El día de ayer fuimos gentilmente invitados a participar en el programa «Código Abierto» conducido por Rolando Toledo y Jorge Bossio transmitido en vivo por Internet a través del portal La Mula, compartiendo el panel con Alberto Cerda, Roberto Bustamante y Daniel Sumalavia. Siempre el tiempo queda corto así que decidimos ampliar nuestros comentarios y brindar una explicación sencilla y didáctica de cómo se origina toda esta discusión en dos entregas. Al final de cada sección hemos resumido las principales ideas de cada bloque.

Premisas de las que partimos en la elaboración de esta nota:

1. Creemos en el derecho de autor.
2. El derecho de autor es sano y fomenta la creatividad si es regulado de manera razonable equilibrando compensación y acceso.
3. No estamos de acuerdo con la piratería.
4. Atendemos un proceso de ©-noia ó, en otras palabras, una paranoica sobrerregulación de los derechos de autor en Internet.

A. El frente multilateral ó la fase «We are the world» (Jackson/Ritchie dixit)

La historia se inicia allá por 1996 cuando en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y tras una iniciativa liderada por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI (Tratado sobre derecho de autor -WCT-  y  Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas -WPPT-), dos tratados multilaterales donde el objetivo era simple: generar normas que intenten combatir la denominada piratería  digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Peru en el año 2002. Los artículos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que básicamente indican que «las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas«. Los Tratados no dicen más que eso. ¿Y qué significa «eso»?  En términos sencillos que los Estados deberán contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al músico que coloque un mecanismo anticopia en una canción de su autoría de manera que, quien trate de eludir esa medida de protección tecnológica para beneficiarse de la obra sin permiso, sea sujeto de sanción.

Estados Unidos fue el primer país en implementar los Tratados Internet y los plasmó en lo que se conoce hoy como la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). En dicha norma Estados Unidos definió, yendo mucho más allá de lo establecido en los Tratados Internet, cómo debían ser esas medidas de protección tecnológicas desde el ámbito legal (MPTs) y bajo qué excepciones deberían regularse (que no eran las del derecho de autor tradicional sino nuevas excepciones). La aplicación de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y generó mucha jurisprudencia surreal cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado  “Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA” . La conclusión principal del informe es que estas normas han generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovación y afectar la libertad de expresión.

Otra de las novedades de la DMCA fue el desarrollo de un régimen de limitación de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet (ISPs). Los ISPs pueden ser desde empresas de telecomunicaciones hasta buscadores en línea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrás era concebir a los intermediarios como «aliados» en la lucha contra las infracciones al derecho de autor a cambio de liberarlos de responsabilidad. Así que de pronto los ISPs se vieron envueltos en una discusión de la que no sabemos si querían participar. ¿Cómo funciona éste régimen? Por ejemplo si soy un  autor o una disquera estas normas permiten a ambos solicitar a Youtube el retiro de sus servidores del video o canción cuya difusión no han autorizado. Youtube tendrá que, a través de un procedimiento privado y sin intervención de ninguna autoridad judicial, retirar el video, de lo contrario enfrentará responsabilidad legal (un ejemplo clarísimo acá y el caso del bloguer peruano Henry Spencer acá). Ésta segunda novedad no se encontraba dentro de los alcances de los Tratados Internet.

¿Que ocurría en el Perú en esos momentos? Nuestro país desde 1988 es Parte del Convenio de Berna y en 1996, es  decir, mientras se gestaban los Tratados Internet, promulgó la aún vigente Ley de sobre el derecho de autor aprobada por Decreto Legislativo 822.

Para recordar en esta sección:

1. En esta fase multilateral aparecen los Tratados Internet.
2. Estados Unidos es el primer país en implementar dichos Tratados con la DMCA.
3. La DMCA va más allá de los Tratados Internet y desarrolla las MPTs.
   
4. La DMCA además crea un régimen de limitación de responsabilidad de ISPs (no contemplado en los Tratados Internet).

B. El frente bilateral o «Juntos, café para dos» (Paloma San Basilio dixit)

Sin embargo Estados Unidos, pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet siguió exportando su modelo regulatorio DMCA a otras jurisdicciones a través de los famosos Tratados de Libre Comercio, comúnmente conocidos como TLCs.  Nuestro país firmó el TLC con Estados Unidos en el mes de abril del 2006 pero éste entró en vigencia el 1ro de febrero del 2009 (ver acá). A la fecha son 17 países que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos.  Nuestro país ha implementado las disposiciones referidas a MPTs pero aún no el de normas de limitación de responsabilidad a ISPs (para mayor detalle sobre éste último punto ver acá).

PEQUEÑO DETALLE: El Anexo 16.1 del Capítulo 16 del TLC Perú-Estados Unidos señala que el Perú puede retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que regulan la limitación de responsabilidad de los ISPs pero solo por un año desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo. El TLC entró en vigencia el 1ro de febrero de 2009 con lo cual el plazo para cumplir con dicha implementación venció hace más de un año.

¿Era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense? En nuestra opinión no. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos vigentes hasta el día de hoy que cumplían los estándares de la OMPI y  los de la DMCA. Se trata de los artículos  38 y 39  de la norma. El artículo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de «implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela (…) con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra«. Añade la norma que es ilícito eludir dichos mecanismos. ¿A que nos suena eso? Bueno nada más y nada menos que a MPTs. No sólo eso sino que el artículo 218 del Código Penal fue modificado en el mes de octubre de 2008 (via Ley 29263) para considerarlo un delito.

Por su parte, el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISPs, que no son otra cosa que personas jurídicas. La ventaja es que ésta fórmula permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería ratificado o mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA.

Para recordar en esta sección

1. En esta fase bilateral la idea es exportar el modelo estadounidense a través de Tratados de Libre Comercio (TLCs) con un «café para dos y fumando un cigarrillo a medias».
   
2. Al suscribir el TLC, Perú (así como los diferentes países que han seguido la misma ruta) cuenta con una réplica de la DMCA en sus normas internas, es decir, MPTs + limitación de responsabilidad de ISPs.
3. El régimen de responsabilidad de ISPs no ha sido implementado aún por Perú y el plazo para hacerlo, según el propio TLC, ha vencido.
4. ¿Era necesario modificar la norma peruana y adoptar el modelo estadounidense? Consideramos que no.

En una siguiente entrega cubriremos la segunda parte de esta historia.