¿Por qué discutimos sobre derechos de autor en entornos digitales?

Los libros de texto nos enseñaron que existía más de una fuente de Derecho. Nos dijeron que no solo la ley, sino también la doctrina o la jurisprudencia tenían la capacidad de influir en el sistema jurídico, modificando sus reglas o la forma en la que se éstas se aplicaban. El Derecho que conocemos, así también, fue pensado y creado para aplicarse a una realidad concreta. ¿Qué pasa, sin embargo, cuando esta realidad se socava? Hace más de diez años, Lawrence Lessig propuso al código informático como la nueva fuente de derecho. Según él, la enorme cantidad de código aplicado y leído por miles de procesadores en todo el mundo había modificado profundamente nuestro entorno tecnológico y social para siempre. La frontera entre lo regulable y lo no regulable terminaba marcada por lo tecnológicamente posible, así como en el pasado lo fue aquello naturalmente viable.

En el caso concreto de la propiedad intelectual, el principal cambio que introdujo el nuevo entorno tecnológico fue la posibilidad de transformar cualquier obra en un conjunto de bits fácilmente transmisible. La masificación de Internet, un medio de comunicación diseñado para que la información se transmita sin controles previos, terminó por volver obsoletos los modelos de negocio sostenidos sobre la producción y fabricación de copias de obras protegidas por derechos de autor. Los industriales perjudicados, agrupados en torno a sociedades de gestión colectiva y conglomerados empresariales, actualmente lideran distintos lobbys en casi todas las regiones con la finalidad de controlar las realización y distribución de copias no licenciadas de obras protegidas por derechos de autor. Los últimos meses estuvieron llenos de iniciativas legales en distintos países por intentar controlar la descarga no autorizada de contenidos a través de Internet.

Digámoslo rápidamente: la efectiva protección de los derechos de propiedad es un principio básico de cualquier sociedad de mercado. Nadie, salvo algún radical nostálgico, podría proponer y sostener la erradicación absoluta de los derechos de autor. Los creadores tienen todo el derecho de exigir una contraprestación por el uso lucrativo de sus obras. La comercialización al por mayor y menor de copias no licenciadas de películas, música o videojuegos es un delito y debe de seguir siéndolo por mucho que disfrutemos yendo a Polvos Azules. La principal preocupación de quienes critican el sistema actual de derechos de autor es que su diseño sea coherente con su nuevo medio: que reconozca y propicie la creatividad y no atente contra ciertos derechos fundamentales como la privacidad o la libertad de expresión. Este es el centro del debate.

Decimos que el sistema de derechos de autor puede terminar restringiendo la creatividad antes que propiciándola cuando su juego de reglas acaba por entorpecer los procesos creativos, primer motor de cualquier innovación, y restringe el acceso al conocimiento. Aniquila la creatividad porque nuevos formatos de arte audiovisual como la remezcla, el collage o el sampling deben de pagar derechos de autor mientras que Edmundo Paz Soldán puede publicar un libro de cuentos remezclando historias de Shakespeare, García Márquez o Cortázar sin pagar un céntimo (Amores Imperfectos, 1998). Decimos que restringe el acceso al conocimiento porque su sistema de excepciones o usos permitidos –en Perú, una lista cerrada de diez supuestos– no admite que una biblioteca preste películas o discos compactos, que se fotocopie íntegramente un libro que no se comercializa más en el mercado o que el mero hecho de que usted lea este artículo a través de Internet –generando una copia del mismo en la memoria caché de su computador sin mi autorización o la de este medio– sea tan ilegal y reprobable como llevar a tu hijo a comprar un reloj robado. Finalmente, los plazos de vigencia de los derechos de autor (toda la vida del autor más setenta años en Perú) resultan desproporcionados y solo continúan generando réditos para las empresas que retienen los derechos patrimoniales de los autores, en muy contados casos para su herederos, y no incentivan en forma alguna la creatividad.

