¿Debe INDECOPI subirse al taxi o bajarse de él?

Por Agustín Valencia-Dongo ((Artículo publicado originalmente en Bullard Falla Ezcurra +, Competencia & Regulación de Mercados Perú, Lima, 30 de junio de 2015, Año II, Número 33.))

La proliferación de equipos móviles inteligentes y la creciente oferta de paquetes de datos móviles han permitido que en los últimos años exista una serie de aplicaciones informáticas destinadas a facilitar la vida de sus usuarios. Dentro de este grupo de aplicaciones, han cobrado particular importancia aplicaciones como EASYTAXI, TAXIBEAT o recientemente UBER, destinadas a crear plataformas en las que usuarios del servicio de transporte urbano pueden contactar a un “taxista” de una forma eficiente y rápida. El incremento del uso de estos servicios no ha sido sin embargo pacífico, pues ha traído una serie de cuestionamientos por parte de los taxistas competidores e incluso de varias agencias de competencia en el mundo.

Si usted tiene instalada una o varias de estas aplicaciones en su equipo móvil, no debe serle un misterio el porqué de su éxito. Este tipo de aplicaciones permiten contactarlo con el vehículo que se encuentre más cerca de usted y encontrar su ubicación exacta, informarle de la tarifa con anticipación e incluso permitirle pagar con tarjeta de crédito. La mayoría de estas aplicaciones además, le informan la placa del vehículo que realizará el transporte y el nombre de su conductor, antes de que usted pueda si quiera subir al auto. Como en cualquier taxi tomado en la calle, el pago se hace al taxista y no a la empresa que administra la plataforma. Si bien el precio es mayor al de un taxi tomado de la calle, para muchos éste se justifica no solo por la eficiencia sino por la seguridad y calidad del servicio.

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Asu Mare, ¿product placement? ¿qué es eso?

Artículo escrito por el doctor Fernando Raventos para Blawyer.org

Según el diario Gestión la película Asu Mare, de Tondero Producciones, se financió en gran parte con product placement dentro de la película, a razón de US$ 150,000 por cada marca participante (Brahma, Inca Kola y DirectTV), de lo contrario lo más probable es que no se hubiera logrado hacer la película por falta de fondos.

En la industria audiovisual como el cine o la televisión, el product placement es una herramienta de financiamiento cada día más importante. En el Perú, la realización de la película Asu Mare y la película que la sigue, A los 40, así lo demuestran. En pocas palabras, el product placement o emplazamiento publicitario de productos es una técnica de marketing que consiste en presentar durante la trama de una obra un producto o una marca con un fin publicitario. No interrumpe la secuencia natural de la historia con un corte publicitario sino que la publicidad se introduce en la historia y fluye con ella, por ejemplo, si uno de los personajes se toma una cerveza o una bebida gaseosa destacando la marca.

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El porno gratuito no compite deslealmente con el porno pago

La industria del porno está en problemas (La hora del porno) y con la crisis aparecen como hongos los juicios. A continuación una crónica del desenlace del pleito más reciente entre el modelo pago y la web gratuita, una sentencia interesante y replicable por donde se la lea para otros escenarios de este Internet nuestro de todos los días.

Hace un par de años, el propietario de sitios de entretenimiento en línea para adultos por suscripción (Kevin Cammarata) demandó (aquí) a Bright Imperial Limited (titular del sitio porno RedTube) con sede en Hong Kong por supuestos actos de competencia desleal (específicamente de violar la California Unfair Practices Act) al ofrecer videos porno en formato de streaming de forma gratuita.

Cammarata presentó su demanda ante la Corte Superior de Los Ángeles e incluyó como codemandados a Choopa, que alberga a RedTube, así como aquellas páginas que anunciaban en RedTube -varios pesos pesados de la industria del porno-, como: Bangbros, Brazzers, Utherverse, Videosz, Fling, AdultFriendFinder, LiveJasmin y FriendFinder.

