Libertad de expresión y responsabilidad por comentarios, el caso Delfi contra Estonia

En el mes de octubre del año pasado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (European Court of Human Rights) con sede en la ciudad francesa de Estrasburgo, se pronunció respecto de la responsabilidad de los portales de noticias por los comentarios que realizan los lectores y aparecen en sus páginas. A través de este caso se determina si los portales -que permiten realizar comentarios-, tienen la naturaleza de intermediarios de servicios de la sociedad de la información, en cuyo caso gozarían de la excensión de responsabilidad contemplado en la Directiva de Comercio Electrónico; o, si por el contrario, son proveedores de contenidos, en cuyo caso tendrían que moderar los comentarios de los usuarios más encendidos. Un tecnicismo propio de la legislación europea.

Delfi es un portal de noticias que opera en Estonia, Letonia, Lituania y Ucrania, tiene una versión en polaco y acaba de estrenar sus versiones en inglés y chino. El portal proporciona noticias diarias de lo más variadas, que abarca un gran arco de interés, algo parecido a lo que era peru.com antes que El Comercio lo dinamitara (El Comercio compra peru.com ¿Se reducirá la oferta informativa?). Para más detalle Delfi es el sitio web más popular para lituanos y estonios.

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Chehade defiende su proyecto para filtrar todo Internet

Anoche en una entrevista con Augusto Álvarez Rodrich, el parlamentario Omar Chehade comentó las reacciones a su proyecto de ley que busca proteger a los menores de edad de acceder a pornografía estableciendo un filtrado estatal de los contenidos en Internet.

En su intervención, el congresista afirma que su proyecto ha sido interpretado de manera tendenciosa. Precisó que, si bien su proyecto menciona los ejemplos de Cuba, Irán o China, también señala a Estados Unidos, Inglaterra, Colombia o Australia como lugares donde se aplica el mismo sistema de filtros. Además, mencionó que esta ley ya existe en las cabinas de Internet y lo único que propone su proyecto es ampliar su ámbito de aplicación a nuevos espacios de conexión como dispositivos móviles y accesos residenciales. Finalmente, aclaró que su proyecto no tiene nada que ver con la libertad de expresión y que su única finalidad es proteger a los niños de la pornografía. También adelantó que someterá el proyecto a un amplio debate público.

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El acceso a Internet como derecho humano

Según dan cuenta los expertos, la semana pasada se produjeron restricciones en los servicios de Internet en Venezuela, Corea del Norte y el Líbano. Mientras los gobiernos se defienden señalando que son acciones necesarias para protegerse de ataques externos; la sociedad civil las rechaza señalando que se trata de actos de censura y propone que el acceso a Internet sea regulado como un derecho humano. En este post trataremos de dar algunos pincelazos acerca de este interesante tema con el objeto de promover la discusión al respecto.

El domingo 14 de abril, día de las elecciones en Venezuela, las páginas web y cuentas de twitter de Nicolás Maduro y su partido (el PSUV) fueron atacadas por un grupo de ciberactivistas denominado “Lulzsecperu” (mas información aquí) quienes lograron tomar el control de las mismas y publicar en nombre de los titulares reales durante casi tres horas. El gobierno venezolano, como da cuenta el diario español El País, decidió apagar el acceso a Internet para recuperarse del ataque. No obstante ello, deja mucho que pensar el hecho que, por lo menos las cuentas de Twitter, no se encuentran ubicadas en Venezuela y no resultaría necesario tomar medidas tecnológicas dentro del territorio de ese país sino, por el contrario, en los servidores o con la empresa que presta el servicio (ubicados, como sabemos, en Estados Unidos). Algunos suspicaces quisieron ver acá nuevamente la sombra de la censura, sobre todo si tenemos en cuenta la importancia que alcanzaron las redes sociales en las elecciones venezolanas (ver aquí) por lo que conviene retomar la discusión acerca de la naturaleza de derecho humano que debe tener o no Internet.