La efectiva protección de derechos de autor tampoco puede significar la vulneración de derechos fundamentales. Proteger efectivamente los derechos de autor en entornos digitales a través de la inspección de paquetes de datos, el bloqueo de protocolos o la condena a la fabricación de software para intercambio involucra, en mayor o menor medida, una intromisión en el ámbito de privacidad de los individuos, el secreto de las telecomunicaciones, la libertad de expresión y, casi siempre, significan un trato discriminatorio para aquellas actividades de intercambio de contenidos legales. Las plataformas de intercambio de archivos deben de ser vistas como una oportunidad de negocio para los autores y creadores (así lo han entendido iTunes o Spotify) y no como una amenaza. Reglas estrictas y genéricas solo detendrían el desarrollo del mercado, en su etapa más importante.

Lo que sí representa el actual entorno tecnológico, para aquellos dinosaurios que se resisten a creer que el mundo cambió, es el fin de un modelo de negocio basado en la venta de copias físicas. Pero ello, en sentido alguno, implica el fin del mercado contenidos. Casi desde que se inventó la televisión, los empresarios han venido proclamando el fin de las industrias de contenidos. Sin embargo, el año pasado un estudio encargado por el Gobierno Holandés demostró que las personas que bajan contenidos de Internet compran cinco veces más que las que no lo hacen, aumentando el bienestar social.

El Decreto Legislativo 822, la ley peruana sobre el Derecho de Autor, se escribió en 1996. El mundo ha cambiado irremediablemente desde entonces, pero nuestra Ley parece que solo lo ha hecho para peor. En su último cambio, de enero de 2009, volvió ilegal colocar un video de Youtube en cualquier página web sin la autorización y correspondiente pago a los autores, compositores, intérpretes y productores fonográficos de todas las obras contenidas en el video (artículo 47). ¿De qué estamos hablando, entonces? En Perú, además de los problemas apuntados, hablamos de la deficiente labor y coordinación interinstitucional de las Sociedades de Gestión Colectiva, del relativo poder que tiene el INDECOPI para hacer cumplir las decisiones de sus tribunales administrativos y de un escenario social complejo, en el cual estamos acostumbrados a incumplir las normas de derechos de autor porque no las conocemos, porque no las entendemos o porque éstas son tan complicadas que no se dejan entender.

Ilustración de verbeeldingskr8, bajo una licencia Creative Commons BY-NC-SA.

Artículo escrito y publicado originalmente para EnfoqueDerecho.com, blog de actualidad jurídica de la Asociación Civil THEMIS.

Uso de Internet en el trabajo, pensando en voz alta

Mis compañeros de bitácora parecen haber abandonado -al menos por el momento- el trabajo regular de colgar sus valiosos apuntes e ideas en este sitio. Esperemos que la sobrecarga laboral que padecen dure poco y los tengamos por esta esquina con mayor regularidad. Yo tampoco he estado particularmente fino en la labor, pero a empezar de nuevo.

Andaba revisando desordenadamente algunas de mis notas de clase y caí en aquella relacionada con los derechos laborales y el uso de las herramientas informáticas puestas al alcance de los trabajadores por el empleador.

Desde hace unos años este ha sido un tema que ha generado intenso debate. Yo mismo conozco el caso de un profesional que por error en lugar de enviar unos correos con material pornográfico a un amigo, lo hizo a su jefa directa. Se podrán imaginar el desenlace. La jefa montó en cólera y esta persona terminó más rápido que volando en la puerta del edificio cargando en una caja de leche Gloria sus apuntes personales, su taza de café, su pad y sus lápices. Intuyo que terminó así -más que por el desatino-, por la tremenda bronca que le espetó a su superiora. Seguro que si hubiera reconocido el error con un guiño de humildad todavía estaría calentando el asiento que lo esperaba diariamente en su oficina, y también -no nos engañemos- mandando videos porno a los amigos, aunque tal vez con un poco de mayor cuidado y menos regularidad.

