que tiene el monopolio de los servicios de telefonía fija en el país con unos 160 mil abonados. Viettel compró el 60 por ciento de la empresa, el resto sigue en manos del gobierno haitiano.

Ya sabemos algo más de Viettel, el nuevo operador de telecomunicaciones del mercado peruano.

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La difusión de comunicaciones privadas como ilícito

En los últimos días se presentaron en el Congreso dos proyectos de ley relacionados con la interceptación de las comunicaciones privadas y su difusión en medios de comunicación. Aunque distintos en ciertos puntos, los proyectos impulsados por los congresistas Javier Bedoya (Unidad Nacional) y Walter Menchola (Alianza Parlamentaria) comparten una preocupación: ¿cómo detener la cultura del “chuponeo” que parece inundar nuestra política en los últimos meses? Actualmente, el artículo 162 del Código Penal contempla penas de uno a tres años para quienes interfieran comunicaciones telefónicas. A continuación, explico por qué creo que este debate, además de pobremente sustentado por parte de sus proponentes, llama la atención pública sobre el objetivo incorrecto.

El proyecto de Bedoya

El proyecto de Bedoya [pdf] contiene dos propuestas. En primer lugar, cambiar el tipo penal de “Interferencia telefónica” del artículo 162 del Código Penal a “Interferencia de comunicaciones privadas”, con la finalidad de incluir también otros medios de comunicación interpersonal existentes en la actualidad (correo electrónico, mensajes de texto). En segundo lugar, ampliar el tipo para que se considere como delito no solo la interferencia sino también la difusión de comunicaciones privadas. Sin embargo, se cuida de incluir que quedará exenta de responsabilidad quien difunda comunicaciones que tengan un contenido delictivo perseguible por acción penal pública. En otras palabras, salvo que su contenido sea relevante para perseguir ilícitos penales, toda difusión de comunicaciones privadas constituye delito.

Hay hasta tres contingencias en este proyecto. La primera es la posible duplicidad de tipos penales derivada de ampliar el supuesto para todo tipo de comunicación privada. Así, en el caso de interceptación de correos electrónicos, tendríamos una norma para violación de correspondencia o documentos análogos (artículo 161) y otra para comunicaciones privadas (artículo 162) con penas distintas. El siguiente problema está relacionado con la excepción aplicable a comunicaciones que refieran a ilícitos penales. Si bien el término “interés público” se menciona en la Exposición de Motivos, el texto legal propuesto no lo incluye y esa omisión ha motivado que el congresista Otárola retire su firma del Proyecto. Para evitar dudas, creo que debería de incluirse el término en la fórmula legal. Finalmente, debe de ponderarse la posibilidad de que el artículo se convierta en la justificación de denuncias maliciosas con la única finalidad de amedrentar pública o económicamente a determinado medio o periodista y sujetarlo a la lotería jurídica que significa atravesar dos instancias discutiendo ante un juez si tal o cual asunto resulta o no de interés público.

El proyecto de Menchola

Por su parte, el proyecto del congresista Menchola [pdf] dobla la apuesta y propone modificar no solo el Código Penal sino también la Ley de Telecomunicaciones. Respecto del artículo 192 del Código Penal, se ensayan cuatro modificaciones: (1) hacer extensivo el tipo a cualquier otro medio de comunicación electrónico; (ii) aumentar el rango de penas aplicables, actualmente de uno a tres años, hasta entre quince y veinte años de cárcel; (iii) que las mismas penas se apliquen a “quien ordena, contrata o comercializa el contenido de la comunicación obtenida ilegalmente”; y, (iv) en el caso de funcionarios públicos, aumentar las penas que actualmente van de tres a cinco años hasta entre quince y veinticinco años.

Las modificaciones propuestas a la Ley de Telecomunicaciones tienen como finalidad crear una sanción administrativa para las personas que difundan comunicaciones privadas. Así, en el artículo 86 se incluye como sujeto de sanción a las “personas naturales o jurídicas que difundan por cualquier medio y/o publiquen, indebidamente, una comunicación privada”. En el artículo 87, correspondiente a la lista de faltas muy graves, se añade  también la “divulgación por los medios de comunicaclon de la existencia o del contenido, o la publicación o cualquier otro uso de toda clase de información obtenida mediante la interceptación ilegal de los servicios de telecomunicaciones sin autorización judicial”. Finalmente, se propone modificar el artículo 90 que fija la escala de sanciones aplicables a las infracciones muy graves para que, en el caso de divulgación de comunicaciones privadas, la multa no puede ser menor de 100 UITs.