Por otro lado, durante la semana pasada también, se produjeron diversos pronunciamientos de autoridades y expertos respecto a la necesidad de otorgar a Internet el rango o la categoría de derecho humano. En efecto, durante un desayuno organizado por el Centro Nacional de Tecnologías de la Accesibilidad se puso en relieve la importancia del acceso a Internet para la reducción de cualquier brecha social por lo que debería democratizarse y convertirse en un derecho universal. Del mismo modo, Andrew Lippman (fundador del Media Lab del MIT) en un evento organizado por Blackberry; afirmó la necesidad de que el acceso a Internet sea alcance el nivel de un derecho humano (ver aquí).

Estos recientes pronunciamientos resaltan el papel de Internet en la reducción de brechas sociales y en el desarrollo humano en general por lo que concluyen que debería promoverse el acceso universal para otorgar mejores oportunidades de vida a todos los seres humanos. Sin embargo, existen opiniones que abordan el tema desde otro ángulo. No solo proponen que toda la humanidad tenga acceso a Internet sino que ésta sea libre, es decir, sin intervención estatal, sin censura y con la posibilidad de acceder a cualquier información sin limitaciones.

Al respecto, el año pasado la Organización de las Naciones Unidas emitió un pronunciamiento en donde básicamente señala que los mismos derechos humanos de que gozamos en el mundo offline deberían ser aplicables en el mundo online. En ese sentido, propone que los estados garanticen dentro de Internet el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión así como el respeto de otros derechos como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación y el derecho a elecciones libres.

Estamos de acuerdo en la importancia de Internet como herramienta para reducir las brechas entre seres humanos, como herramienta para la multiplicación de oportunidades para aquellos que hoy no las tienen o como herramienta para acercar el conocimiento o la información a aquellos sectores que hoy no lo tienen cerca. Aunque existe mucho que hacer para lograrlo desde el punto de vista técnico, económico y político en el mundo creo que ello no debe ser óbice para garantizar que dentro de Internet (o para aquellos que acceden a ella) se exija el respeto de aquellos derechos de que los humanos gozamos en el mundo físico.

En ese sentido, debemos rechazar cualquier intento por limitar o condicionar el tipo de información al que podamos tener acceso o la posibilidad o no de comunicarnos con otras personas así como cualquier intento de supervisar las conversaciones de los usuarios o sancionar la manifestación de nuestras ideas.

No obstante ello, teniendo en cuenta la cada vez mas presente posibilidad de una ciberguerra o de ciberataques a la arquitectura de Internet en un país debemos preguntarnos si resulta aceptable el bloqueo total del acceso a esos servicios para proteger la seguridad de una nación. En principio pareciera que sí pero siempre quedará la duda de quien es el responsable de definir la naturaleza del ataque y del concepto de seguridad nacional. Esta pregunta tendrá tantas respuestas como visiones geopolíticas existan y, sin duda, podría prestarse a abusos que deriven en control y censura.

Espero sus comentarios. Mientras tanto los dejo con este interesante video:

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan

Agradecemos este excelente post invitado de Teri Karobonik. Tuve la oportunidad de conocer a Teri durante mi paso por el Electronic Frontier Foundation (EFF) el año pasado donde aprendí mucho de su interés por la regulación del Internet. Teri es una estudiante de tercer año en la Universidad de Santa Clara en California, una de las universidades en Estados Unidos con la mejor reputación en la especialidad de propiedad intelectual. Sus intereses se centran en el estudio de las leyes de copyright, derecho de Internet y derecho de la privacidad. En esta oportunidad nos comenta una reciente decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el reestablecimiento del plazo de protección del copyright para obras caídas en dominio público a propósito del caso Golan v. Holder. Para mayor información pueden seguirla en Twitter en @terikarobonik

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan
Por Teri Karobonik.

¿Que tan estable o permanente es el dominio público? Al menos en Estados Unidos la respuesta es “no muy estable o permanente”. El pasado 18 de enero, en una decision de 6 votos a favor y dos en contra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad del reestablecimiento del plazo de protección exclusivo del copyright a obras caídas en el dominio público en el caso Golan v Holder.

