La vida después de (la sentencia de) The Pirate Bay

A este punto, la historia es medianamente conocida. Hace un mes se dictó sentencia (.pdf) contra los responsables del sitio web The Pirate Bay, autodenominado como el tracker de BitTorrent más grande del mundo. Cuatro personas vinculadas a la administración del famoso tracker sueco habían sido denunciadas en enero de 2008 por un grupo de empresas del entretenimiento lideradas por  la International Federation of the Phonographic Industry por contribución en la infracción de los derechos de autor (complicity in breach the Copyright Act) sobre varias películas, un juego de video y ciertas canciones entre julio de 2005 y mayo de 2006. Los cuatro fueron hallados culpables por una corte distrital (de primera instancia) sueca y condenados a un año de prisión y al pago de una multa equivalente a los 3.5 millones de dólares. La decisión tuvo una gran repercusión mediática. De seguro en más de una recepción organizada por las empresas del entretenimiento, mientras se chocaban copas de champagne, se dijo  que esto sentaría un precedente para el futuro. Pero, ¿cuánto de cierto hay en esa afirmación?

Antes, la descarga de contenidos en Internet se realizaba mediante descarga directa desde un servidor fijo. Uno entraba a cualquier página, hacía un par de clics y a través del mismo navegador empezaba la descarga de los archivos. Los principales incovenientes de este modelos eran: (i) los excesivos recursos que consumía la descarga directa en términos de ancho de banda, y (ii) la dependencia directa del funcionamiento de la descarga al funcionamiento del servidor mismo y, por ende, su vulnerabilidad. A diferencia del sistema descrito, en el modelo Peer-to-peer (P2P) los contenidos se descargan desde nodos formados por los distintos usuarios conectados a la red en ese momento. En este tipo de redes ya no hay servidores fijos, cada usuario es un cliente que descarga y a la vez un proveedor que proporciona los paquetes de información en los que están divididos los archivos. El P2P es aplicado actualmente como mecanismo para la transferencia de información en diversos servicios como VoIP o televisión.

Un tracker de BitTorrent es un servidor que alberga la metadata necesaria para que los usuarios de las redes P2P logren conectarse entre sí a través del protocolo BitTorrent con la finalidad de intercambiar archivos. Así, es imposible descargar una película, un libro o un disco directamente desde The Pirate Bay (TPB). Lo único que hace TPB en su condición de tracker es: (i) alojar y permitir la descarga desde sus servidores de los archivos .torrent que contienen la metadata necesaria para que los usuarios puedan acceder a la red P2P y, (ii) coordinar la comunicación y distribución de datos entre los usuarios que descargan los archivos.

La utilización más polémica de las redes P2P ha sido la de intercambio de archivos por internet y viene siendo discutida en sedes jurisdiccionales desde el famoso caso A&M Records v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001), en el que una corte de apelaciones estableció la responsabilidad en calidad de cómplice de Napster en la comisión de infracciones a los derechos de autor por parte de sus usuarios, dado que éste podía controlar los archivos que se descargaban y estaba en capacidad de restringir la descarga de archivos que violaban los derechos de autor. Este razonamiento, promovido por una denuncia planteada hace casi diez años, ha tenido eco en distintas decisiones jurisdiccionales tanto en el sistema estadounidense como fuera de él. Pero, más allá de la no vinculatoriedad del precedente, ¿estamos frente al mismo supuesto? Yo creo que no.

A difrencia de Napster o Kazaa, TPB utiliza las redes P2P en forma descentralizada. Napster, en su primera encarnación, funcionaba a través un servidor central que mantenía la lista de usuarios conectados y archivos compartidos por cada uno de ellos en la red. Así, cuando tras la sentencia fue obligado a cesar la actividad generadora a las infracciones a los derechos de autor, con el cierre del servidor el sistema de intercambio se vio desarticulado. TPB, por su parte, si bien utiliza el mismo sistema P2P de intercambio de archivos, se sostiene sobre una red descentralizada. Es decir, en este caso los costos del enforcement se elevan al tener que intervenir en todos los usuarios conectados a la red, si lo que se quiere es detener el intercambio de archivos en infracción a los derechos de autor. El estándar para establecer la responsabilidad de TPB, por ende, también tendría que ampliarse si se lo pretende involucrar.

En el caso Napster, la empresa resultó responsable por contribución indirecta a la violación de los derechos de autor en tanto desde su servidor centralizado podía fácilmente controlar y restringir el paso de ciertos archivos. En el caso de TPB, en cambio, desde su servidor no puede hacer gran cosa ni es tan directo su poder de control sobre los contenidos de los datos que indexa. Los archivos .torrent (que nunca llegan a pesar más de 100 kb) pueden ser enviados y recibidos por los más distintos medios, desde correos electrónicos hasta en soportes físicos como flash discs o cds. Así, los usuarios no necesitarían de TPB para obtener estos archivos. Respecto de su segunda función, la de coordinación de la comunciación y distribución de datos, ésta solo es necesaria cuando se inicia la transferencia de datos. Una vez que el usuario ha establecido conexión, tranquilamente podría seguir la descarga sin necesidad de un tracker. Esto significa que, en este modelo de descarga, el rango de acción del sitio es súmamente reducido lo cual plantea serias dudas sobre su grado de responsabilidad ante la eventual vulneración de los derechos de autor.