A diferencia del proyecto anterior, que incluía una sanción penal para los medios de comunicación o periodistas, la propuesta de Menchola opta por una sanción administrativa a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para cualquier persona o empresa que difunda comunicaciones privadas. Considero acertado que se incluya a quienes comercializan las comunicaciones, dado el esquema de organización delictiva que tenían empresas como Business Track. Sin embargo, creo que el supuesto está redactado en forma demasiado amplia. ¿Cómo así la divulgación de mera existencia de una comunicación privada es sancionable? Más allá del fondo del asunto, parece bastante desproporcionado en especial cuando se trata de divulgación de audios ya propalados en otros medios.

Pero lo más grave del Proyecto de Menchola, que denuncia un pobrísimo nivel de investigación, es que se proponga modifica la escala de sanciones de la Ley de Telecomunicaciones. Como es de conocimiento público, estas escalas de sanciones ya no están vigentes desde que la Ley 27336 las derogó en el año 2000 (¡!). Desde entonces, las multas para las infracciones muy graves van de 151 a 350 UITs. Es decir, el Proyecto de Menchola propone modificar una norma ya derogada y, paradójicamente, cambiarla a una escala de sanciones menor a la actualmente vigente. Parece que en el despacho del congresista no solo está prohibido entrar a Youtube, sino que sus asesores ni siquiera pueden consultar SPIJ antes de hacer los proyectos.

La difusión como ilícito: un problema común

Finalmente, el problema que subyace a ambos proyectos es la posibilidad que la difusión en medios de comunicación sea atacada legalmente, ya sea como delito o infracción administrativa. Reconozco que el tema es opinable según la tendencia de cada persona pero me gustaría llamar la atención sobre dos asuntos de orden práctico en la aplicación de esta posible norma.

El primero es la absoluta imposibilidad de restringir la circulación de contenidos en un entorno informático como el actual. Si los audios o comunicaciones no salen en un canal porque las penas son altas, lo harán por Youtube (como ha sucedido en los últimos casos) o por cualquiera de las decenas de páginas que en todo el mundo permiten alojar contenidos. Reconozco que respecto de empresas grandes como Youtube, con intereses y activos en Perú, podría ser más exitoso un reclamo. Pero me gustaría ver al Poder Judicial tratando de notificar a alguna empresa mediana en un país remoto sin intereses materiales en Perú.

En segundo lugar, la amenaza recurrente de que una norma de este tipo pueda ser mal usada con la finalidad de ejercer censura indirecta sobre medios de comunicación y periodistas. Existe un límite entre lo considerado relevante para el interés público y aquello que directamente afecta la intimidad de un particular pero, en muchos casos, no se tiene la suficiente información como para trazarlo. Para dicho análisis ya existe el tipo penal de violación de la intimidad que, si se da a través de medios de comunicación social, tiene una pena de entre dos a cuatro años. ¿Nadie recuerda que Magaly Medina y Ney Guerrero fueron condenados penalmente precisamente por afectar el derecho a la intimidad de Monica Adaro a través de un medio de comunicación?

Visto en perspectiva, creo que los aspectos contingentes de las propuestas superan a los positivos. Estos proyectos de ley, que parecen la resaca del escándalo de los “potoaudios”, colocan el ojo público sobre el objetivo incorrecto. Si queremos evitar más chuponeos, como señalaba Antonio Rodriguez Lobatón, tiene que empezar a perseguirse las mafias que comercializan dichos servicios, analizar la posibilidad de fiscalizar la importación de los aparatos y generar una cultura de prevención en términos de seguridad en telecomunicaciones entre empresas e instituciones públicas (ej. redes VoIP, correos encriptados). Si algo podemos sacar de este debate, es una lección sobre la futilidad de continuar reventando las erupciones cuando aún no sabemos cómo atacar la infección.