El reestablecimiento de la vigencia del copyright es un subproducto de la sección §514 de las Ronda de Negociaciones de Uruguay (URAA), que requiere a los Estados miembros de la Convención de Berna conceder la protección de copyright a las obras aún protegidas en su país de origen, pero no protegidas en el Estado miembro. Estados Unidos al implementar dicha disposición dispuso que el copyright se restablece si la obra se encuentra aún protegida en su país de origen pero no en Estados Unidos y si ocurre por lo menos alguna de las siguientes situaciones: (1) Estados Unidos no protegió la obra de dicho país al momento de su publicación, (2) se trata de un fonograma fijado antes de 1972 ó (3) la obra no cumplió con las formalidades estatutarias del copyright.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada por un grupo de directores musicales, sinfónicas y otros artistas que recurrían a obras del domino público a fin de poder ejecutarlas y difundirlas al público a un costo razonable. Para muchas organizaciones la implementación de URAA §514 en relación al “pago de una regalía razonable” para este tipo de obras las encarece de tal manera que su uso termina siendo prohibitivo.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada sobre la base de dos argumentos: (i) la ley violaría el Artículo I, Sección Octava, Cláusula Octava de la Constitución de los Estados Unidos que otorga autoridad al Congreso para “promover el progreso de la ciencia y artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”, conocida como la cláusula de copyright y (ii) la ley violaría la Primera Enmienda (que protege fundamentalmente el derecho a la libertad de expresión).

La cláusula de copyright

En la decisión bajo análisis, la Corte ha encontrado que la cláusula de copyright no ha sido violada al remover obras del dominio público. Este pronunciamiento se basó en gran medida una decisión anterior y controvertida respecto del caso  Eldred v. Ashcroft que estableció que el período de protección de copyright se encuentra suficientemente limitado siempre y cuando tenga un término. Justice Ginsburg sostuvo que el plazo de protección de obras cuyo copyright se ha reestablecido eventualmente expirará, por lo tanto encajan dentro de la referida estructura pese a haber sido retirados del dominio público.

Ginsburg también citó diversas situaciones anteriores donde el Congreso reestableció el copyright de obras caídas en dominio público. Sin embargo muchos de los supuestos citados por Ginsburg fueron leyes aprobadas luego de las mas importantes guerras mundiales y otras tragedias que hacían peligroso ó imposible cumplir con las formalidades estatutarias exigidas en ese momento por las leyes de copyright.

Otra parte de la cláusula de copyright se centra en la idea de que el copyright debe promover el progreso de la ciencia. Como en el caso Eldred, donde la corte encontró que incentivar la diseminación de obras cumple con dicho objetivo y que ésta cláusula en particular no se limita a acciones que fomentan la creación de nuevas obras.

La Primera Enmienda

La corte encontró que el caso no violó la Primera Enmienda. A pesar de que el copyright inherentemente restringe la libertad de expresión, la corte indicó que existen suficientes salvaguardas que impiden que ello ocurra como las disposiciones relativas al “fair use” y la dicotomía idea-expresión. Más aún, el Congreso facilitó la transición a las disposiciones del Convenio de Berna para aquellas personas que habían venido utilizando obras en dominio público.

Mi opinión

A pesar de que ésta decisión es desacertada, concuerda de manera directa con la opinión de Ginsburg en el caso Eldred. Pese a ello me interesa destacar en particular dos puntos. En primer lugar, el riesgo de enfrentarnos a un período eterno de protección exclusiva del copyright es real luego de esta decisión. De acuerdo al caso Golan, el Congreso podrá legislar sobre el retiro de obras del dominio público y otorgar a dichas obras un plazo de protección infinito si consideran que ello incrementará su distribución al público. Cómo acertadamente indica el voto en discordia, es el tipo de jurisprudencia que se remonta a la justificación de dar a las empresas papeleras el derecho exclusivo y permanente sobre las obras antes de la aprobación del Estatuto de la Reina Ana en la antigua Inglaterra.