La Corte que resolvió en primera instancia el caso TPB consideró, en cambio, que la responsabilidad por complicidad en la violación de derechos de autor no requiere que la operación de TPB resulte esencial en el ilícito que consituye la puesta a disposición pública de obras protegidas por derechos de autor. Así, a la Corte no le interesa que las obras puedan llegar (o hayan llegado) a ser compartidas sin intervención directa de TPB a través de otros medios o páginas web. En este punto, si bien es correcta la utilización del estándar de responsabilidad objetiva, lo más criticable de la sentencia es la forma en la que extiende los límites de la responsabilidad. ¿Acaso la tarea de indexar los torrents no es la misma que podría hacer cualquier otro buscador en Internet, digamos Google?

La pugna entre las empresas del entretenimiento y los servicios de descarga de archivos continúa y la cuestionada sentencia a TPB no la ha cerrado. Aunque tengo la sospecha de que cada vez se convierte más en un tema político o de lobbies que en una verdadera controversia jurídica. En ese debate, hay que apoyar las libertades, hay que apoyar el derecho que tienen artistas y compositores a difundir su música aprovechando la tecnología si es que lo desean así como el derecho que tenemos todos a utilizar la tecnología bajo nuestra propia responsabilidad. Pretender lo contrario, como ya se ha señalado en distintos medios, sería como llegar al absurdo de encarcelar al fabricante de cuchillos por las muertes que se comenten con ellos. Lo importante, como siempre, es no dejar de hacerse preguntas.

El hara-kiri de la industria musical

Napster era un programa P2P de gran popularidad que permitía distribuir archivos musicales en formato MP3 creado por Shawn Fanning. Este programa permitía que los melómanos pudieran compartir sus colecciones musicales con otros usuarios.

En diciembre de 1999, viendo a Napster como una amenaza, la industria discográfica demandó a la compañía alegando que violaba sus derechos de autor. Curiosamente, poco después de la demanda, en febrero de 2001 Napster alcanzó su máxima afluencia de usuarios con más de 26 millones. Más tarde, en julio de 2001, un juez ordenó el cierre de los servidores de Napster. Esta es una historia es conocida.

Se sabe que esta derrota judicial de Napster fue al mismo tiempo una victoria efímera para la industria, pues pronto aparecieron una serie de programas alternativos más difíciles de controlar como GalaxyAudiogalaxy, Morpheus, Gnutella, Kazaa, LimeWire y eDonkey2000. Gracias a Internet y a la proliferación de estos programas la industria musical se encuentra en una severa crisis que pone en entredicho el sistema de propiedad intelectual formado desde la sanción del Estatuto de la Reina Ana. Pero la historia pudo tener un camino distinto si la industria musical hubiera tenido más reflejos y menos dureza con sus usuarios.

No es tan conocido que en julio de 2000, se realizó una reunión en Sun Valley (Idaho) entre los propietarios de Napster y las discográficas. Se conocía por algunas encuestas que los seguidores de Napster estaban dispuestos a aceptar el pago de una suscripción mensual por las descargas. La cumbre de Idaho terminó en un fracaso, Napster ofreció compartir sus utilidades a partes iguales, pero la industria embriagada por las utilidades exigieron poco más del 90. No parece raro. La industria creyó que podía controlar a la Red y despreció una posibilidad para dominar un medio de comunicación que le hubiera reportado grandes beneficios, recién con el modelo de Apple y sus iTunes y a regañadientes, se dio cuenta de su error. El daño ya estaba hecho.

Esta es una de las historias que Steve Knopper -redactor de Rolling Stone– relata en su reciente libro Appetite for self-destruction: The Spectacular Crash of the Record Industry in the Digital Age. La tesis de Knopper es sencilla, la industria musical sacó provecho de su monopolio esquilmando con avidez a sus consumidores a través de las más diversas fórmulas, ahora están pagando por ello.

A principios de la década del 80 se impuso una clara mentira: el CD es un soporte superior al LP o «elepé» pero su fabricación más cara. Gracias a esta premisa falsa se multiplicó el precio de los CDs y se obligó a los consumidores a pagar el doble por una música que ya poseía en vinilo.

Muchas personas piensan, entre los que se encuentra el autor, que los problemas de la industria son una retribución por décadas de contratos con malos artistas y $18,99 dólares por CD. Hace un par de preguntas interesantes, ¿habría habido alguna diferencia, si la industria hubiera sido justa y benevolente? Las personas pueden buscar y encontrar cualquier disco de forma gratuita en línea en un par de minutos ¿Existe alguna forma de detener esto?