También:
Petroaudios y un pacto con el diablo y Petrogate y privacidad de Antonio Rodriguez Lobatón
¿Los potoaudios traen cola? de Fernando Cáceres
Una propuesta indecente: Lourdes, Barrón y el interés público de Edward Dyer
Libertad de expresión y la delgada línea roja que nos separa, nos aleja inevitablemente de ella de Heber Campos

Foto: Jason Nicholls (CC BY-NC-ND)

Se legaliza el jailbreaking

Como se ha difundido ampliamente (aquí), en los albores de nuestras fiestas patronales (o patrias según se quiera decir), el Bibliotecario del Congreso de los Estados Unidos (James Hadley Billington) publicó finalmente la lista de excepciones (aquí) a la prohibición general de eludir aquellas tecnologías de control y seguridad sobre dispositivos con contenidos digitales, tecnologías conocidas genéricamente como DRM (Digital Rights Management).

Interesante legislación la de los Estados Unidos que pone en manos del bibliotecario —funcionario nombrado por el Presidente de forma prácticamente vitalicia- de uno de los archivos más importantes del mundo, la decisión de cuándo es válido esquivar o eludir la legislación de derechos de autor. ¿Cómo es que se llega a esta situación?

Primero, por que la DMCA (Digital Millennium Copyright Act) en su Sección 1201 (a) (1) (A), prohíbe genéricamente sacarle la vuelta a las tecnologías instaladas por los titulares para proteger sus obras. Después, el inciso siguiente (B), prevé que la limitación contenida en el párrafo anterior no es aplicable para quienes pudieran estar en el siguiente período de tres años, negativamente afectados en su capacidad para hacer usos lícitos de tales obras. Finalmente, el procedimiento está detallado en el párrafo C, se inicia por parte de la Oficina de Derechos de Autor (Register of Copyrights) y concluye con la decisión final del Bibliotecario del Congreso (DMCA-Rulemaking).

En Blawyer (iPhone Jailbreaking) hicimos un breve comentario sobre el estado del cuarto proceso iniciado el 2009 (las revisiones anteriores coincidieron con los años 2000, 2003 y 2006) y en particular respecto de la solicitud presentada por la Electronic Frontier Foundation (EFF) de permitir el jailbraking celular.

La lista de excepciones a la DMCA para los siguientes tres años es la siguiente:

(1) Películas legalmente adquiridas en formato DVD protegidos por el sistema de codificación de contenidos (Content Scrambling System – CSS), cuando la elusión se realiza para incorporar extractos de películas en nuevas obras para fines de crítica o comentario y sea necesaria para: (i) usos educativos por profesores universitarios y por estudiantes de cine y medios de comunicación; (ii) realización de documentales; y, (iii) videos no comerciales.

(2) Programas que permiten a los dispositivos inalámbricos ejecutar aplicaciones, cuando la elusión se realiza con el propósito de permitir la interoperabilidad de dichas aplicaciones con los programas del propio terminal.

(3) Programas, en forma de firmware o software, que permiten conectar teléfonos móviles a una red de telecomunicaciones inalámbricas, cuando la elusión es realizada por el propietario del teléfono y lo permita el operador de telefonía.

(4) Videojuegos accesibles desde computadoras personales protegidos por medidas tecnológicas, cuando la elusión se realiza con el propósito de investigar o corregir fallas de seguridad siempre que la información derivada de las pruebas se utiliza para promover la seguridad informática y no se utiliza para infringir los derechos de autor o la ley.

(5) Medidas aplicada sobre un software a través de un dongle (sistema físico de seguridad para un programa, que se conecta en el puerto USB o serie del computador) debido a su mal funcionamiento u obsolescencia. Se considera que un dongle es obsoleto si ya no se fabrica o si su reemplazo o reparación no está disponible en el mercado.

(6) Las obras literarias distribuidas en formato ebook, cuando todas las ediciones existentes (incluidas las ediciones digitales de texto puestos a disposición por las entidades autorizadas) contienen controles de acceso que impiden la habilitación de la función de lectura en voz alta (read-aloud function) o lectores que hacen que el texto sólo pueda verse en un formato especializado.

Resulta evidente que las medidas más importantes están relacionadas al mundo móvil. En particular, aquellas que permiten al propietario de un terminal móvil añadir aplicaciones no autorizadas o desbloquear las restricciones de la compañía móvil para utilizar un equipo alternativo.