En segundo lugar es preocupante que las cortes ignoren el dominio público. Recuerdo cuando aún estaba en la escuela y estudié redacción creativa, que nuestros profesores constantemente resaltaban que la creatividad no florece en el aislamiento o reclusión del autor sino que es necesario que éste se nutra del mundo que lo rodea, de la interacción con el resto de la sociedad. Reduciendo el dominio público incrementamos el riesgo para artistas que desean expandir el pasado artístico y así construir un nuevo y creativo futuro. Las salvaguardas anotadas por Ginsburg, tales como el “fair use” o la dicotomía idea-expresión, sólo entran a discutirse una vez iniciado el litigio. En la mayoría de casos será necesario incurrir en onerosos hallazgos antes que la defensa siquiera pueda desplegarse. Muchas organizaciones y creadores no pueden asumir la expansión del dominio público o incluso la creación de obras que puedan ser equiparadas a aquellas cuyo plazo de protección exclusiva ha sido reestablecido. Y renunciamos a todo esto, no para que los autores se beneficien pero si para que su eventual larga descendencia (ó quizás alguna empresa de licenciamiento de derechos) pueda hacer dinero en nombre de las “relaciones internacionales”.

La corte en el caso Golan ha dañado permanentemente el copyright estadounidense, y sólo nos queda esperar que el Congreso no explote sus expandidas atribuciones para hacer nuestro sistema de copyright más disfuncional aún que en los últimos años.

Si usted está interesando en mayor información sobre este tema le recomiendo los siguiente posts:

  • Comentarios de Tyler Ochoa sobre el caso Golan (aquí).
  • Una visión europea del caso Golan por Eleonora Rosati en el blog 1709 (aquí).

El fin de la doctrina de la imparcialidad

Los orígenes de la Doctrina

En 1928, con los republicanos en Washington, las autoridades de los Estados Unidos advirtieron a una emisora de Nueva York, propiedad del Partido Socialista, que debía mostrar “el debido respeto” hacia las opiniones de los demás (imaginamos que las opiniones de los demás eran las de los propios republicanos). Así empezó a gestarse la doctrina de la imparcialidad (The Fairness Doctrine) como una forma de intervención del Estado en el mercado de las ideas. Si el Estado no lo hacía -se pensó en aquella época – muchas voces no tendrían la oportunidad de ser escuchadas.

La doctrina de la imparcialidad se materializó formalmente como una política de la Federal Communications Commission (FCC) en 1949, al considerar a las estaciones de radio como “administradores públicos” de las frecuencias y por lo tanto obligadas a permitir la exposición de los problemas de interés público locales de una manera que, a juicio de la Comisión fuera, honesta, justa y equilibrada.” La doctrina propuesta por la FCC se construyó sobre la base de dos obligaciones exigibles a las emisoras de radio: (1) “dar cobertura sobre temas polémicos de interés e importancia vital para la comunidad atendida por los concesionarios”; y, (2) “dar oportunidad razonable para la discusión de opiniones contrapuestas sobre estos temas.” En su aspecto más extremo la FCC desarrolló también la llamada ”Doctrina Mayflower“, que prohibió entre 1941 y 1949 a las estaciones de radio editorializar sobre algún aspecto polémico relativo a la comunidad.

Si a criterio de la FCC se determinaba que una emisora ​​había violado la doctrina de la imparcialidad, se le ordenaba que permitiera la presentación de los puntos de vista opuestos omitidos. Si la emisora ​​se negaba, la FCC tenía el poder de revocar la licencia.

La Doctrina en los tribunales

La doctrina de la imparcialidad fue muy cuestionada por los periodistas de radio y televisión pues la consideraban como una violación a la Primera Enmienda relativa a la libertad de expresión. No obstante, en el caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 EE.UU. 367 (1969) la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó valida la doctrina de la imparcialidad dado que las licencias de radio se concedían sobre recursos escasos los cuales podían ser reguladas para preservar la transparencia en la cobertura de las noticias. Criterio que la Corte Suprema, consistente con esta decisión, no mantuvo para la prensa escrita en el caso Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 EE.UU. 241 (1974).

Algunos usos políticos

No obstante los buenos deseos que la inspiraron, no siempre se utilizó la doctrina de la imparcialidad para defender la pluralidad de ideas. John Samples publicó, en mayo del 2009, un estudio (Broadcast Localism and the Lessons of the Fairness Doctrine) donde reveló cómo en el año 1963 el Gobierno de la Administración Kennedy se valió de la FCC para demandar espacios en casi todos los medios de comunicación cada vez que se criticaba la posible firma de un tratado de prohibición de pruebas nucleares con la Unión Soviética. Luego, continuó aprovechándose de la doctrina para promover la reelección del presidente, tarea que Oswald impidió bruscamente.