En la demanda se acusa a RedTube de implementar un modelo de negocio que incluye las siguientes prácticas ilegales: (1) permitir que sus clientes vean videos para adultos por debajo del costo con el propósito de destruir a la competencia, (2) realizar ilegalmente la práctica conocida como «loss leader«, una suerte de subsidio cruzado, al ofrecer videos gratuitos para estimular las ventas de los portales pago de los anunciantes, y finalmente, (3) realizar prácticas comerciales ilegales, injustas o fraudulentas. En esencia, el argumento de Cammarata era que ofrecer contenido para adultos gratis con el apoyo de los anunciantes es ilegal bajo las leyes de California.

Hace unos días una Corte de Apelaciones de California (Cammarata v. Bright Imperial Ltd., 2011 WL 227943 (Cal. App. Ct. Jan. 26, 2011) desestimó la demanda de Cammarata calificándola como SLAPP (Strategic lawsuit against public participation – Pleito estratégico contra la participación ciudadana). Se denomina SLAPP o pleito antiexpresión cuando el propósito del demandante es únicamente judicializar un asunto político de participación ciudadana.

Más allá del análisis de los típicos entuertos procesales derivados de la declaración de la demanda como un pleito antiexpresión, la Corte hace un análisis correcto del estado del arte de la industria del porno en Internet:

«En el siglo 21, las empresas de todo tipo tienen que adaptarse a un paisaje en constante cambio comercial. El negocio que las partes describen como «industria de entretenimiento para adultos» no es una excepción. Los sitios web que originalmente hacían dinero ofreciendo este material a cambio de una suscripción o pago por visión son sustituidos por sitios web del tipo «tubo» que ofrecen sus contenidos de forma gratuita y hacen dinero con la publicidad. Según un ejecutivo de entretenimiento para adultos, los sitios web antes rentables basados en suscripción «han sido puestos de rodillas» por los sitios basados en tubos.

El modelo de negocio de RedTube consiste en ofrecer contenido gratuito y cobrar por la publicidad alojada en el sitio. RedTube se financia a través de tres fuentes. Los anunciantes suministran videos publicitarios a RedTube sin cargo y a cambio le pagan cada vez que éstos son vistos. RedTube recibe una comisión cada vez que un usuario utiliza los servicios anunciados y enlazados en el sitio. Además, algunos anunciantes pagan a RedTube por incluir banners publicitarios no vinculados a videos.

Para la Corte no había probabilidad razonable de que Cammarata pudiera demostrar que RedTube vendió sus servicios por debajo de costo bajo el argumento de que atrae a sus usuarios ofreciendo un servicio gratuito a cambio de ingresos publicitarios.

El modelo de negocio de RedTube suena familiar porque es típico de la radio y la televisión en los Estados Unidos, de miles de periódicos locales y de decenas de miles de sitios web en Internet, incluyendo YouTube, CNN y Yahoo.

La Corte estimó que no hay diferencia entre RedTube y una estación de radio de los años 1900 que obtenía los registros que emitía de forma gratuita a una tienda de música, a cambio de anunciar a sus oyentes dónde podían ir a comprarlos. En ambos casos, el propósito del organismo de radiodifusión no es destruir a la competencia, sino atraer al mayor número de clientes a su sitio en el que, es de esperar, éstos respondan positivamente a los mensajes de los anunciantes.

La Corte ironiza respecto del propósito fallido de RedTube de destruir a su competencia. Los abogados de RedTube visitaron 101 sitios para adultos basados en el modelo «tube» y accedieron gratuitamente a vídeos para adultos en cada uno de ellos. Esta afirmación demuestra que el negocio de proporcionar entretenimiento para adultos a través de Internet está vivo y no ha sido afectado negativamente por RedTube. Si el sitio web por suscripción de Cammarata pierde ingresos, luego de la entrada en el mercado de los sitios del tipo «tube» es porque este modelo de negocio es más eficiente. Finalmente, advierte que si la competencia ofrece contenidos de forma gratuita cuando otros cobran a los usuarios por disfrutar de un contenido similar, es mejor que desarrollen pronto un nuevo modelo de negocio, porque los tribunales han sido claros de que no van a «echarles un cable» para salvarlos.