Cuando dimos cuenta de este proceso nos atrevimos a aventurar que el iPhone Jailbreaking no pasaría, es evidente que nos equivocamos en toda regla. Sin embargo, una vez conocida la medida Apple recordó (aquí) que el jailbreaking anula la garantía del iPhone, lo que no es poca cosa. Sólo en los Estados Unidos desde el mes de agosto del año pasado se habían realizado cerca de 4 millones de rupturas de este tipo en iPhones y iPods Touch.

Sin embargo, existen otras razones que podrían limitar la efectividad del jailbraking. El contrato de licencia del iPhone prohíbe cualquier intento de modificar su software. Que el bibliotecario del Congreso diga que el jailbreaking no viola la DMCA no significa que habilite a quienes han suscrito un contrato con Apple o con las operadoras telefónicas a desconocer estos acuerdos. Tampoco significa necesariamente que se abra un mercado negro fuera de la App Store, puesto que la decisión del bibliotecario del Congreso no menciona explícitamente si es legal que terceros vendan servicios de jailbreaking.

Finalmente, podríamos preguntarnos si esta decisión tendrá algún efecto en el Perú. Más de lo que se cree. En una siguiente entrada dedicaremos algunas líneas a las leyes anti-circunvalación nacionales, que también las tenemos para sorpresa de la mayoría.

En Interiuris, Andy Ramos nos hace un análisis de la decisión del bibliotecario del Congreso (aquí) y en Good Morning Sillycon Valley se desarrollan los efectos de la decisión en los diversos sectores implicados (aquí).

También les dejamos una entrevista a Jonathan Zittrain en la excelente On The Media, una transcripción la pueden encontrar (aquí). Luego, el propio Zittrain sobre la DMCA, jailbreakers y Apple en TechCrunchTV.

Más sobre telefonía rural

Hace unas pocas entradas escribimos sobre el desempeño de la telefonía rural. Primero a raíz de un artículo publicado en The Economist (Internet para un buen guiso de lentejas) y después gracias a algún documento alojado (de forma más bien disimulada) en la página web del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTC) (Desempeño de la telefonía rural en el Perú).

Pues bien, a despecho de que dijéramos que no se estaban elaborando los estudios necesarios, para evaluar el nivel de eficiencia de los fondos públicos destinados para el desarrollo de la telefonía rural en el Perú, hemos encontrado un par de documentos adicionales que nos pueden dar algunas luces sobre el particular.

El primero está relacionado con la ensalada regulatoria que vienen organizando Osiptel y el MTC para que los cargos de interconexión de las redes de los operadores rurales sean asimétricos. Como se sabe los cargos de interconexión son las compensaciones que paga un operador de telefonía a otro por la utilización de parte de su infraestructura.

El 16 de febrero de este año Osiptel publicó la Resolución Nº 007 -2010-CD/OSIPTEL, Proyecto que establece las Reglas para la Determinación de Cargos de Interconexión Diferenciados. Raúl Pérez-Reyes Espejo (ex miembro del Consejo Directivo de Osiptel 2005-2007) ha realizado unos comentarios (10 páginas, aquí) a este Proyecto en el marco del Diálogo Regional sobre Sociedad de la Información.

De acuerdo con Pérez-Reyes los principales programas de telefonía rural (FITEL I al IV) tuvieron como propósito lograr la máxima cobertura geográfica del servicio de telefonía pública. En el diseño de éstos programas se partió de la premisa que el mercado no era capaz de cubrir la demanda de servicios de telefonía en aquellas poblaciones con menos de 3 mil habitantes. Asimismo, se consideró que el despliegue de la telefonía móvil sólo sería urbano.

Sin embargo, gracias al vigoroso despliegue de la telefonía móvil casi el 20 por ciento de los teléfonos públicos rurales carecen de tráfico y la tendencia a que los teléfonos públicos rurales no tengan tráfico saliente es creciente.

En este contexto Perez-Reyes ve claro que la situación actual de los programas FITEL es financieramente insostenible. No obstante cree cuestionable la necesidad de implementar cargos de interconexión diferenciados sin tener la certeza sobre si dicha medida resolverá el problema de sostenibilidad de las redes rurales.

El siguiente documento de junio de 2009, encargado por el MTC a VOXIVA como un aporte del proyecto [email protected], es un “Diagnóstico de las distorsiones generadas por la regulación para la  prestación de servicios públicos de telecomunicaciones en áreas rurales de Perú” (70 páginas, aquí).