El uso con fines políticos de la doctrina de la imparcialidad continuó con la administración de Lyndon B. Johnson. Richard Nixon tampoco se apartó de esta tendencia, en 1969 y en medio de feroces manifestaciones contra la Guerra de Vietnam fustigó a los miembros de su administración para que tomaran “medidas específicas respecto a lo que podría ser una cobertura injusta en la televisión”.

Muerte de la Doctrina

La doctrina de la imparcialidad desapareció primero en la década de los 80 durante la Administración del presidente Reagan. En 1985, la FCC publicó un informe donde alegaba que la doctrina de la imparcialidad no servia al interés público. En 1987, la agencia derogó formalmente la doctrina de la imparcialidad, justo un año después de que la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia afirmó en el caso Meredith Corp. v. FCC, que la Agencia tenía el poder suficiente para hacerlo.

En junio de este año otro informe (The Information Needs of Communities) de la FCC sugirió que aunque la doctrina de la imparcialidad ya no se aplicaba se mantenía en las regulaciones de la Agencia. Finalmente, este 22 de agosto el presidente de la FCC, Julius Genachowski, anunció la eliminación de 83 regulaciones anticuadas -pero todavía vigentes- entre ellas los rezagos de la original doctrina de la imparcialidad.

Algunos apuntes finales

Vivimos en un periodo de clamor neutral, como hemos visto en este blog, no son pocos los que claman la necesidad de imponer soluciones de este tipo en distintos escenarios (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality). Sin embargo, estimamos que la doctrina de la imparcialidad perturba más que ayuda, pues en la práctica muchos periodistas se verán tentados a dejar de presentar las noticias controvertidas para no tener que salir a buscar puntos de vista opuestos sobre cada cuestión planteada. Este efecto de autocensura parece ser justo lo opuesto a lo deseado por la FCC al formular la doctrina.

Hoy existen múltiples plataformas que permiten acercar las ideas al ciudadano además de las tradicionales: radio, televisión y prensa escrita, tenemos a la televisión por cable y por satélite y al Internet. En un escenario donde la radio y la televisión tradicionales compiten día a día con Internet por atraer audiencia, una legislación de este tipo sólo entorpece su accionar y limita sus posibilidades de competir eficientemente con Internet.

Una advertencia final, la doctrina de la imparcialidad no es aplicable para temas políticos para eso está la regla del mismo tiempo (Equal-time rule) a la que seguro dedicamos otra entrada.

Sobre la doctrina de la imparcialidad: ars technica (Out, damned spot! FCC kills Fairness Doctrine again) y mbc (Fairness Doctrine).

La sociedad panóptica

Hace unas semanas mi hija menor de once años me preguntó, sin venir a cuento, a dónde iban a parar los desagües de Lima. Le expliqué rudimentariamente que los puntos de descarga de la red de alcantarillado de Lima eran básicamente dos: La Chira, al costadito de la otrora señorial playa de la Herradura y frente al mar de San Miguel.

- O sea, que corro tabla en un güater. Me contestó limeñísimamente, mientras la imaginaba bajándose una ola en las aguas turbias de Barranquito.

- Así es en un enorme güater. Asentí.

Y en un inmenso y pestilente güater es en lo que ha terminado la campaña electoral por la alcaldía de Lima, gracias —entre otras perlas- a la divulgación en YouTube y en un canal de televisión local de unas escuchas telefónicas realizadas de forma ilegal a la candidata del Partido Popular Cristiano, Lourdes Flores Nano.

Hace ya algún tiempo Blawyer dedicó un par de entradas al tema de los Petroaudios —otra conspiración de chuponeadores-, en aquella oportunidad advertimos de los riesgos derivados de hacer públicas comunicaciones privadas y la responsabilidad que le cabía a la prensa por sacar a la luz dichas conversaciones sin ningún tipo de rubor o remordimiento (Petrogate y privacidad y Petroaudios y un pacto con el diablo). Lamentablemente no sólo no se ha desterrado dicha práctica corrosiva sino que ha terminado mostrándose como un arma política en medio de un proceso electoral, en lo que creo es el mayor ataque que han sufrido las libertades individuales en este país desde los tiempos de Fujimori.

