Blawyer

Charla: SOPA, PIPA y la agenda futura

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Video de la charla de Óscar Montezuma, abogado y blogger de Blawyer.org, en la presentación de  la Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) llevada a cabo el viernes 27 de enero de 2012. La presentación aborda la problemática básica de los proyectos de ley conocidos bajo las siglas de SOPA y PIPA, así como la implicancia de dichas iniciativas para la agenda futura sobre derechos de autor en Internet.

Cabe señalar que, desde este año, Óscar Montezuma forma parte de la plana docente de dicha maestría. Las inscripciones para la maestría cierran el 10 de febrero de 2012 (más información).

Video original de Videos PUCP (CC BY)

Sobre piratas, la SOPA, INDECOPI y derechos de autor en Gestión

Entrevista en Gestión del blawyer Abel Revoredo (@watsamara) (aquí).

En resumidas cuentas, Abel consiedera que en un hipotético escenario en el que la ley SOPA (Stop Online Piracy Act  – Ley para el cese de la piratería en línea) fuera aprobada, su aplicación no afectaría mayormente a las páginas web peruanas. No obstante, los internautas podrían sufrir en alguna medida las consecuencias de lo que él llama una «bomba atómica para matar mosquitos«.

Sobre la sopa en Blawyer: Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?, Actualización: ¿Quien financia la SOPA?  y La SOPA que definiría el futuro de Internet.

Les dejamos con la entrevista.

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¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan

Agradecemos este excelente post invitado de Teri Karobonik. Tuve la oportunidad de conocer a Teri durante mi paso por el Electronic Frontier Foundation (EFF) el año pasado donde aprendí mucho de su interés por la regulación del Internet. Teri es una estudiante de tercer año en la Universidad de Santa Clara en California, una de las universidades en Estados Unidos con la mejor reputación en la especialidad de propiedad intelectual. Sus intereses se centran en el estudio de las leyes de copyright, derecho de Internet y derecho de la privacidad. En esta oportunidad nos comenta una reciente decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el reestablecimiento del plazo de protección del copyright para obras caídas en dominio público a propósito del caso Golan v. Holder. Para mayor información pueden seguirla en Twitter en @terikarobonik

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan
Por Teri Karobonik.

¿Que tan estable o permanente es el dominio público? Al menos en Estados Unidos la respuesta es “no muy estable o permanente”. El pasado 18 de enero, en una decision de 6 votos a favor y dos en contra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad del reestablecimiento del plazo de protección exclusivo del copyright a obras caídas en el dominio público en el caso Golan v Holder.

El reestablecimiento de la vigencia del copyright es un subproducto de la sección §514 de las Ronda de Negociaciones de Uruguay (URAA), que requiere a los Estados miembros de la Convención de Berna conceder la protección de copyright a las obras aún protegidas en su país de origen, pero no protegidas en el Estado miembro. Estados Unidos al implementar dicha disposición dispuso que el copyright se restablece si la obra se encuentra aún protegida en su país de origen pero no en Estados Unidos y si ocurre por lo menos alguna de las siguientes situaciones: (1) Estados Unidos no protegió la obra de dicho país al momento de su publicación, (2) se trata de un fonograma fijado antes de 1972 ó (3) la obra no cumplió con las formalidades estatutarias del copyright.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada por un grupo de directores musicales, sinfónicas y otros artistas que recurrían a obras del domino público a fin de poder ejecutarlas y difundirlas al público a un costo razonable. Para muchas organizaciones la implementación de URAA §514 en relación al “pago de una regalía razonable” para este tipo de obras las encarece de tal manera que su uso termina siendo prohibitivo.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada sobre la base de dos argumentos: (i) la ley violaría el Artículo I, Sección Octava, Cláusula Octava de la Constitución de los Estados Unidos que otorga autoridad al Congreso para “promover el progreso de la ciencia y artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”, conocida como la cláusula de copyright y (ii) la ley violaría la Primera Enmienda (que protege fundamentalmente el derecho a la libertad de expresión).

La cláusula de copyright

En la decisión bajo análisis, la Corte ha encontrado que la cláusula de copyright no ha sido violada al remover obras del dominio público. Este pronunciamiento se basó en gran medida una decisión anterior y controvertida respecto del caso  Eldred v. Ashcroft que estableció que el período de protección de copyright se encuentra suficientemente limitado siempre y cuando tenga un término. Justice Ginsburg sostuvo que el plazo de protección de obras cuyo copyright se ha reestablecido eventualmente expirará, por lo tanto encajan dentro de la referida estructura pese a haber sido retirados del dominio público.

Ginsburg también citó diversas situaciones anteriores donde el Congreso reestableció el copyright de obras caídas en dominio público. Sin embargo muchos de los supuestos citados por Ginsburg fueron leyes aprobadas luego de las mas importantes guerras mundiales y otras tragedias que hacían peligroso ó imposible cumplir con las formalidades estatutarias exigidas en ese momento por las leyes de copyright.

Otra parte de la cláusula de copyright se centra en la idea de que el copyright debe promover el progreso de la ciencia. Como en el caso Eldred, donde la corte encontró que incentivar la diseminación de obras cumple con dicho objetivo y que ésta cláusula en particular no se limita a acciones que fomentan la creación de nuevas obras.