Según señala Leandro González Frea (Uso indebido del e-mail por parte del trabajador. Despido con causa), estudios revelan que un trabajador promedio pierde por lo menos una hora de su jornada laboral revisando su correo electrónico personal o navegando en Internet. Los inconvenientes de esta práctica para los empleadores son más que evidentes. Incremento de costos en los sistemas, disminución de la productividad e incluso posibles problemas de virus.

Recientemente, también gracias a Leandro Gonzales Frea (El uso del email en la empresa. Despidos. Las claves a tener en cuenta) sabemos que la Cámara Laboral argentina avaló el despido del Gerente de una empresa financiera que envió un correo electrónico “grotesco y de mal gusto” a su subordinada. De acuerdo con el post de Leandro, el problema se generó cuando este tremendo gerentazo adjuntó al correo electrónico que enviaba a una de sus subordinadas unas fotos. El fallo sostiene que al Gerente “no le estaba permitido utilizar los instrumentos que le entregara la empleadora para fines personales o de terceros, ni con prácticas contrarias a la moral y las buenas costumbres”.

Qué tenemos en el Perú. Pues la famosa sentencia Serpost del Tribunal Constitucional (EXP. N.° 1058-2004-AA/TC). En este caso la empresa postal despide a un trabajador atribuyéndoles una supuesta falta, “[…] haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”. Más allá de los aspectos procesales y vulneraciones constitucionales que motivaron al Tribunal Constitucional a revocar el despido, lo importante del caso es que la Sentencia dedica algunas líneas a determinar cuáles son los límites del empleador para fisgonear en los equipos y sistemas de comunicación que pone a disposición de sus empleados.

Señala el Constitucional que la controversia planteada permite considerar si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores pueden considerarse de dominio absoluto de la empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección en torno de los cuales no le está permitido intervenir.

En dicho caso se consideró que «(…) cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado«.

Concluye el Constitucional en el sentido que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines contrarios a los que le imponían sus obligaciones, «(…) la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos».

Viva l’Italia

Un par de noticias difundidas en el último meses nos dicen mucho acerca de lo que bien podríamos llamar Net nutrality a la italiana.

Las autoridad de competencia italianas (Autorita´ garante della concorrenza e del mercato) ha impuesto una multa de 60 mil euros a la operadora de origen sueco Tele2 por filtrar el tráfico p2p de sus clientes sin advertir contractualmente de la realización de la práctica. La resolución -en Italiano- está colgada en la página de la AGCM.

La denuncia fue iniciada por la asociación de usuarios ADUC (Associazione per i diritti degli utenti e consumatori) que acusó a Tele2 de realizar publicidad engañosa, mientras que la web de Tele2 mencionaba expresamente que su ADSL no tenía límites de tráfico, la velocidad de los programas p2p se reducía drásticamente durante determinadas horas.

La autoridad de competencia consideró que Tele2 ocultó intencionalmente su política con relación al tráfico p2p.

La otra información es más importante. El Gobierno italiano preve adoptar un modelo similar al francés para bloquear el acceso a Internet de quienes descarguen cierto tipo de contenidos. Este modelo sancionará a aquellos usuarios que descargan música y películas sin tener los correspondientes derechos de autor. Una que el usuario infractor reciba determinado número de comunicaciones de advertencia por parte de la autoridad en las que se le recomendará dejar de realizar esta acción se procederá al corte del servicio de Internet.

Es curioso pero aún cuando se declara la relación de estas noticias con la Net neutrality, no parece en el fondo que nos los italianos estén discutiendo en realidad la introducción de este principio. Como veremos estamos ante dos situaciones completamente distintas.

El primer caso, nos encontramos claramente ante una situación de publicidad engañosa y de protección al consumidor. En un mundo donde el p2p está permitido lo mínimo que se le debe exigir a las empresas operadoras es que informen a sus abonados que van a restringir el uso de este tipo de conexiones Este hecho, no informar debidamente un aspecto importante del servicio, es una conducta reprochable con Net neutrality o sin ella. Por el contrario la sanción pareciera que plantea que en Italia si es permitido realizar este tipo de prácticas contra las redes p2p por parte de las empresas operadoras, a diferencia de lo ocurrido en los Estados Unidos, cuando la FCC ordenó a Comcast (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada) que cesara de gestionar el tráfico hacia ciertas redes en la medida que estaba violando los principios de Powell.