Partimos de la premisa que nadie tiene derecho a saber —y menos a divulgar- comunicaciones de carácter privado, por más público que sea el personaje que las realiza. De acuerdo con nuestra Constitución el derecho al secreto de las comunicaciones solo puede quebrarse mediante mandato motivado de un Juez, que yo sepa nada ha cambiado. El efecto de permitir y tolerar el libre comercio de comunicaciones privadas es devastador, tanto en lo que respecta a las libertades individuales como a las políticas.

El derecho a la privacidad o a ser dejado en paz (The Right to be Alone) aparece enunciado en 1890 con el conocido artículo de Samuel Warren y Louis Brandeis, The Right of Privacy de Harvard Law Review. Para Warren y Brandeis el Derecho reconoce al individuo una protección frente a cualquier invasión del recinto de su vida privada y doméstica, principalmente por parte de la prensa:

«La prensa está traspasando, en todos los ámbitos, los límites de la propiedad y de la decencia. El chismorreo ha dejado de ser ocupación de gente ociosa y depravada para convertirse en una mercancía, buscada con ahínco e, incluso, con descaro… Con el fin de entretener al indolente, columna tras columna se llenan de chismes insustanciales, obtenidos, únicamente, mediante la intromisión en el ámbito privado.»

¿Por qué este ataque a la privacidad es tan peligroso? Básicamente porque restringe la libertad individual. Michelle Foucault (Vigilar y castigar, 1975) concibió la idea de que la sociedad moderna entraba en una etapa de ortopedia social, tomando al panóptico como ejemplo. Como se sabe, el panóptico fue una construcción disciplinaria diseñada de Jeremy Bentham en forma de anillo, las celdas en la periferia y una torre en el centro. La estructura estaba concebida de tal modo que los reclusos, ubicados en la periferia no podían ver a los centinelas en la torre central. Gracias a esta arquitectura los reclusos se sentían permanentemente vigilados y por lo tanto, modelaban su conducta de acuerdo con el canon del recinto. De acuerdo con la tesis de Foucault la sociedad moderna estaría constantemente vigilada y los ciudadanos sienten esta presión y regulan su conducta para evitar el castigo, como si estuvieran en un panóptico.

Aunque podría parecer una exageración, este es el mismo efecto que se produce si la sociedad moderna permite que las escuchas ilegales no se sancionen. En un escenario así las personas se impondrán determinadas restricciones al momento de realizar sus comunicaciones, como si siempre estuvieran siendo escuchadas y bajo el riesgo de ser permanentemente divulgadas. No existe nada más autoritario y contrario a la libertad que una conducta inspirada en el temor y la amenaza.

En lo político no diré mucho. Bayly —en parte causante de este desaguisado-, se confiesa regularmente como liberal y democrático. ¡Pamplinas! No se puede hablar de construir un Estado laico, liberal, leer a Hayek y al mismo tiempo impulsar y justificar escuchas telefónicas, es un sinsentido y una contradicción intrínseca. Para los que creían que las mafias del pasado estaban replegadas, ya lo saben, no están de regreso, nunca se fueron, son la enésima reencarnación de Freddy Krueger o Jason Voorhees.

Finalmente, ya sabemos como celebraron algunos los diez años del video Kouri-Montesinos y el mensaje implícito que han dado: «¡Los estamos vigilando!».

Algunas cosas más:

- No creo que sea un asunto de Net neutrality, en este caso la des-inteligencia está en los extremos. Jorge Bossio (¡No maten al mensajero!).

- Como siempre, el Morsa (El chuponeo a Lourdes Flores).

- Desdeeltercerpiso (Asco).