La Primera Enmienda

La corte encontró que el caso no violó la Primera Enmienda. A pesar de que el copyright inherentemente restringe la libertad de expresión, la corte indicó que existen suficientes salvaguardas que impiden que ello ocurra como las disposiciones relativas al “fair use” y la dicotomía idea-expresión. Más aún, el Congreso facilitó la transición a las disposiciones del Convenio de Berna para aquellas personas que habían venido utilizando obras en dominio público.

Mi opinión

A pesar de que ésta decisión es desacertada, concuerda de manera directa con la opinión de Ginsburg en el caso Eldred. Pese a ello me interesa destacar en particular dos puntos. En primer lugar, el riesgo de enfrentarnos a un período eterno de protección exclusiva del copyright es real luego de esta decisión. De acuerdo al caso Golan, el Congreso podrá legislar sobre el retiro de obras del dominio público y otorgar a dichas obras un plazo de protección infinito si consideran que ello incrementará su distribución al público. Cómo acertadamente indica el voto en discordia, es el tipo de jurisprudencia que se remonta a la justificación de dar a las empresas papeleras el derecho exclusivo y permanente sobre las obras antes de la aprobación del Estatuto de la Reina Ana en la antigua Inglaterra.

En segundo lugar es preocupante que las cortes ignoren el dominio público. Recuerdo cuando aún estaba en la escuela y estudié redacción creativa, que nuestros profesores constantemente resaltaban que la creatividad no florece en el aislamiento o reclusión del autor sino que es necesario que éste se nutra del mundo que lo rodea, de la interacción con el resto de la sociedad. Reduciendo el dominio público incrementamos el riesgo para artistas que desean expandir el pasado artístico y así construir un nuevo y creativo futuro. Las salvaguardas anotadas por Ginsburg, tales como el “fair use” o la dicotomía idea-expresión, sólo entran a discutirse una vez iniciado el litigio. En la mayoría de casos será necesario incurrir en onerosos hallazgos antes que la defensa siquiera pueda desplegarse. Muchas organizaciones y creadores no pueden asumir la expansión del dominio público o incluso la creación de obras que puedan ser equiparadas a aquellas cuyo plazo de protección exclusiva ha sido reestablecido. Y renunciamos a todo esto, no para que los autores se beneficien pero si para que su eventual larga descendencia (ó quizás alguna empresa de licenciamiento de derechos) pueda hacer dinero en nombre de las “relaciones internacionales”.

La corte en el caso Golan ha dañado permanentemente el copyright estadounidense, y sólo nos queda esperar que el Congreso no explote sus expandidas atribuciones para hacer nuestro sistema de copyright más disfuncional aún que en los últimos años.

Si usted está interesando en mayor información sobre este tema le recomiendo los siguiente posts:

  • Comentarios de Tyler Ochoa sobre el caso Golan (aquí).
  • Una visión europea del caso Golan por Eleonora Rosati en el blog 1709 (aquí).

Patrimonio cultural inmaterial y sus beneficios empresariales

La pregunta obvia: ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial?

Son las costumbres, conocimientos y técnicas, junto con los instrumentos, objetos y espacios culturales que les son propios, que un pueblo reconoce como parte integrante de su identidad, y que se trasmiten de generación en generación, recreándose en forma continua.

A diferencia de otros elementos culturales, con autor conocido y derechos exclusivos de explotación económica, el titular del patrimonio cultural inmaterial es el Estado y no hay derechos exclusivos de explotación económica debido a que son bienes de dominio público.

En este contexto es válido que un empresario se pregunte ¿y para qué me sirve entonces ese patrimonio, que es ajeno y no lo pudo explotar de manera exclusiva?

Para ser sinceros hay que decir que existe poca experiencia al respecto porque el patrimonio cultural inmaterial es un concepto propio del siglo XXI. Sin embargo, en el Perú y el mundo ha comenzado a dar señas de que es económicamente rentable.

En el pasado se consideraba que los imperios eran depositarios de la cultura y que a través de sus conquistas ejercían una función civilizadora sobre los demás pueblos bárbaros (obviamente propaganda difundida por los propios imperios). En el siglo XX se moderó un poco esta concepción dándole un condescendiente reconocimiento a la cultura popular, bajo el concepto de folclore (concebido como una cultura pintoresca de segunda clase, pero útil al turismo).  Ahora, en el siglo XXI, se piensa que todas las manifestaciones culturales son igualmente valiosas y que por tanto merecen el mismo reconocimiento y respeto.

Esta concepción ha creado un fuerte movimiento nacionalista y reivindicativo de algunas manifestaciones culturales, como es el caso de la gastronomía en nuestro medio, la que cuenta con gran apoyo popular (casi 400 mil personas en la última feria gastronómica Mistura).

La gastronomía peruana es un “boom” a nivel interno y se proyecta con éxito hacia el exterior, ya sea directamente o a través de franquicias. Es un elemento o mejor dicho un conjunto de elementos del patrimonio cultural inmaterial peruano que le da un valor agregado intangible a la comida y que se convierte en una importante ventaja competitiva.

Este éxito de positivo nacionalismo -que no le da la espalda a la globalización- se busca replicar en la ropa, hasta ahora sin mayor éxito, aunque con grandes posibilidades.

Es en este interesante contexto que la inversión en patrimonio cultural inmaterial puede resultar rentable para cualquier empresa, en especial ahora que los consumidores más que productos buscan entornos acogedores, respeto por el pasado y la naturaleza.

El reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial, cualquiera que sea, no es costoso, basta con sustentarlo en un buen estudio histórico del tema para que el Estado lo reconozca. Además, la iniciativa privada es bienvenida.

Como ejemplo tenemos al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana, declarado patrimonio cultural de la Nación en el año 2007. Otro ejemplo es la Pachamanca, procedimiento singular y milenario de cocer determinados alimentos distribuidos dentro de un hoyo abierto en la tierra y cubierto de piedras sometidas a altas temperaturas, reconocido el 2003.

Es decir, cualquier empresa, nacional o extranjera podría promover el reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial peruano, ya sea como una reafirmación de su nacionalidad o como un acto de respeto hacia el Perú, y publicitar el hecho vinculando su marca a ese elemento cultural.

Eso daría pie al desarrollo de una responsabilidad social cultural que bien difundida generaría el reconocimiento y respeto del público y los consumidores hacia las empresa y sus productos.

¿Por qué no una empresa de zapatillas podría promover el reconocimiento de un típico baile serrano y asociarlo a sus zapatillas, para darle mayor comodidad a los danzantes? Todo es cuestión de ingenio y nuestros publicistas han demostrado sobradamente que ingenio no les falta.

Luego del reconocimiento nacional viene el reconocimiento internacional ante la UNESCO, que ya es un tema de las ligas mayores, donde interviene directamente el Estado a través de sus diplomáticos, pero donde el apoyo privado también es bienvenido.

En materia de gastronomía,  Francia ya logró el año pasado que “La comida gastronómica de los franceses” fuera inscrita en la Lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad que administra la UNESCO y que respetan 136 estados. Lo mismo ha logrado México para su cocina y España, Grecia, Italia y Marruecos para la dieta mediterránea. El Perú espera lograrlo en los próximos años.

Lejos de la tecnología, ante una situación económica internacional desfavorable, el Perú deberá desplegar lo mejor de su creatividad para lograr productos atractivos que compitan con éxito en el mercado. En esta coyuntura, quizás el futuro del Perú esté en su pasado, el patrimonio cultural inmaterial. Además, hay que evitar que se repita el caso del pisco, que cuando descubrimos que era nuestro otro país ya lo vendía como suyo.

Todos los caminos conducen a Roma

Teléfono de Telefónica del Perú
Por: Edgardo Tupiño

Las modalidades de comunicación han evolucionado muchísimo en la última década. Hoy en día la telefonía fija ha pasado casi a un segundo plano de importancia. El mundo actual exige que nos movilicemos cada vez más, por lo tanto tener un dispositivo que podamos llevar con nosotros es parte de nuestras necesidades.

La comunicación por Internet ha evolucionado desde el correo electrónico hasta desarrollar sistemas lo suficientemente complejos como para soportar comunicación instantánea, como en el caso de Microsft Live Messenger o el últimamente tan golpeado BlackBerry, hasta la transmisión de audio y video en tiempo real. Skype, empresa que recientemente fue adquirida Microsoft, era la opción por excelencia para este tipo de llamadas y videollamadas.

Recientemente Telefónica, el monstruo en telecomunicaciones, lanzó el servicio de llamadas y SMS (mensajes de texto) gratuitos a través de internet. La estrategia se está desarrollando a través de O2, filial de la empresa en el Reino Unido, mediante el servicio O2 connect. El objetivo principal es que todos aquellos que tengan un Smartphone, puedan acceder a estos servicios, tan solo con una conexión Wi Fi. Más allá de comentar la noticia, es innovador e importante notar la evolución de los servicios y las consecuencias comerciales, tecnológicas e incluso legales con la expansión de estas modalidades de conexión.

En Perú se regula la prestación de servicios de telecomunicaciones pero solo en determinadas modalidades. La telefonía fija, por excelencia, vendría a ser una clara muestra de un mercado regulado en cuanto a tarifas, calidad, condiciones y oferta. La móvil también es regulada, en cierta medida. Sin embargo, Internet, servicio de valor añadido (según la denominación de la norma) escapa a estas medidas regulatorias. Si bien es cierto utiliza la misma infraestructura que la telefonía fija, no es la única modalidad de conexión, ya que existe la tecnología 3G,  entre otras, que logran el mismo resultado. Por lo tanto, el marco normativo lo ha considerado como un servicio liberalizado.

¿Qué relación guarda la categoría legal del servicio de Internet con las nuevas modalidades de llamadas, como las que Skype u O2 connect están explotando? En la medida que Internet no se encuentra regulado, y existen empresas que ofrecen servicios de llamadas a través de este sistema, ni las que ofrecen estos servicios o las proveedoras de la conexión a internet estarían sujetas a alguna medida regulatoria para el servicio ofrecido. Al final es la misma llamada, el mismo servicio de conexión, solo que a través de otro canal o modalidad. Este escenario nos puede llevar a preguntarnos, qué es lo que realmente se regula, el servicio de llamadas o la utilización de la línea física para realizarlas. Son los mismos usuarios quienes tienen la posibilidad de acceder a cualquiera de los dos servicios, por lo que claramente existe una especie de vacío en el concepto de regulación, para lo que actualmente consideramos y se configura como el servicio de telefonía en modalidades como la VoIP. Es una situación que sin duda puede generar un gran debate para lo que debería estar regulado y las que debería liberalizarse. Como la tecnología avanza constantemente, se torna una tarea difícil regular la explotación de los llamados recursos naturales del Estado, como lo es el espectro radioeléctrico, para la utilización de servicios que cada día se pueden dar desde una modalidad de acceso totalmente distinta y con el mismo o incluso una mayor eficiencia.