La otra decisión pone en entredicho la figura tradicional y neutral de los operadores de telecomunicaciones con relación al tráfico que circula por la red. En lo particular es una iniciativa peligrosa en la medida que obliga a que alguien realice determinado monitoreo y husmeo de las actividades de los internautas, lo cual puede considerarse como una vulneración de derechos fundamentales. Lo importante aquí no es si detecto algunas violaciones de los derechos de autor, sino, cuántas veces restringí el derecho a la intimidad o al secreto de las telecomunicaciones para saberlo.

Petroaudios y un pacto con el diablo

Hace un par de días, regresaba a casa por la noche después de jugar -es un decir- un partidillo de waterpolo con la categoría sub-23 del club Campo de Marte. A eso de las diez de la noche y en medio de la vía expresa de la Avenida Javier Prado escuché en la radio -creo que era radio Capital– en un programa de farándula una ciertamente sabrosa conversación entre Alfredo Barnechea «El Príncipe» y Rómulo León Alegría.

En dicho audio, el buen periodista y ensayista Alfredo Barnechea le exigía a Rómulo León un lugar preferente en las mesas del festival «Viva México» que organizó Yngrid Irribarren, ex pareja del ex ministro aprista. ¿Cómo nos llegamos a enterar que Barnechea quería sentarse en la mera mesa de [Carlos] Slim, [Carlos] Fuentes y Felipe [González]?

La historia es largísima, no la vamos a reproducir aquí pues para algo está Google busquen Rómulo León y en menos de diez minutos podrán armar todo el entuerto (aquí). Pero haremos un breve resumen de su último capítulo. Luego de una relativa calma y después del bochornoso papelón de la Comisión investigadora del Congreso del caso ‘Petroaudios’ (Rómulo León no declarará más a la Comisión de los ‘Petroaudios’ y Exculpan a tres ministros) aparece otro bombazo.

Cuando nuestra capacidad de sorpresa parecía saturada -qué candidez- se hacen públicos 86 nuevas escuchas ilegales. De acuerdo con la prensa (Aparecen 86 nuevos petroaudios), las grabaciones habrían sido conseguidas por el periodista Pablo O´Brien, entregadas al juez anticorrupción Jorge Barreto -ya para qué, pues no sirven para nada- y colgados en wikileaks.org para alimentar nuestro asombro -algo queda- y de paso nuestra indignación.

Hace unas semanas señalábamos cómo, desde nuestro particular punto de vista (Petrogate y privacidad), los llamados Petroaudios no debían ser públicos porque la ley no lo permitía. Ahora que ya están a la vista (mejor dicho a la escucha) y paciencia de todos la discusión alcanza otro nivel, sobre todo cuando recientemente, el Gobierno con rapidez y dudosa agilidad plantea la criminalización de quienes hacen pública información obtenida ilegalmente.

Como en el Fausto de Goethe, donde algunos actores se desviven pidiéndole favores a Mefistófeles. Pero como la mitología cristiana nos señala, pedirle favores al demonio tiene un precio, ya aparecerá Shylock a cobrar su libra de carne del mismo corazón.

Desde hace décadas todos sabemos que el Estado peruano es un paraiso de «cutras, trafas y negocios» (Hildebrandt dixit), pero nadie está preso por eso, por el contrario los responsables terminan con una casa en Asia. La prensa y sus periodistas también hacen lo suyo. O´Brien tenía este material hace tiempo, no lo obtuvo a través de una pesquisa esforzada sino que probablemente le fue entregado por los propios chuponeadores -esos mismos que chantajeaban y extorsionaban- y los hubiera seguido sacando a la luz a cuenta gotas, sino fuera porque El Comercio se hartó de esta sangría y botó a todos sus causantes. No olvidemos que la prensa también es un negocio y el escándalo es bueno y si es a cuentagotas mejor. Recomiendo sobre el particular revisar la advertencia que apareció hace unos días en el blog de O´Brien (Algunas precisiones) exigiendo su «derecho de autor» (Sic) sobre los Petroaudios, no tiene desperdicio.