De acuerdo con este documento hay dos grandes temas relacionados con la problemática de la telefonía rural en el Perú, el primero, el mecanismo utilizado para regular las tarifas del servicio de telefonía rural y el segundo, el mecanismo de asignación de los escasos fondos destinados a desarrollar dicho servicio.

VOXIVA considera que la disminución de la demanda de la telefonía rural de los proyectos FITEL se explica por el agotamiento del modelo de financiamiento.

El crecimiento económico (mayor riqueza) y el desarrollo tecnológico (menores costos) han favorecido la tendencia a que las familias rurales dejen el teléfono rural y utilicen la telefonía móvil. Gracias a este fenómeno se acentúa la caída del tráfico cursado en los cuatro principales proyectos FITEL, lo cual genera problemas de sostenibilidad del modelo importantes.

Se señala que este panorama no va a cambiar por algún aspecto tarifario rural. Por ello es que se debe repensar el diseño de la cobertura de telefonía rural, de forma que se acerque la red a los centros poblados de menor tamaño, y por lo tanto más pobres y con una menor disposición de pago.

No se debe olvidar que el diseño vigente se hizo pensando en la autosostenibilidad pasados los cinco años del financiamiento FITEL. En el caso de las nuevas poblaciones rurales aisladas, será difícil considerar el concepto de sostenibilidad por lo que se tendrá que pensar en un esquema de regulación mediante costo del servicio parcialmente financiado por FITEL y otra parte financiado por los ingresos de los cargos de interconexión.

Es imposible no coincidir con estas opiniones cuando señalan que el modelo FITEL se encuentra agotado. Existen algunas medidas adicionales que pudieran servir a revitalizar el modelo pero que hasta el momento no se han utilizado en la medida esperada. La legislación nacional permite que las empresas con cargo a los fondos del FITEL desarrollen proyectos de telefonía rural, pero las iniciativas que se presentaron no se materializaron por la parsimonia del propio Estado. Otra posibilidad podría ser a través de los fondos de los gobiernos regionales. El tema da para mucho.

Desempeño de la telefonía rural en el Perú

En una entrada anterior (Internet para un buen guiso de lentejas) y luego de un recuento de algunos estudios relacionados con el impacto económico de las nuevas tecnologías en entornos rurales de la India y Níger, señalamos que no existían análisis similares para el caso del Perú. Me equivoqué. Gracias al blog de Jorge Bossio (Línea de Vista) pudimos saber de un estudio encargado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) al Instituto Cuánto sobre el impacto de los proyectos de telefonía rural.

El Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) en el Perú se forma a partir de un tributo recaudado sobre los ingresos de las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones y está destinado a cubrir las necesidades de Acceso Universal. Este fondo es administrado por el MTC desde el año 2006.

El Informe (Evaluación de Impacto de Proyectos del FITEL), encargado por el MTC en el año 2007 y fechado en septiembre de 2009 mide el impacto de los Proyectos FITEL bajo distintos criterios de evaluación: impacto, pertinencia y sostenibilidad. Los Proyectos FITEL bajo análisis son:

FITEL I: Proyecto Piloto Frontera Norte: Tumbes, Piura, Cajamarca y Amazonas.

FITEL II: “Prestación de servicios públicos de telecomunicaciones en las áreas rurales de los departamentos de: Arequipa, Moquegua, Puno y Tacna (Proyecto Sur); Loreto y San Martín (Proyecto Selva Norte); y, Apurímac, Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Ica y Madre de Dios (Proyecto Centro Sur)”.

FITEL III: “Prestación de servicios públicos de telecomunicaciones en las áreas rurales de los departamentos de: Ancash, La Libertad y Lambayeque (Proyecto Centro Norte); Huánuco, Junín, Lima, Pasco y Ucayali (Proyecto Centro Oriente); y, Piura, Cajamarca y Amazonas (Proyecto Norte)”,

FITEL IV: “Incremento de la Penetración de Teléfonos Públicos Comunitarios en el interior del país”.

En lo que nos interesa, el Informe encuentra un impacto favorable en los precios percibidos por los agricultores por sus principales productos. El mayor impacto se observa en el precio de la papa, donde los agricultores de zonas beneficiadas con el programa FITEL (básicamente en los proyectos 1, 2 y 3) reciben un precio 8.8% mayor que aquellos no beneficiados.