Edgardo Tupiño es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Foto: Gotesan (CC BY-NC-SA)

Conversatorio: Derecho y Tecnología

Las Facultades de Ingeniería Empresarial y Derecho de la Universidad del Pacífico y su blog El Cristal Roto organizan un conversatorio sobre Derecho y Tecnología este miércoles 9 de noviembre. El evento contará con las ponencias de Antonio Rodriguez Lobatón, autor de este blog, y de Erick Iriarte. Antonio nos hablará de la regulación de contenidos audiovisuales en la sociedad de la información y Erick sobre las implicancias de la Ley de Protección de Datos Personales.

El evento se llevará a cabo en el campus de la Universidad del Pacífico, en Jesús María, a la 1:30 pm. El ingreso es libre, previa inscripción al correo navarro_mf@up.edu.pe. También pueden ver el evento en Facebook. Ahí nos vemos.

Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado

Aurelio López-Tarruella

1. Introduccion: la apertura del escenario europeo de las “mobile wars”

Hace unos meses, Oscar Montezuma tuvo la amabilidad de invitar a un servidor a escribir una entrada en Blawyer. No es que me haya tomado vacaciones. Todo lo contrario: distintos compromisos me han impedido cumplir con la invitación. Ahora, ya de vuelta en Alicante y disfrutando de los últimos dias de calor, procedo a cumplir con dicha invitación. Y para ello me parece oportuno ofrecerles un breve análisis del escenario europeo de las “mobile wars”, es decir, el cruce de demandas un contrademandas por infracción de patentes en el que están involucrados los fabricantes de móviles y smartphones y tabletas y cuya última finalidad es conseguir una mayor cuota de mercado.

Con carácter preliminar debe explicarse que el escenario europeo de las “mobile wars” en Europa es muy diferente al de Estados Unidos. En este último, los derechos de propiedad intelectual (DPI) tienen validez en todo su territorio; pero las normas sobre jurisdicción (aquellas que determinan cuando puede un tribunal entrar a conocer del litigio) son diferentes de un Estado a otro. En cualquier caso, cualquier decisión adoptada por uno de estos tribunales tiene efectos en todo el territorio de USA.

En la Unión Europea, ocurre al revés: existen una normativa unificada sobre jurisdicción – establecida en el R. 44/2001 (Bruselas I) y los Reglamentos de marca y de diseño comunitario -; pero, aunque existen DPI de ámbito comunitario – la marca y el diseño comunitario, entre ellos – éstos conviven con DPI de ámbito nacional, cuya validez está limitada al territorio de Estado que lo concede. Entre estos últimos se encuentra la patente europea que, si bien es concedida por la Oficina europea de patentes, tiene que ser validada en cada país y acaba teniendo una validez limitada al territorio de cada uno de esos estados. No existe, por ahora, una patente de la Unión Europea cuya validez se extienda a todo el territorio comunitario, aunque es muy probable que un Reglamento sobre la patente unificada (en el que no participa España e Italia) vea la luz en un futuro próximo. Ello implica que, en muchas ocasiones (pero no en todas), los demandantes se vean obligados a litigar en más de un Estado para defender sus DPI.

La causante de la apertura del escenario europeo de las “mobile wars” es Apple, empresa que ha abierto dos frentes de batalla contra la empresa coreana Samsung, uno en Alemania y otro en Holanda. A continuación analizamos cada uno de los focos desde el prisma del Derecho internacional privado. No busquen ustedes respuesta a si Apple tiene o no razón en sus demandas. El único propósito de este comentario es analizar por qué las demandas se han presentado en dichos países y el alcance que pueden tener las decisiones adoptadas por sus tribunales.

2. El frente alemán: la demanda ante el tribunal de Dusseldorf

A mediados de agosto, en el frente alemán, Apple conseguía que el tribunal de Dusseldorf adoptara una medida cautelar con al finalidad de prohibir el uso, la fabricación, el ofrecimiento para la venta (incluyendo publicidad), la introducción en los canales del mercado, la importación, exportación, o posesión para esos propósitos de la tableta Galaxy Tab 10.1 por parte de Samsung (Samsung KO) y su subsidiaria en Alemania (Samsung DE).  La medida cautelar se basaba en la infracción por parte de Samsung del diseño comunitario de Apple No. 000181607-0001 relacionado con la tableta iPad. En un primer momento, la medida otorgada por el tribunal alemán estaba destinada a desplegar sus efectos en toda la Unión Europea excepto Holanda. No obstante, en una decisión posterior, el tribunal modificó el alcance de la medida cautelar para limitar sus efectos a Alemania. Ahora bien, es importante puntualizar que esta limitación de los efectos de la medida sólo afecta a Samsung KO. La medida cautelar sigue desplegando efectos en toda la Unión Europea para Samsung DE.

En relación con este foco de la batalla desplegada por Apple contra Samsung en la Unión Europea resulta preciso hacerse dos preguntas: ¿Por que la primera medida del juez alemán no incluía a Holanda? ¿Por qué, finalmente, el tribunal decide limitar los efectos de la medida al territorio alemán para Samsung KO?