La prensa peruana, se defiende del Proyecto (Antidemocracia, procorrupción) argumentando que éste estaría afectando seriamente la libertad de prensa y que está en capacidad de autoregularse. Escuchar a la prensa nacional hablar de autoregulación parece antes que nada un mal chiste, llevan años premiando la información falsa y el análisis incompleto, que si algo resulta evidente es su incapacidad para autocontrolarse y rectificarse. La prensa no se controlará si una norma no le impone unos niveles mínimos de conducta. Aunque hay que reconocer que tampoco está el Gobierno para regular a la prensa.

Hace unos días, antes que aparecieran esta nueva tanda de Petroaudios, pensaba que aún cuando esté en juego un destape de algún acto de corrupción en el seno del Estado el derecho a la intimidad debía priorizarse. No estoy en capacidad de afirmarlo nuevamente, aunque la vulneración de este derecho debiera ser absolutamente excepcional y en el caso de los Petroaudios se ha hecho alevosa e irresponsablemente.

De lo que si estoy seguro es que los peruanos no teníamos derecho a saber que Barnechea se desvelaba por sentarse entre Slim y Gonzales.

El chuponeo gringo y Obama

Durante la administración Bush se promulgaron diversas normas que, en líneas generales, permitían al Estado intervenir las comunicaciones y las documentaciones privadas e incluso la minería de datos anteponiendo el interés público y las posibles amenazas de atentados terroristas. Sí señores, «allá» también se chuponea como «acá». Una de las normas principales que puede sintetizar dicha tendencia es, sin duda, el U.S. Patriot Act (curioso nombre por cierto que impone un innovador concepto de patriotismo). Las libertades individuales fueron puestas «en jaque» con la promulgación de estos dispositivos patriotas que emitidos por la saliente administración Bush.

Sin embargo Wired, reporta sobre un caso que resulta de particular interés a la luz de los chuponeos que documenta intensamente la prensa local en relación con el caso Petrogates y que marcaría una particular posición de la administración Obama sobre el tema.

El caso bajo comentario involucra a los abogados Wendell Belew and Asim Ghafoo quienes habrían sido «chuponeados electrónicamente» en el año 2004 dada su condición de asesores de una fundación caritativa Saudi. Ambos demandaron al Estado norteamericano luego que el «U.S. Treasury Department» de manera accidental propalara un memorandum secreto (cuyo contenido aún se desconoce) que les permitiría cuestionar la constitucionalidad del cuestionado paquete normativo «pro chuponeo» de la administración Bush.

Tal como reporta Wired, en una de las primeras actuaciones de la administración Obama a nivel judicial, ésta ha mantenido la posición de la administración Bush en defensa de un régimen de chuponeo sin garantías, lo cual viene siendo cuestionado por la prensa de dicho país.

Cabe precisar que la Electronic Frontiers Foundation (EFF), entidad sin fines de lucro dedicada a la defensa de libertades individuales, ha venido batallando duramente contra este tipo de políticas de Estado en dos casos concretos: Hepting v. AT&T y Jewel v. NSA (iniciado en setiembre de 2008). En el primer caso se encuentra involucrada una de las principales empresas operadoras de telecomunicaciones de Estados Unidos. Quizás debido a ello es que en junio de 2008, el Congreso de los Estados Unidos presentó un proyecto de ley con modificaciones al FISA (Foreign Intelligence Surveillance Act) con la finalidad de debilitar las demandas contra operadores de telecomunicaciones liberándolas de responsabilidad. Tal como reporta la prensa de dicho país, dicha posición será apoyada por la administración Obama.