Asimismo, se observa un efecto significativo en la demanda por mano de obra externa a la familia propietaria de la chacra. Específicamente, el ratio de mano de obra externa sobre mano de obra total se incrementó en 10.9 puntos porcentuales. El efecto es uniforme para todos los proyectos FITEL, sin embargo, este efecto es nulo para aquellos hogares dirigidos por mujeres.

Por otro lado, los adolescentes han reducido la probabilidad del trabajo agrícola sustituyéndolo por asistir a algún centro de estudios. Estos efectos son significativos en jóvenes de entre 15 y 18 años de edad. Se estima que la probabilidad de asistencia escolar se incrementó en 32.3 puntos porcentuales. Asimismo, la probabilidad de trabajo agrícola se redujo en 35.8 puntos porcentuales. Sin embargo, estos efectos son nulos en hogares donde el jefe de familia es mujer.

Se ha evidenciado también que los mayores precios percibidos por los agricultores, han permitido que se generen excedentes monetarios en las zonas de influencia del proyecto FITEL dándose un desarrollo de esquemas de préstamos hacia unidades deficitarias de la zona. Se ha encontrado un incremento de 7.4 puntos porcentuales en la probabilidad de acceso al crédito. Este efecto se encuentra completamente explicado por un aumento de 7.2 puntos porcentuales en la probabilidad de obtener créditos de fuentes informales.

Se estima un beneficio social derivado del programa FITEL ascendente a 3.87 millones nuevos soles mensuales. Esta cifra expresada en valor presente real tomando en cuenta una vida laboral promedio de 40 años asciende a 474.96 millones de nuevos soles. En términos relativos al PBI, el beneficio social del programa FITEL equivale al 0.0000025% del PBI global del 2008. Asimismo, el estimado equivale al 0.00323% del PBI agropecuario y al 0.00528% del PBI agrícola del 2008.

El análisis de sostenibilidad se ha centrado en la demanda por estos servicios expresada en el tráfico de minutos entrantes y salientes. El análisis ha demostrado que los productos sustitutos a los teléfonos FITEL tales como los teléfonos públicos de Telefónica o la cobertura celular son altamente preferidos por los usuarios. Al respecto, la evidencia sugiere que la introducción de teléfonos rurales de Telefónica genera una disminución de 1,506.12 minutos entrantes anuales a nivel de centro poblado. Asimismo, la cobertura celular causa una caída de 1,235.28 minutos entrantes totales.

En cuanto al tráfico saliente, se ha demostrado que la introducción de un teléfono rural de Telefónica causa una disminución de 2,181 minutos anuales de tráfico saliente por centro poblado. Asimismo, la cobertura celular causa una caída equivalente a 1,734 minutos salientes anuales. Es claro que los efectos en minutos salientes son más fuertes que los de minutos entrantes.

Internet para un buen guiso de lentejas

Cuando apareció Internet se nos prometía un mundo mejor, se adelantaba la muerte de la distancia y se ofrecía la llegada de una nueva economía. Sin embargo, aunque muchas de estas promesas se han materializado, los medios de comunicación tradicionales (de martillo y mortero) y los virtuales (web 2.0) notician el día a día de otra forma. Pareciera que el mundo prometido sólo se circunscribe a la aparición constante de un paquete de herramientas para el disfrute edonista de un grupo de afortunados geeks.

Como ejemplo, basta ver cómo se han sucedido las noticias por el lanzamiento del iPad de Apple, un consumidor de contenidos interactivo que parece ser la apuesta de Jobs contra el Kindle de Amazon. No se ha hablado de otra cosa, incluso la salida en sociedad de este cacharro mereció más atención que el discurso del presidente Obama sobre el Estado de la Unión (Mashable: Steve Jobs vs. Obama: Who Got the Bigger Buzz?). La prensa tradicional y la 2.0 parecían calcadas. Lo cual no deja de tener sentido, si el dinero está en la publicidad no existe razón para comentar cómo Internet es útil en un pueblecito del Congo o si sirve para hacer más eficiente la comercialización de café en el valle del Chanchamayo.

Sin embargo, siempre hay algún asintónico que nos informa cómo las nuevas tecnologías ayudan a mejorar los mercados y a superar el problema de la pobreza. Gracias a The Economist (Worth a hill of soyabeans) sabemos que recientes estudios macroeconómicos sugieren que Internet y la telefonía móvil están impulsando el crecimiento económico y cómo este efecto es mayor en los países en desarrollo.