La respuesta a la primera pregunta es sencilla: en el momento de solicitar la medida cautelar ante el tribunal de Dusseldorf, Apple ya tenía abierto un litigio contra Samsung en Holanda por infracción de diseño comunitario, patentes y derechos de autor. Si el tribunal alemán hubiera entrado a decidir si otorgaba la medida cautelar también para Holanda se hubiera producido una situación de litispendencia internacional que, según el Art. 27 R. 44/2001 hubiera obligado al tribunal alemán a dejar de conocer de la parte de la solicitud referida a Holanda.

La respuesta a la segunda pregunta requiere una mayor explicación. La medida cautelar solicitada ante el tribunal alemán se refiere a la infracción de un diseño comunitario. En tal caso, la competencia del tribunal para adoptar dicha medida se establece en el art. 90 Reglamento del diseño comuntario (RDC) que, básicamente, establece que cualquier tribunal de la UE puede adoptar las medidas cautelares previstas en su legislación interna para proteger un diseño comunitario. Ahora bien, dichas medidas no podrán tener efectos en otros Estados salvo que el tribunal resulte competente de acuerdo con el Art. 82.1 a 82.4 RDC. De acuerdo con estas disposiciones, para que Alemania hubiera podido decretar medidas cautelares extraterritoriales debería de haberse dado cualquier de estos supuestos: a) demandado (Samsung) y demandante (Apple) deberían haber pactado expresa o tácitamente la competencia de los tribunales alemanes; b) el demandado debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; c) en su defecto, el demandante debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; d) en su defecto, la sede de la OAMIdebería haber estado en Alemania, circunstancia que, como todo el mundo sabe no se cumple, pues la OAMI está asentada en la maravillosa ciudad de Alicante.

De acuerdo con estos foros de competencia, el tribunal alemán entiende que tiene competencia sobre Samsung DE pero no sobre Samsung KO. Por ello, los efectos extraterritoriales sólo pueden referirse a las actividades de Samsung DE. De haber querido solicitar una medida cautelar con efectos en toda la UE, Apple debería de haber acudido a los tribunales de Alicante.

Con el texto de la norma en la mano, el razonamiento del tribunal alemán parece impecable. No obstante, llama la atención lo siguiente: si en vez de una subsidiaria, Samsung KO hubiera tenido un establecimiento permanente en Alemania, el tribunal de Dusseldorf podría haber adoptado una medida con efectos en toda la UE contra Samsung KO.

Aunque las diferencias entre empresa subsidiaria y establecimiento permanente pueden parecer menores, a efectos jurídicos son considerables. Una empresa subsidiaria, aunque actúe a las órdenes de la casa matriz, es una sociedad jurídicamente independiente y asume la responsabilidad de sus actos. No obstante, la responsabilidad jurídica que se deriva de la actuación de un establecimiento permanente recae en la empresa a la que pertenece.

La utilización por Samsung KO de empresas subsidiarias para actuar en la Unión Europea resulta un movimiento estratégico muy interesante: obliga a sus adversarios a tener que litigar con cada una de sus sucursales limitando (aunque no eliminando) las posibilidad de focalizar la batalla ante un único tribunal. Además, gracias a ello, Samsung KO puede seguir distribuyendo la tableta en el resto de Estados de la UE hasta que, si llegara el caso, Apple decida visitarnos en Alicante para solicitar una medida cautelar que, en este caso sí, podría tener efectos en todo el territorio UE.

Debe observarse que la estrategia no es nueva: muchas otras empresas en diferentes sectores tecnológicos la utilización y la muestra de su eficacia queda reflejada en la sentencia TJUE “RocheNederlanden” de 13 de julio de 2006.

He tenido ocasión de criticar esta situación en otros escenarios. Resulta sorprenderte que no se hayan adoptado medidas contra estas estrategias, las cuales dificultan que los titulares de DPI obtengan una protección efectiva de los mismos en un mercado interior consolidado como el de la Unión Europa. Más aún, resulta llamativo que la Unión ponga tanto énfasis en que sus socios comerciales trabajen en garantizar la observancia efectiva (el famoso “Enforcement”) de los DPI cuando, en su seno, se está infringiendo claramente el Art. 41 deTRIPS. Recordemos: obligación de los Estados (entre los que se encuentra la UE) de establecer procedimientos de observancia de los derechos “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora… con inclusión de recursos ágiles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”. Todo esto, cuando la defensa de los derechos exige actuar en un plano transfronterizo, deviene en papel mojado.

3. El frente holandés: la demanda de Apple ante el tribunal de La Haya

El 24 de agosto el Tribunal de La Haya de adoptar una orden de cesación de la distribución de los smartphones de Samsung GalaxyS, GalaxySII y Ace por la infracción de diferentes patentes, derechos de autor y de diseño comunitario de Apple. Cuarto aspectos deben tenerse en cuenta sobre el alcance de la medida.

Primero: aunque según algunas fuentes la decisión también se refiere a derechos de autor y diseño industrial, los efectos más importantes se refieren a la violación de cierta patente de software de Apple que, más que a Samsung, afecta al sistema operativo Android, circunstancia que puede provocar que los efectos de la decisión se dejen notar más allá de Samsung.

Segundo: la medida tiene efectos en toda la Unión Europea, si bien en relación con las patente europea en cuestión está limitada a aquellos países en los que fue validada.