Al parecer éste será un punto en que el buen Obama mantendrá la posición de Bush en nombre de la seguridad nacional, no sabemos si por un tema de coherencia en la defensa legal esgrimida por la administración anterior o por un tema de convicción en lo que respecta la política de Estado en esta materia. Lo cierto es que Obama en su calidad de senador, si bien cuestionó la inmunidad de las operadoras de telecomunicaciones en los actos de chuponeo y espionaje, terminó apoyando el paquete normativo integral que las contenía.

En fin, estaremos atentos de la evolución de los casos antes referidos, a la par de seguir las modificaciones normativas que viene generando el caso Petrogates en nuestro país.

El MTC, chuponeo y secreto de las comunicaciones

La Constitución peruana contempla en el numeral 10 de su artículo 2º, como un derecho fundamental de la persona, el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Pero como quiera que es tan común que este derecho sea vulnerado por periodistas, políticos tramposos, empresas malsanas, servicios de inteligencia… en fin, que han logrado que dudemos razonablemente incluso de su existencia.

Nuestro último escándalo político, conocido como los «petroaudios» o «petrogate», nace de una nueva re-vulneración del secreto de las telecomunicaciones (véase nuestro post Petrogate y privacidad). Lo que nos ha permitido aclarar varias cosas, entre otras, que nuestra administración pública parece plagada de personajes que medran con el dinero de todos los contribuyentes y que existe un negocio, una red de escuchas ilegales que se encarga de obtener información vulnerando derechos constitucionales y vendiéndola al mejor postor.

Para detener a esta mafia, se iniciaron las investigaciones a cargo de la fiscalía y en breve tiempo se obtuvieron resultados importantes. La fiscalía identificó a una empresa, dirigida y plagada por miembros de la Armada peruana (en retiro y en actividad) la cual sería la sindicada de realizar buena parte de estas escuchas ilegales.

Como no podía ser de otra forma y en un hecho de lo más común en el Perú, a un gran escándalo mediático viene la propuesta legislativa, sin análisis, sin discusión y en medio de la turbulencia.

Pocos días después del terremoto que devastó algunas localidades del Perú, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones aprobó, en medio de las críticas que la opinión pública hacía a las empresas de telefonía por el atasco monumental de sus redes durante y después del sismo, una norma que aprobaba del diseño de la «Red Especial de Comunicaciones en Situaciones de Emergencia«.

Para no perder la costumbre, el MTC responde el escándalo mediático por las escuchas ilegales con dos proyectos. El primero incorpora nuevas sanciones al Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones; y, el segundo, establece medidas destinadas a salvaguardar la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales.

Si bien es importante que el MTC intente solucionar este problema, sin embargo creemos que no es el camino. Los dos proyectos no ven donde está la raíz del problema.

Algunas de las personas detenidas acusadas de interceptar ilegalmente las comunicaciones forman, o han formado, parte de los cuerpos de inteligencia de la Armada peruana, en tal sentido nos encontramos ante profesionales con plena capacidad para desarrollar esta actividad, por lo tanto es lógico suponer que por más niveles de seguridad que diseñen las empresas de telecomunicaciones, serán fácilmente vulnerarlas. Si se produjera lo contrario, bien haríamos en disolver a los cuerpos de inteligencia del Estado y mandarlos a su casa.

Este mercado no sólo se ha nutrido con la oferta de información ilegal, también con la pasividad de los diversos estamentos del Estado para perseguir y sancionar la actividad. Si las autoridades hubieran hecho sus deberes, atajando los mecanismos de publicidad que utiliza esta industria, básicamente a través de la prensa, se habría solucionado gran parte de este problema y no tendríamos todos la sensación de desamparo cada vez que hablamos por teléfono.