Un par de reseñas del caso: ars technica (Appeals Court: free Internet porn isn’t unfair competition to pay sites) y en el blog de Eric Goldman (Free-to-Consumers Ad-Supported Website Isn’t Illegally Priced–Cammarata v. Bright Imperial).

Wi Fi a bordo

En 1973 el consorcio «Metrolima» elaboró un estudio de factibilidad del que habría sido el «Sistema de Transporte Rápido Masivo de Pasajeros en el Área Metropolitana de Lima-Callao«. Lamentablemente, la crisis económica en la que se sumergió el Perú en las postrimeras del gobierno de Velasco impidió encontrar financiamiento para este proyecto (aproximadamente US$ 317 millones de la época) y como tantos otros propósitos en este país, terminó por archivarse.

El Metrolima contemplaba un total de cuatro (4) líneas de tren subterráneo. La primera desde Comas hasta la avenida México con Paseo de la República, donde se convertía en un tren de superficie, atravesaba la Panamericana Sur por Atocongo (donde se suponía terminaría el «Zanjón» de Bedoya) hasta su estación final en San Juan de Miraflores. La segunda línea, desde Aviación con Javier Prado hasta Faucett. La tercera, desde el Rímac hasta la Residencial San Felipe en Javier Prado. La cuarta, del Mercado Mayorista de La Victoria hasta Faucett.

Que el gobierno militar no fuera capaz de dotar a la ciudad de Lima de un medio de transporte subterráneo tuvo las consecuencias que hoy todos soportamos. Una ciudad atascada a toda hora, todo el tiempo, todos los días. Los limeños nos enfrascamos diariamente en un espeso mar de taxis, combis, buses de todos los años y tamaños y en algunos lugares de la ciudad sufrimos a los mototaxis, en lo que viene a ser un inequívoco síntoma de calcutización de la ciudad.

Treinta y cinco años después del último proyecto serio de un tren subterráneo para Lima se vienen implementando dos iniciativas que podrían solucionar en algo el problema del tránsito en la ciudad. Comprenderán los que viven en estas tierras que me estoy refiriendo a los proyectos de El Tren Eléctrico (TE) y al Metropolitano.

El TE es heredero directo del Metrolima. Empezó a construirse en 1986, durante el primer gobierno de Alan García bajo el esquema de un viaducto elevado. Sin embargo, la falta de dinero y la improvisación lo pusieron a dormir por varios lustros. Luego del reinicio de los trabajos, se supone que se concluirá en el 2011. La primera etapa del TE irá desde Villa El Salvador hasta la Avenida Grau, donde se interconectará con la Estación Central del Metropolitano.

El Metropolitano es la otra gran obra de transporte público masivo que viene implementándose en la ciudad, pero a diferencia del TE, el Metropolitano corre por cuenta de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Consiste en un sistema de buses que transita a través de un corredor segregado por algunas vías importantes de la ciudad. Su construcción se inició en el año 2006, terminará quién sabe cuando, y consta de dos tramos. El Corredor Sur desde la Estación Central a Matellini en Chorrillos y el Corredor Norte desde la Estación Central a El Naranjal en Comas.

Ya veremos cómo funcionan. Un aspecto que podría estudiarse respecto de estos dos sistemas de transporte es la posibilidad de dotarlos de algún nivel de conectividad a Internet. Somos conscientes que no es posible exigir a los destartalados buses y combis un avance de desta naturaleza, algunos si apenas funcionan, pero el TE o el Metropolitano podrían tener acceso a Internet.

No sería la primera ciudad en contar con estas modernidades. El Ayuntamiento de Madrid anunció recientemente que una parte de su flota de buses ya dispone de la infraestructura necesaria para proporcionar acceso a Internet vía WI-Fi. Asimismo, desde julio del año pasado el proveedor de servicios de transporte público SBS Transit de Singapur, introdujo conectividad a Internet en varios de sus vehículos. El acceso está disponible para cualquier pasajero con un dispositivo con conexión Wi-Fi sin la necesidad de obtener una clave de autenticación.