Tercero: al contrario que la medida adoptada en Alemania, ésta afecta exclusivamente a los smartphones de Samsung, no a las tabletas. Ello me lleva a preguntar: ¿de ser así, por qué el tribunal de Dusseldorf decidió que la medida cautelar no afectaba al territorio holandés?

Cuarto: la medida se adopta contra tres subsidiarias en Holanda de Samsung KO, no contra la empresa coreana.

Y aqui vienen las preguntas sobre jurisdicción: ¿es el tribunal holandés competente para conocer de estas demandas?¿pueden las medidas adoptadas desplegar efectos en toda la Unión Europea?

Tratándose de una demanda por infracción de una patente europea, la competencia del tribunal holandés debía determinarse en atención al R. 44/2001. Éste, con carácter general, otorga competencia a los tribunales del Estado miembro donde tiene su domicilio el demandado (art. 2). En este caso, las subsidiarias tienen su domicilio en Holanda, por lo que el tribunal de La Haya resultaba competente. Dicho tribunal, además, tiene competencia para adoptar decisiones con efectos en toda la UE.

Cuestión distinta hubiera sido si la demanda se presentase en un Estado miembro diferente a Holanda en el que se lleva a cabo la distribución de los smarphones de Samsung. En tal caso, aunque el tribunal el tribunal podría declararse competente por ser una de los lugares de comisión del hecho dañoso (forum delicti commissi), sólo podría haber adoptado una medida con efectos limitados al territorio de ese Estado (Art. 5.3 según la interpretación ofrecida en STJUE “Fiona Shevill”).

Una última pregunta queda por responder: tratándose de medidas que afectaban a las subsidiarias de Samsung en Holanda, ¿qué pasa con Samsung KO?. En principio, como la medida no le afecta, nada impide que pueda seguir distribuyendo smartphones en toda Europa. Ahora bien, Samsung tiene toda su organización logística en Holanda y, desde el momento en que una de sus subsidiarias holandesas importen esos productos estarían infringiendo la decisión del tribunal holandes. Aunque los costes que ello conlleva lo hacen difícil, Samsung KO podría reorganizar la distribución de sus productos a través de otro país europeo. Además, como la medida no será efectiva hasta dentro de 7 semanas, tiene algo de tiempo para organizarse. Ello me lleva a formular la última pregunta: ¿por qué no se incluyó en la demanda a Samsung KO? De haberlo hecho, tratándose de una empresa domiciliada en un tercer Estado, tal y como establece el Art. 4 R. 44/2001, el tribunal holandés debería haber aplicado su normas internas sobre jurisdicción para determinar su competencia. Me resulta al menos llamativo que la ley holandesa no permita a sus tribunales en estos casos declararse competentes para conocer de la demanda contra Samsung KO por ser el lugar de producción del hecho dañoso (el lugar donde se lleva a cabo la importación de los productos infractores) o por la conexión que existe con las tres subsidiarias demandas. Más aún, al no resulta aplicable el R. 44/2001, los tribunales holandeses no estarían obligados a obedecer la limitación impuesta por “Fiona Shevill” y podría haber decretado la medida con efectos en toda la Unión Europea.

En cualquier caso, no hagamos hipótesis sin conocer a fondo la ley holandesa ni demos ideas a Apple. Bastante mal están ya las cosas para los usuarios de Android – entre los que me cuento -. Ahora bien, la guerra acaba de empezar. Veamos cual es la respuesta de Samsung. Por ahora, la que ha dado en el escenario asiático, poniendo en pié de guerra a todo un país, ha sido contundente. Quien sabe, a lo mejor están detras de la enfermedad de Steve Jobs. En fin, dejando las bromas aparte, creo que el contraataque en Europa va a resultar más complicado.

Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blog LVCENTINVS.

Derechos de un autor extraviado

Este es un reportaje escrito por Gonzalo Recarte, alumno de la especialdiad de Periodismo de la Universidad de Lima, del que participaron algunos autores de este blog.

Inglaterra fue el lugar que albergó la primera norma, El Estatuto de la Reina Ana, acerca de los derechos de autor en el siglo XVIII. Dicha ley amparaba sólo a los escritores durante catorce años, si, luego de este plazo, el autor seguía vivo, recibía catorce años más. Lo que se buscaba con esto era que los creadores de libros pudieran tener una retribución económica y un reconocimiento por sus obras, para luego ponerlas al servicio de la sociedad con el fin de fomentar la cultura y el desarrollo humano. Tiempo después, Estados unidos también daría abrigo a los creadores, y más países se irían sumando a esta noble e incólume causa.

Poco a poco, la historia ha ido cambiando aunque el narrador no lo haya contado. Ahora, hay Internet, soporte que no existía hace tres siglos; las leyes ya no velan sólo por los libros, sino por cualquier obra; la función de los intermediarios es cada vez más importante y notoria; los tiempos de protección se han extendido, en el caso peruano son setenta años, luego de haber muerto el autor y, cien para México, sin explicación alguna. “No existe ningún sustento económico ni técnico”, para esto, señaló Oscar Montezuma, abogado especialista en derechos de autor.