Petrogate y privacidad

Vivimos tiempos de turbulencia política, a caballo entre el moqueguazo y el tacnazo se viene desojando el caso de corrupción más importante del gobierno aprista. El escándalo de malos manejos en la adjudicación de unos lotes petroleros (el caso se conoce en el Perú como el de los petroaudios o petrogate) se destapó cuando en el programa de televisión dominical Cuarto Poder, el periodista y ex – Ministro del Interior del gobierno del presidente Toledo, Fernando Rospigliosi, presentó una grabación con unas conversaciones telefónicas entre el ex Ministro aprista Rómulo León Alegría y el funcionario de Perupetro, Alberto Quimper. Estos audios – obtenidos de forma ilegal hay que decirlo- desenterraron una importante red de corrupción que medraba en las propias entrañas del gobierno y ocasionaron el derrumbe del gabinete del Primer Ministro Jorge del Castillo.

Como durante la caída del gobierno de Alberto Fujimori y sus Vladivideos, tenemos audios que van y audios que vienen, correos que aparecen y discos duros que se descubren, es decir parecería que nos encontramos en medio de un episodio de nuestro pasado colectivo. Sin embargo, creo que es un buen momento para discutir algunos tópicos que pasaron desapercibidos o que fueron abiertamente ignorados cuando brotaron en todo su esplendor los cientos de videos a través de los cuales pudimos ver como políticos, empresarios, periodistas y propietarios de medios de comunicación, desfilaban por las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional para recoger los «donativos» que el asesor presidencial Vladimiro Montesinos les entregaba en sacos de papas.

Con ocasión de este destape, se pretende hacer algo parecido. Hace unos días el Poder Judicial peruano remitió al Congreso de la República, específicamente a la Comisión que investiga la adjudicación irregular de los lotes petroleros, unos quinientos correos electrónicos extraídos de la computadora de Rómulo León Alegría. Sobre este hecho en particular, la periodista Rosa María Palacios comentó en su programa Prensa Libre de la necesidad de divulgar esta información, de esta forma se aseguraría la transparencia de los procesos judiciales y políticos que se están llevando a cabo. Como antecedente, Rosa María Palacios nos recordó que una medida similar se había tomado con los denominados Vladivideos. Además, señaló que en caso las autoridades decidieran no publicar estos correos, los ciudadanos pueden respaldarse en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información para exigir su entrega.

Creo que Rosa María Palacios no tiene razón. Lamentablemente, el Perú no cuenta con un cuerpo normativo, doctrinario o jurisprudencial que haya modelado el artículo 2o, literal 10 de la Constitución. Sin embargo, lo poco que existe nos permite deducir claramente que el secreto de las telecomunicaciones y la confidencialidad de los datos personales sólo pueden ser vulnerados, con la intervención motivada de un Juez y en el marco de un procedimiento judicial en trámite. No parece lógico por tanto, interpretar que la reserva de esta información se desvanece cuando estos contenidos caen en manos de la justicia. Por el contrario, el Juez está obligado a mantener su confidencialidad, aunque se encuentre con los correos electrónicos de un facineroso o un asesino en serie. La Constitución no establece otra excepción. En tal sentido, creemos que incluso la propia entrega de la información que ha hecho el Juez al Congreso de la República vulnera este derecho Constitucional.

Tampoco es válido el argumento según el cual los ciudadanos tendríamos habilitada la Ley de Transparencia y Acceso a la Información para conocer estos correos, puesto que nos encontramos ante una de las excepciones contenidas en la norma, de acuerdo con la cual el derecho de acceso a la información no puede ejercerse cuando este derecho está expresamente exceptuado por la Constitución. Este es el caso.

Es cierto que en el Perú tenemos una desconfianza casi natural en nuestras autoridades. En este contexto muchas demandas por mayor transparencia, buscan asegurar que la justicia cumpla efectivamente sus funciones y no deje de condenar a quienes se aprovechan irregularmente de las finanzas públicas. Sin embargo, se suele olvidar que los derechos fundamentales constituyen una barrera efectiva contra los excesos del Estado o de cualquier privado. En tal sentido, cuando decimos que las comunicaciones de Rómulo León Alegría no pueden ser divulgadas bajo ningún supuesto, no hacemos otra cosa que exigir el secreto de nuestras comunicaciones y proteger la inviolabilidad de nuestros documentos privados. Es decir, es nuestro Derecho.