Para concretar esta iniciativa, los encargados de gestionar tanto el TE como el Metropolitano tendrían que explorar las siguientes alternativas. La primera, permitir que una empresa concesionaria de telecomunicaciones establecida brinde acceso. En este caso los encargados de la administración no tendrían que gestionar ningún tipo de licencia o título habilitante. Otra alternativa, es la de constituirse en un ISP y brindar ellos mismos el servicio de acceso a Internet. Para ello es necesario contar con un Registro de Valor Añadido —el cual no es muy difícil de obtener-, ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Finalmente, podrían comercializar los servicios de un operador establecido, para lo cual habrían inscribirse en el Registro de Empresas Comercializadores de Servicios de Telecomunicaciones también ante el Ministerio. Estos dos últimos modelos tienen el inconveniente que las administraciones, tanto del TE como del Metropolitano, serían responsables por la calidad e idoneidad de los servicios ofrecidos ante OSIPTEL y sus usuarios.

Otro aspecto a debatir es cuál sería el modelo de negocio. Si es a través de un acceso gratuito, es decir, pagado por todos los usuarios del servicio de transporte o financiado con la venta de tarjetas con las claves de autenticación. Si el servicio es gratuito y las administraciones son privadas, nos encontramos bajo el modelo Blockbuster (Starbucks sin laptops) y si la titular es una empresa pública el modelo es el de Carmen de la Legua (Carmen de la Legua-Reynoso y su acceso libre a Internet). En el primer caso no encontramos mayores inconvenientes; en el segundo, los problemas a la libre competencia y competencia desleal que ya indicamos en su oportunidad.

Campañas políticas, competencia y propiedad intelectual

Revisando el último Caretas, encontramos una nota muy interesante. Las próximas elecciones municipales y regionales han generado, según indica la referida publicación, dado el número de inscripciones, un «huaico electoral». Textualmente la nota indica:

«EL HUAICO, EMPERO, es nacional. Los electores se encontrarán con perlas como el “Movimiento Etnocacerista Regional Ama Sua, Ama Llulla, Ama Quella” (Apurímac); “Compromiso: Concertación en Pro de una Misión Sostenible” (Arequipa); “Movimiento Regional Carita Feliz” (Junín); “Igualdad Nacional Cristiana Autónoma” (Tacna) y “Reconstruccion con Obras más Obras para un Tumbes Bello” (Tumbes). Los símbolos van desde una pelota de fútbol hasta un pollito que patea la pelota. Hay carita feliz, un toro de lidia y hasta Bugs Bunny.

Algunos de estos pintorescos símbolos pueden encontrarse en el siguiente documento. Uno que no figura en el mismo pero llama poderosamente nuestra atención es la mención a Bugs Bunny como símbolo de una agrupación política (ver aquí al referido conejo a ritmo de mariachi). Sería muy interesante ver el símbolo de la agrupación que lo registró ante el Jurado Nacional de Elecciones a fin de confirmar si existió un uso no autorizado del personaje. Sin embargo este caso no debe extrañarnos. En el año 2006, el candidato a la presidencia por Perú Posible (hoy líder del movimiento «Adelante») , Rafael Belaúnde utilizó sin autorización la canción «Palante» del compositor chileno Alberto Plaza generando el rechazo del autor chileno y las disculpas de Belaúnde. Durante el mismo 2006, la franja electoral vio nacer una genialidad del marketing político que empleaba elementos característicos del personaje Popeye y la música del comic (no sabemos si esto llegó a oidos de King Features, titular de los derechos sobre el personaje):

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Una primera reflexión que nos deja lo anterior es que existe un difundido desconocimiento por parte de los candidatos y sus equipos de campaña respecto de lo que se puede o no hacer con las creaciones intelectuales de otros en el proceso competitivo propio de una contienda electoral.