En un estudio publicado en 2009, Christine Zhen-Wei-Qiang del Banco Mundial  encontró que un incremento de diez puntos porcentuales en la teledensidad móvil genera un mayor crecimiento del PIB per cápita de 0,8 puntos porcentuales en un país en desarrollo. Para el acceso a Internet vía dial up, las cifras fueron de 1,1 y, si el acceso era de banda ancha, 1,4 puntos porcentuales.

The Economist cita también el caso del precio del pescado en la costa de Kerala en la India entre 1997 y 2001. Robert Jensen, de la Universidad de Harvard (The Digital Provide: Information (Technology), Market Performance, and Welfare in the South Indian Fisheries Sector), demostró que la telefonía móvil permitió una mayor eficiencia en las capturas, una reducción de los precios en un 4 por ciento y un aumento de las ganancias de los pescadores en un 8 por ciento.

En otra experiencia, Jenny Aker de la Universidad de Berkeley (Does Digital Divide or Provide? The Impact of Cell Phones on Grain Markets in Niger), analizó los mercados de cereales en Níger. Encontró que luego de la introducción de la telefonía móvil (2001 y 2006) se redujeron las variaciones de precios entre los distintos mercados. Esta estabilidad redujo los costos de transacción, generó menores precios para los consumidores y mayores para los comerciantes.

Finalmente, Aparajita Goyal del Banco Mundial ha realizado un estudio (Information Technology and Rural Market Performance in Central India) sobre la introducción de cabinas de Internet en la región india de Madhya Pradesh. En esta región los agricultores venden la soya a los intermediarios en mercados regulados llamados mandis, un sistema creado para evitar los abusos de los especuladores. ITC Limited, uno de los mayores compradores de soya, introdujo una red de quioscos de Internet, llamados e-Choupal. A fines de 2004 había instalado 1,704 de ellos. En estos quioscos se obtiene información agraria de interés, como el precio pagado por la soya en los diferentes mandis o las previsiones meteorológicas. De esta forma los agricultores pueden comprobar si los precios locales se ajustan a los de los demás mercados, estabilizándolos y eliminando, de esta forma, la posibilidad de abuso por parte de los especuladores.

Estas experiencias revelan lo que pueden hacer las nuevas tecnologías para regular los mercados y luchar contra la pobreza.

Alentado por estas experiencias me puse a buscar estudios similares para el caso peruano. Como sabemos, en el Perú existen numerosas iniciativas para ampliar la cobertura de telefonía móvil en zonas rurales y brindar acceso a Internet a comunidades alejadas (Banda Ancha para Localidades Aisladas). Qué encontré. No mucho. Un Informe de la Defensoría del Pueblo (Informe Defensorial Nº 117, El Desafio de la telefonía rural: una mirada desde los ciudadanos), algunas presentaciones y un paper del año 1996 en la web de FITEL (Fondo de Inversión en Telecomunicaciones) sobre el desarrollo de la telefonía rural en el Perú. En Osiptel nada -desde que cambió el diseño de su web es casi nada lo que se puede encontrar en ella- y en la del MTC lo mismo.

Ignoro cuál es la razón por la cual las autoridades, universidades o centros de investigación en el Perú no realizan investigaciones sobre el desempeño de las inversiones públicas. Sería interesante saber cual fue la evolución económica de las localidades que fueron dotadas de infraestructuras con fondos públicos y cómo es que éstas sirvieron para apalancar modelos de negocio locales. Esta información permitiría obtener la rentabilidad social de los proyectos ejecutados y afinar los modelos de inversión, lo cual incentivaría a que las ONGs y empresas privadas se animaran a desarrollar proyectos similares. Pero según entienden algunos su tarea se acaba con la entrega del dinero y la construcción e implementación de la obra.

Diferencias entre el Carterphone y el iPhone Jailbreaking

El año pasado se cumplió el 40 aniversario del famoso caso Carterfone (13 F.C.C.2d 420 (1968); 13 Rad. Reg. 2d (P & F) 597). Creemos que vale la pena dedicar pluma al tema. Básicamente porque no nos encontramos ante un proceso legal cualquiera -aunque en su momento pasó casi desapercibido- y también por el contexto actual, en el que se viene discutiendo la posible legalización del iPhone Jailbreaking.