Knopper supone que si los sellos discográficos hubieran alcanzado un acuerdo con Napster en el momento oportuno, cuando Napster estaba en su apogeo, podríamos haber tenido un nuevo modelo de negocio y no se encontraría en la terrible situación que hoy padece. Las personas que abrazaron Napster los hicieron sólo porque querían una canción y no tenían que salir de casa, entrar en su auto, conducir hasta Tower Records y comprar un CD de $ 18.99.

Al abrigo de este supuesto acuerdo con Napster la industria hubiera liderado el cambio tecnológico, participando en redes sociales como Friendster, Facebook y MySpace, permitido hacer listas de reproducción mixtas y comerciarlas. Eventualmente la música habría ido a parar a los teléfonos celulares, incluso antes que iPhone. Podría haber sido un servicio muy poderoso y no todo hubiera sido gratis.

Una reseña de este trabajo la pueden encontrar en El País (El ‘waterloo’ de la industria musical), New York Times (When Labels Fought the Digital, and the Digital Won) y The Village Voice (More Apocalyptic Discourse with Appetite for Self-Destruction scribe Steve Knopper y How the Music Industry Died: Steve Knopper’s Appetite for Self-Destruction).

Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo respaldó el derecho de Telefónica de España (Telefónica) a no revelar a una asociación que agrupa a productores y editores de grabaciones musicales y audiovisuales la identidad de sus clientes habituados al intercambio de música a través de Internet. Aún cuando se ha interpretado que esta sentencia estaría blindando el anonimato de quienes realizan este tipo de prácticas y como una derrota más de la industria discográfica, lo cierto es que sólo señala que las normas comunitarias no exigen a los países miembros incorporar dentro de su legislación la posibilidad de que los datos personales puedan revelarse en un procedimiento civil.

En el mes de noviembre de 2005, la  Asociación de Productores de Música de España (Promusicae) promovió diligencias preliminares ante un Juzgado Mercantil de Madrid contra Telefónica, con el objeto de obtener la identidad de aquellas personas a las que ésta prestaba servicio de acceso a Internet y de las que Promusicae conocía su dirección «IP», la fecha y la hora de conexión. Promusicae denunciaba que estas personas -a partir del programa de intercambio de archivos peer to peer, KaZaA-, permitían a los internautas el acceso a una carpeta compartida de su computadora, donde se encontraban fonogramas cuyos derechos patrimoniales de explotación corresponderían exclusivamente a sus asociados.

De acuerdo con Promusicae los abonados de Telefónica que permitían el intercambio musical cometían un acto de competencia desleal y vulneraban sus derechos de propiedad intelectual. Para poder ejercitar las correspondientes acciones civiles era necesario que la operadora proporcionara las identidades de los supuestos infractores. Telefónica consideró que, conforme a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) y la legislación comunitaria, la divulgación de los datos de sus abonados sólo está permitida en el marco de una investigación criminal o para salvaguardar la seguridad pública y de la defensa nacional y no en el marco de una diligencia preparatoria de un procedimiento civil.

El  caso llegó hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Asunto C‑275/06) el cual tuvo que determinar si el Derecho comunitario exige a los Estados miembros -en el marco de un  proceso  civil-  poner  a disposición de terceros los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información. El Tribunal concluyó que no. Sin embargo, la sentencia es  clara  en  señalar que no existe impedimento alguno para que los Estados miembros puedan recoger en sus legislaciones, mecanismos que permitan obligar a los operadores a  divulgar  información  de  sus  usuarios,   en  caso  éstos  se  vean  inmersos en investigaciones   judiciales  por  presuntas  violaciones  a  derechos  de  propiedad intelectual.

Para  la  industria  discográfica,  resulta  imprescindible  conocer  la identidad de quienes  vulneran sus derechos. En la medida que los proveedores de acceso a Internet no   permiten  el  acceso  a  esta  información,  será  imposible  que  las  empresas discográficas   puedan   accionar   contra   los   infractores.   La   jurisprudencia norteamericana  puede decirnos algo al respecto. Como se recordará, en el año 2003 la RIAA (Recording Association of America) inició una dura lucha en los tribunales hasta lograr en una decisión judicial, sobre la base de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998, que se obligara a Verizon a revelar los datos de aquellos acusados de intercambiar ficheros protegidos por las leyes de propiedad intelectual. En  este  contexto la RIAA utiliza el procedimiento conocido como “John Doe”  (los  que  resulten responsables), que consiste en demandar a personas anónimas por  su  dirección IP hasta luego obtener de los operadores los datos reales de estas personas.  Hasta  el  momento  se  han  demandado  bajo  este mecanismo más de 20 mil personas,  entre  las  más  recordadas está Brianna LaHara, una niña de 12 años cuyos padres lograron finalmente un acuerdo con la Industria previo pago de 2 mil dólares.