Sin embargo, la utilización no autorizada de elementos de propiedad intelectual en el terreno político no es exclusiva de nuestro país. Anteriormente en esta tribuna Miguel reseñó el caso Associated Press v. Shepard Fairey, artista gráfico que habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar un famoso poster con la imagen de Obama. En el blog «Copyrights and Campaigns», concretamente en este link, pueden revisarse casos muy interesantes ocurridos en Estados Unidos entre los que destaca la supuesta utilización no autorizada de una canción de Don Henley (vocalista del grupo The Eagles) y la famosa y humanitaria «We are the world» en Israel en el ámbito político. Así también en Mexico, Carlos Reyes López, precandidato a presidente municipal de Chihuahua habría colocado el logo de «Safari», conocido explorador de la empresa Apple, en el afiche de su campaña política.

Un segundo cuestionamiento que me viene a la mente es, cómo dirime la autoridad las eventuales controversias que puedan existir entre candidatos en dicho proceso competitivo. La discusiones ante el Jurado Nacional de Elecciones peruano (JNE) han girado en torno a la similtud de algunos simbolos como ocurrió con el Frenatraca y el MIA respecto de la utilización del «chullo», el de la agrupación «Todos por Pasco» respecto del símbolo de Solidaridad Nacional y los casos de la hormiga con casco y chaleco y el símbolo de un movimiento neo-nazi peruano (¿?). En todas estas impugnaciones, tachas y disputas utilizadas por los partidos políticos peruanos en pugna electoral el JNE se limita a determinar si los simbolos pueden causar o no confusión en el electorado, sin embargo los argumentos de defensa en muchos casos se encuentran vinculados a temas de propiedad intelectual y derecho de la competencia. Destaca en particular la Resolución N° 430-2010-JNE que resuelve el recurso de apelación formulado por Renzo Renatto Camacho Flores contra la Resolución que declara infundada la tacha interpuesta contra:

(…) la inscripción del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque”, al considerar que dicha organización política ha incurrido en plagio del estatuto del Movimiento Regional “Por ti Lambayeque”, el mismo que se encuentra debidamente inscrito ante el Registro de Organizaciones Políticas del Jurado Nacional de Elecciones desde el 5 de junio de 2007. Asimismo menciona, que existe riesgo de confusión entre las denominaciones de ambas organizaciones políticas (fojas 240 a 246)

En dicha Resolución, el JNE hace un análisis de las expresiones «Contigo Lambayeque» y «Por tí Lambayeque» determinando que son expresiones lo suficientemente diferentes que no podrían generar confusión en el electorado. Lo que viene a continuación es más interesante aún y es que al momento de resolver la segunda pretensión de Camacho Flores el JNE indica:

3. En lo que respecta a la alegación de que existe un plagio de los estatutos del Movimiento Regional “Por ti Lambayeque” por parte del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque”, debe precisarse que la Ley de Partidos Políticos no solamente no prevé este supuesto de plagio como una causal de tacha a la inscripción de una organización política, sino que tampoco establece de manera expresa una exigencia de “originalidad” en dichos estatutos, para que se admita y proceda la inscripción de la organización política.

4. En ese sentido, no siendo competencia ni del Registro de Organizaciones Políticas ni del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, valorar la originalidad o no de los estatutos de las rganizaciones políticas que pretendan inscribirse en dicho Registro; tampoco corresponde que este Colegiado analice la existencia de plagio entre dichos estatutos e, impida el registro del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque” por una causal o incumplimiento de una exigencia que no se encuentra expresamente reconocida en el texto normativo de la Ley de Partidos Políticos.

Si bien el JNE deja claramente establecido que no es competente para pronunciarse por un tema de plagio (sería el INDECOPI la entidad competente) lo interesante es que, salvando las diferencias, la propia dinámica del mercado electoral obliga al JNE a actuar como una suerte de agencia de la competencia y de la propiedad intelectual. Las normas que tutelan la leal competencia en el mercado y el respeto de la propiedad intelectual sirven finalmente como referentes importantes que hay que tener en cuenta en el proceso competitivo electoral.

Carmen de la Legua-Reynoso y su acceso libre a Internet

Desde el 28 de enero el distrito chalaco de Carmen de la Legua Reynoso tiene activa una red Wi-Fi que permite a los vecinos acceder a Internet de forma gratuita. La noticia ha causado gran revuelo y ha sido aclamada por amplios sectores de la población. Ya en un post anterior (!Chim Pum¡ Internet) comentamos algunos aspectos de la medida.