Internet significa una herramienta capaz de volver intangibles aquellos soportes como los discos y los libros; lo cual, debería traer consigo el derrumbamiento de los actuales paradigmas y la transformación de la industria de contenidos, quien, estólida y arbitraria, se rehúsa a aceptar el cambio, asumiendo que la solución radica en la implementación de más leyes, leyes que, en algunos casos, contradicen las ya existentes. Este año, Venezuela, Reino Unido, Nueva Zelanda, Colombia, Argentina, Holanda, Australia, Estados Unidos, España y Francia son algunos de los países que están regulando el acceso libre a la información o intentándolo. Para Montezuma, “se está tratando de preservar el negocio de la industria desde el ámbito judicial y no se habla mucho del acceso, por lo que empieza a haber un desbalance”.

Con una educación pobrísima en una sociedad apática, se estaría ampliando, vertical y horizontalmente, los muros que yacen alrededor de la cultura si es que nuevas leyes restrictivas arribaran a nuestro país. Si antes eran los dogmas de la iglesia quienes controlaban el flujo de la información; hoy, la industria quiere que sea el dinero quien te permita acceder a ella. “Las nuevas tecnologías han derivado en que se fomente el compartir el conocimiento, lo cual no debe de ser tipificado en ningún caso como crimen”, sentenció Martín Zúñiga, ganador de varios premios internacionales de poesía, quien además piensa que “la actividad cultural responde a la posesión de aptitudes para desarrollar tareas determinadas y cuyo conocimiento debería de ser compartido antes que monopolizado”.

En este escenario, las campañas de concientización, promovidas por grandes empresas que están inmersas en este negocio, constituyen un serio problema. “INDECOPI te dice que usar software pirata es peligroso para tu empresa, que compres original. Sin embargo, el software original no es la única solución, se puede usar también software libre, pero hay intereses que hacen que el mensaje de INDECOPI sea manipulado”, arguyó Miguel Morachimo, bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Cuando el personal de APDAYC, Asociación Peruana de Autores y Compositores, va a distintos locales con el fin de cobrar dinero en nombre de artistas que no están inscritos en ella o cuando uno tiene que pagarle si quiere tocar sus propios temas en lugares públicos para que esta, luego de recaudar su comisión, te devuelva tu propia plata, se socava la confianza que se pueda tener sobre las entidades de gestión, puesto que convierten los derechos de autor en fullerías vitandas que no fomentan la creación, pero sí, el uso desmedido de las obras con fines lucrativos para terceros. Poco importa, entonces, que estas acciones estén amparadas legalmente, pues son normas estulticias e incoherentes en perjuicio del bien común.

Por otro lado, en terrenos menos frondosos, encontramos pequeñas editoriales, pequeñas disqueras convencionales y virtuales que le ofrecen al autor un mayor control sobre sus obras y mayores rentas por ella. “Una disquera grande te da aproximadamente el 20% del precio del disco en tiendas; en cambio en una virtual, tú ganas el 70 u 80%”, afirmó Jose Gallo, integrante de la banda electrónica Theremyn 4. Mientras que “una gran editorial paga entre 8 a 10% por este concepto -derechos de autor- sobre un libro, cuando en realidad debería valorizar el tiempo invertido en la elaboración del mismo, como en cualquier otro trabajo especializado”, manifestó Martín Zuñiga, reconocido poeta peruano.

Tamaño error cuando se piensa que la cultura puede ser tratada como un negocio, en tal caso, el conocimiento no estaría disponible para todos, sino mullido y acurrucado en un coto anacrónico y excluyente. “Siempre entre las empresas grandes se protegen. Entre ellas, siempre la empresa grande va a proteger a la disquera grande”, sostiene Gallo. A esto se le suma la «resistencia por proteger un modelo de negocio antiguo. Ellas quieren ser las que ponen la pauta, e Internet les ha descuadrado un poco el esquema”, agregó Montezuma, catedrático de la facultad de derecho de la Universidad Católica.

Lamentablemente, los intermediaros son quienes reciben más dinero por las creaciones de otros, mientras estos otean desde algún lugar del orbe qué es lo que sucede con sus obras. De una manera u otra, esto es lo que están generando los derechos de autor, si bien la idea, en un inicio, no fue mala, la figura se ha tergiversado considerablemente por lo que sería mejor buscar nuevas formas de protección. “Todo esto se da porque hay cambios legales y cada vez que se produce un cambio legal hay una forma de negociación colectiva entre el estado y los representantes de intereses. Se negocia el interés de las industrias que quieren más seguridad y el de los usuarios, representado por el estado, que quieren más libertad. Pero el estado es absolutamente capturado por la industria y por eso aboga por más y más y más”, resolvió Miguel Morachimo.

Se tiene que liberar el conocimiento, protegerlo para nutrirnos de él. Los artistas, sin duda, deben recibir compensación económica y moral por sus obras, son su mente y alma quienes nos permiten dejar el lodoso terreno indocto y encaminarnos hacia el desarrollo, sin embargo también se tiene que ver al otro lado de la vereda, no todos los que buscan mayor acceso a la información anhelan ser ladrones, como la industria los llama, no permitamos que se caiga en la censura y que el dinero lo siga embarrando todo.