Indecencia y libertad de expresión

Los MTV Movie Awards son unos premios cinematográficos que otorga la cadena MTV a partir de la votación realizada por el público desde el sitio web de la cadena. Estos premios se han venido a llamar también los “anti-Oscar en lo que intenta ser una especie de reivindicación para aquellas películas que no han sido nominadas a los premios de la Academia. Sin embargo, el que elija el público no asegura un mayor nivel de calidad en las películas galardonadas. Basta para ello ver la lista de premios a mejor película de los últimos años. El 2007 Piratas del Caribe: El Cofre de la Muerte; un año después el bodrio Transformers; y, en los dos últimos años los fanáticos de MTV se desvivieron por los vampiros enamorados de Crepúsculo y Crepúsculo: Luna Nueva.

Lo relevante de la gala de este año (en la foto), además del beso entre Sandra Bullock y Scarlett Johannson (aquí), es que durante su transmisión pudimos escuchar una impresionante cantidad de insultos y palabrotas, casi una por minuto. Términos como “shit” o “fuck” fueron moneda común para presentadores y ganadores durante toda la ceremonia sin ningún tipo de censura, a pesar que MTV transmitió la ceremonia bajo la modalidad de falso directo. Como era de esperarse y frente a las iras del conservador Parents Television Council, MTV terminó pidiendo disculpas públicas por los excesos verbales cometidos durante la ceremonia (aquí).

Este caso es muy similar a los de Cher y Nicole Richie en los Billboard MusicAwards de 2002 y 2003 respectivamente. En ambos casos, la Federal Communications Commission (FCC) señaló que las interjecciones de Cher y de Nicole Richie eran indecentes. No pudo hacer lo mismo con las transmisiones de los MTV Movie Awards, porque la FCC carece de competencias para supervisar los contenidos que se distribuyen por las redes de cable.

En Blawyer hemos estado pendientes de los reclamos judiciales de la Fox por la posición de la FCC a los excesos de Cher y Nicole Richie (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox).  Como se recordará, inicialmente la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito encontró que las normas de la FCC eran arbitrarias y caprichosas, pero optó por no abordar las cuestiones relacionadas con la Primera Enmienda (libertad de expresión). La Corte Suprema revirtió el falló (FCC v. Fox Television Stations) y señaló que la FCC tiene el derecho a hacer sus propias reglas contra la obscenidad, ya sean arbitrarias o caprichosas. No obstante, devolvió el caso a la Corte de Apelaciones para que evaluara si las políticas de la FCC violaban la Primera Enmienda.

En una sentencia unánime (aquí) dictada el 13 de julio de este año (F.C.C. Indecency Policy Rejected on Appeal), la Corte de Apelaciones señaló que las actuales políticas de la FCC producen el efecto de limitar la libertad de expresión más allá de los improperios fugaces, ya que las empresas de radiodifusión carecen de unas reglas claras de lo que podría considerarse ofensivo. Para la Corte, los esfuerzos de la FCC para castigar a las empresas de radiodifusión por emitir improperios fugaces es «inconstitucionalmente vaga».

La decisión de la Corte es muy interesante. Considera que una de las razones por las que se permitió a la FCC regular la indecencia era, siguiendo el precedente FCC v. Pacifica Foundation, la omnipresencia de los medios de radiodifusión. Sin embargo, en un mundo conectado a Internet o que utiliza las redes de cable, este tipo de regulaciones tiene cada vez menos sentido. Quienes no oyen maldecir en la televisión lo escucharán en Youtube. Además, la Corte nos recuerda que la tecnología ha dado, como nunca, un poder a los padres para bloquear el acceso de sus hijos a contenidos inapropiados, de forma que la FCC  no tiene que supervisar los contenidos de radiodifusión con tanto cuidado.

En Blawyer hemos seguido de cerca los intentos para liberar a nuestra radio y televisión abierta de contenidos obscenos y pornográficos (El faenón del hermanón y La última pastilla para levantar la moral de Belmont). En la última de estas entradas, Joel pedía a Miguel Morachimo un ejemplo de cómo el proyecto de Belmont podía derivar en algún tipo de censura. La sentencia que discutimos es una buen ejemplo de ello. Se vulnera la libertad de expresión, y por lo tanto se impone una forma de censura, cuando las normas son lo suficientemente ambiguas como para que los medios de radiodifusión no puedan identificar el contenido de lo obsceno. El proyecto de ley de Belmont tiene este pecado original, deja al arbitrio de jueces y fiscales la tarea de dar contenido a los términos pornográfico y obsceno, sin que los medios de comunicación tengan la posibilidad de saber cuáles serán estos criterios. Algo así como las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, que pueden decir cualquier cosa.