El día de ayer se debatió el uso de redes Wi-Fi en el Twitter de Perú.21. Por lo que he podido escuchar y por los comentarios que aparecen publicados en la web del diario (Se debatió uso del Wi-Fi en el Twitter de Perú.21) la discusión se presenta como muy interesante. De acuerdo con Perú.21, un twittero habría propuesto establecer un piloto en un distrito para, luego, implementarlo en otros. También se exigió que crezca el servicio de Wi Fi libre sin afectar la calidad del servicio. Otro twittero cuestionaba las prioridades de los municipios, señalando que existen necesidades más urgentes que un acceso libre a Internet. La mayoría coincidió en la importancia del servicio y pedían a las autoridades que busquen la forma de implementarlo con alta calidad y a bajo costo.

Aparentemente, esta iniciativa municipal no se detiene en dotar al municipio de un acceso Wi-Fi libre, parece parte de un proyecto más ambicioso. En El Comercio (Carmen de la Legua-Reynoso será la primera ciudad digital del país) el alcalde de esta jurisdicción chalaca detalla algunos de sus aspectos como: utilizar este medio para realizar consultas médicas a través de videoconferencias, dar paso a trámites electrónicos así como una mejora en la seguridad ciudadana. Parece interesante y por lo demás plausible que las autoridades municipales, regionales y nacionales se esfuercen en incrementar la penetración y el acceso de Internet.

Sin embargo, la propuesta podría tener algunos efectos no tan plausibles. Habría que partir en primer lugar del modelo constitucional que hemos elegido para brindar determinados servicios públicos.

A partir de la década de los noventa el Estado peruano se planteó seguir con el modelo heredado del gobierno militar o avanzar hacia una liberalización de las industrias y otorgar al Estado un rol subsidiario y regulador. Se optó por el segundo modelo. No es necesario repetir los penosos resultados del gobierno militar en cuanto a inversiones y masificación de determinados servicios públicos.

Pero el modelo funciona sólo si se mantienen una serie de delicados equilibrios. El Estado renuncia a brindar determinadas actividades, como la de telecomunicaciones, y las entrega a los privados para que las exploten. En este contexto les exige una serie de cargas sumamente onerosas: regula sus precios, prohíbe los subsidios cruzados, tienen que llevar una contabilidad separada por cada servicio prestado, están obligados a compartir sus redes, tienen que pagar un tributo para solventar los gastos del servicio universal y modula la calidad de los servicios.

Es por ello que la participación del Estado utilizando fondos públicos para proveer servicios públicos de telecomunicaciones es una distorsión mayor. Si un municipio instala una red Wi-Fi donde existen inversiones de los concesionarios y ofrecen el servicio de forma gratuita o debajo de los precios de mercado, sufragando la red vía impuestos de los ciudadanos, nos encontramos sin lugar a dudas ante una contravención de las reglas más elementales de la libre competencia.

Pero ¿Cuáles son los perjuicios? Tenemos la subvención de una actividad realizada de forma idónea por los privados con fondos públicos, lo cual genera, dado que el precio cero es imbatible, que no exista privado que pueda competir la oferta municipal. Es decir, nos encontramos ante una barrera de entrada absoluta.

La calidad del servicio también es otro problema, lo gratuito termina regularmente en una sobre explotación del servicio y por ende una degradación del mismo, lo cual obligará al municipio a meter mano a la bolsa pública para robustecer la red constantemente, lo cual será impracticable en el largo plazo.

Finalmente destaco una frase de un twittero en Perú.21 “en algún momento, Internet será tan indispensable que llegará a ser gratis. Será tan necesaria como tener luz o agua”. El inconveniente es que la teoría microeconómica nos dice que el precio no se relaciona con el hecho que el bien sea o no indispensable, sino con su nivel de escasez. Lo curioso de este comentario es que ni el agua ni la electricidad se ofrecen de forma gratuita.