El Carterfone fue un dispositivo inventado por Thomas Carter (propietario de la Carter Electronics Corporation con sede en Dallas) a fines de la década de los 60, el cual permitía conectar manualmente un sistema de radio móvil a la red telefónica pública conmutada (RTPC). En la práctica, el Carterfone era un sistema de comunicaciones privado independiente del operador de la red telefónica.

AT&T, la compañía telefónica más importante de los Estados Unidos en aquella época y la General Telephone & Electronics Corporation la última empresa de telecomunicaciones independiente del sistema Bell, se opusieron ferozmente a que este dispositivo se implementara. El mensaje a los clientes era sencillo, no debían utilizar el Carterfone ya que era un “dispositivo de interconexión prohibido”. En este período los consumidores estadounidenses sólo podían comprar los aparatos telefónicos a AT&T gracias a que la Federal Communications Commission (FCC) en su Arancel Número 132 había señalado que: “Ningún equipo, aparato, circuito o dispositivo que no sea suministrado por la compañía telefónica se puede conectar a la o a las instalaciones relacionadas con el servicio proporcionado por la compañía telefónica, ya sea físicamente, por inducción o de otro tipo. “

Carter no se amilanó ante estas amenazas y llevó el caso a la FCC, la cual en 1968 -en una histórica decisión- revocó el monopolio de AT&T sobre los equipos terminales al considerarlo “indebidamente discriminatorio“. De esta forma, el regulador americano de las telecomunicaciones descartó el argumento de AT&T que proponía la necesidad de controlar todo equipo que se conectara a la red como una forma de garantizar su buen funcionamiento.

Es por ello, que desde 1968 se constituye la posibilidad de conectar dispositivos a las redes domésticas (right to attach devices) como un derecho del consumidor de las telecomunicaciones.

Este principio derivado del caso Carterfone ha tenido importantes alcances que son destacados sin mesura (ars technica: Any lawful device: 40 years after the Carterfone decision y BNET: Carterfone Changes Our World) por numerosos especialistas. La capacidad de construir un dispositivo para normalizar la interfaz de red (el enchufe de teléfono, conocido como RJ-11) permitió la aparición de un nuevo mercado de equipos terminales y el desarrollo de una  multitud de innovaciones como el fax, la contestadora automática y el módem se suelen citar como beneficios de la Decisión Carterfone. Algunos analistas (Wu – Wireless Net Neutrality: Cellular Carterfone and consumer Choice in Mobile Broadband) creen que el caso Carterfone impulsó la innovación de forma descentralizada en la medida que cualquier empresa o individuo puede construir una clavija telefónica normalizada, sin tener que obtener el permiso de la compañía telefónica.

El mes pasado vimos (iPhone Jailbreaking) como contractualmente Apple no permite crear o desarrollar aplicaciones que vulneren los niveles de seguridad del iPhone, además de limitar la distribución de aplicaciones fuera de su tienda iTunes Store. También señalamos que a pesar de estas restricciones, los usuarios del iPhone rompen los dispositivos de seguridad para instalar aplicaciones no autorizadas por Apple, práctica que se conoce como iPhone Jailbreaking.

Cabría preguntarnos, en este contexto, si el principio Carterfone es válido para sostener la legalidad del iPhone Jailbreaking.

Partimos del hecho de que el iPhone no es otra cosa que un teléfono móvil inteligente multimedia con conexión a internet. Es decir, por definición estamos ante un equipo terminal, tal como lo fue el Carterfone en su oportunidad. En dicha línea no podemos considerar al iPhone como una red de telecomunicaciones, sino tan sólo como un dispositivo periférico que además de transmitir señales de voz es capaz de agregar una serie de aplicaciones y contenidos multimedia. No parece razonable entonces que se impongan las mismas condiciones de libre conectividad a los equipos terminales conectados a la red, pues para desarrollarlos es necesario dinero, paciencia, suerte e inventiva. Si en el caso Carterfone la decisión de la FCC potenció las funcionalidades de la red de telefonía, no necesariamente el mismo efecto se produciría de extenderse este principio a los componentes de la red. Por el contrario es altamente que genere efectos del tipo free-rider y constituyan un freno a la innovación.