¿Hacia la disolución del Derecho de Autor? (pero la creatividad requiere de un soporte económico)

El presente post es una gentil colaboración de mi buen amigo Fernando Raventós, abogado especialista en derecho de la competencia y de la propiedad intelectual con quien siempre hemos intercambiado nuestros, en algunos aspectos discrepantes, puntos de vista con respecto a un tema tan polémico como es la regulación del derecho de autor en la era digital. Dada la necesidad de ampliar y no agotar la discusión sobre estos temas invité a Fernando a trasladar su posición sobre las licencias copyleft al terreno digital.
Muchas gracias Fernando y que siga el debate.
Oscar Montezuma Panez
Blawyer.org

Lima 18 de junio de 2011

De hecho vivimos en una sociedad de mercado, nos guste o no, donde las creaciones intelectuales se convierten en mercancías y se negocian como cualquier otro producto. El creador intelectual alquila (licencia) o vende sus obras para vivir de ellas él y su familia.

El régimen jurídico del Derecho de autor le permite a los creadores intelectuales reivindicar sus obras como propias y disfrutar de los beneficios económicos derivados de su explotación en el mercado durante un período de tiempo más o menos prolongado.

Salvo los derechos morales vinculados a la paternidad, que son teóricamente eternos, los derechos patrimoniales son limitados para permitir finalmente un uso gratuito de las obras, una vez que el autor y sus descendientes más cercanos hayan fallecido.

No obstante, hay que reconocer que el Derecho de autor es un régimen jurídico diseñado dentro de un contexto tecnológico en extinción, es un Derecho pensado para proteger obras expresadas en un soporte material difícil de reproducir, como es el caso de las fotografías (en papel), los libros (en papel), los discos (de vinilo), la películas (en rollo), etc.

El cambio tecnológico experimentado en el soporte material de las obras, mejor dicho el desvanecimiento del soporte material que se difumina hasta convertirse en un soporte virtual fácil de reproducir ha puesto en crisis al Derecho de Autor, principalmente en cuanto a los derechos patrimoniales.

En este sentido hay que reconocer que la tecnología juega en contra del Derecho de autor, porque los desarrolladores de productos tecnológicos se esfuerzan en todo momento por ofrecerle al público aparatos que facilitan el copiado junto con mayores capacidades de memoria. Casi le dicen al eventual comprador (si es que no se lo dicen expresamente) que con un pequeño dispositivo informático el usuario va a tener al alcance de su mano las noticias, la música, los juegos y otros productos diversos del ingenio (pero no le dicen que en muchos casos deberán pagar por cada cosa que utilicen).

Es aquí donde se produce un divorcio entre la puesta a disposición del público de las obras de un autor y su justo derecho a ser remunerado. No olvidemos que toda persona tiene derecho a una remuneración por su trabajo. Imaginemos por un momento el caso de una obra creativa compleja como una película, producida a un costo conservador de 50 millones de dólares. El productor recupera el costo de la película con la taquilla y espera obtener una ganancia que le permita vivir (obviamente bien) y contar con mayores recursos para hacer una nueva película, y así sucesivamente. Si el público no va al cine y descarga la película gratis por Internet, priva al productor, a los actores y a todos los demás involucrados de la posibilidad de dedicarse profesionalmente al cine.

Además, es importante no olvidar que la vida de los creadores intelectuales suele ser económicamente difícil, salvo un minúsculo grupo de mega estrellas que no son representativas de la situación económica de la mayoría de los miembros de su gremio profesional.

Por ello, el reto actual del Derecho de autor, todavía pendiente de respuestas útiles y prácticas, radica en como preservar la rentabilidad de las obras para sus creadores en la era digital.

Alternativas como el Copyleft (antónimo sarcástico del copyright) o Creative Commons no apuntan a solucionar el problema económico de fondo porque se limitan a promover el uso gratuito de las obras, dentro del marco legal, motivo por el cual sólo son útiles para aquellas personas que no viven de sus creaciones intelectuales y en consecuencia están dispuestas a difundirlas gratuitamente.

Nadie que aspire a ser un profesional en alguna materia puede pensar que se va a desarrollar regalando su trabajo, por ejemplo, un músico requiere de un instrumento musical, requiere de estudios de música, requiere de software de música, guardando las distancias lo mismo se aplica a un diseñador gráfico. ¿De dónde van a sacar los recursos necesarios para pagar sus estudios y comprar sus herramientas si el producto de su trabajo no va a ser remunerado?

Esta no es una lucha entre ricos y pobres, donde se quiere justificar que el pobre escuche la versión pirata de una canción de Lady Gaga porque según la prensa dicha artista gana mucho dinero. No, es algo diferente, esta es una lucha para defender el trabajo remunerado, al cual todos tenemos derecho.

Con esto no quiero decir que el mundo se va a acabar porque la copia gratuita (e incluso transformable) menoscaba el Derecho de autor, no, las creaciones intelectuales son anteriores al Derecho de autor, pensemos sino en los griegos que desconocían el Derecho de autor. Lo que sucede es que en el pasado los creadores intelectuales no vivían del mercado sino del mecenazgo y de otras formas similares de sustento. Ahora sí viven del mercado.

Más allá de envidias antinorteamericanas y comunismos idílicos que pretenden la liberalización absoluta del acceso a las obras intelectuales, los juristas y los ingenieros informáticos debemos tratar de encontrar soluciones prácticas que les permitan a los creadores intelectuales vivir de sus creaciones porque de lo contrario se van a convertir en chefs (actividad humana actualmente rentable porque todavía no se ha descubierto la comida virtual ni la posibilidad de comer sin pagar).

Fernando Raventós Marcos