Cien años después, Apple censura el Ulises

En 1922 el escritor irlandés James Joyce (1882 – 1941) publicó una de sus dos obras maestras, el “Ulises” (Ulysses), la otra sería “Finnegans Wake” que salió a la luz apenas un par de años antes de su muerte.

Como todos saben Ulises es una novela enorme, no sólo por sus descomunales dimensiones (entre 800 y 1,200 páginas dependiendo de la edición) sino también porque es considerada una de las novelas más importantes de la literatura moderna, aunque su lectura parece estar reservada para los más valientes. No creo necesario decir que no estoy entre ellos. En algún tiempo decía, con cierta vanidad, que había logrado terminar de leer todos los libros que empecé. Hasta que cayó en mis manos el Ulises. Era la segunda traducción al español, la que hiciera Luis Alberto Sánchez (sí, antes los políticos peruanos traducían a Joyce) desde su exilio en Santiago de Chile y que fuera publicada en 1945. Poco antes de llegar a su ecuador el libro me agotó.

El Ulises es un libro denso y complejo. Leía mientras preparaba esta entrada que Joyce señaló alguna vez que tenía tantos enigmas y rompecabezas que mantendría a los profesores ocupados durante siglos discutiendo sobre qué quiso decir. No se equivocó. Parte de esta complejidad nace de su espacio temporal, meses de lectura para recorrer una historia que se desliza viscósamente durante menos de un día, el 16 de junio de 1904.

Un extracto de la novela fue publicada inicialmente en 1918 por The Little Review, una revista literaria de Chicago, hasta que apareció el episodio Nausicaä que describe una masturbación de Leopold Bloom. Las copias eran enviadas por correo a los suscriptores de la revista y compradores potenciales de la novela. Una joven leyó el fragmento y se escandalizó tanto con él que planteó una denuncia ante la Fiscalía de Distrito de Manhattan. Un grupo denominado Sociedad de Nueva York para la Supresión del Vicio (New York Society for the Suppression of Vice) logró que las autoridades judiciales suprimieran su circulación. Un Juez de Distrito, declaró que el trabajo parecía “(…) la obra de una mente perturbada“.

En 1933, Random House consiguió los derechos para publicar el libro en los Estados Unidos. Para desafiar la prohibición contra el Ulises, importó la edición francesa. Las autoridades de aduana y la fiscalía decomisaron la obra y ordenaron su destrucción. Es el comienzo del famoso caso Estados Univos v. Un libro llamado Ulises (United States v. One Book Called Ulysses). El juez John M. Woolsey de la Corte de Distrito del Sur de la Ciudad de Nueva York falló (5 F.Supp. 182 (1933)), en diciembre de 1933, en el sentido que el libro al no ser pornográfico y no podía ser obsceno. Woolsey señaló en su sentencia que “(…) si bien en muchos pasajes el efecto de Ulises en el lector, sin duda, era emético, en ninguna parte tiende a ser un afrodisíaco”. Un año después la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (72 F.2d 705 (1934)) confirmó la sentencia de Woolsey.

Desde hace un par de años Robert Berry y Josh Levitas con un equipo de Throwaway Horse se han tomado en serio el trabajo de hacer un webcómic (Ulysses “seen”) del Ulises. El trabajo es magnífico y se puede recibir por entregas, como hiciera The Little Review hace 90 años. El equipo de Berry publicó las últimas viñetas del primer episodio (Telemaco) apenas unos días antes del Bloomsday de este año. Haciendo aritmética, si el Ulises tiene 18 episodios, Berry terminará su trabajo en el 2044, aunque si está listo para el centenario del Ulises nos podemos dar por bien servidos.

Pero lo que parecía ser un trámite rutinario para que el Ulysses “seen” se publicara también en la plataforma IPad se convirtió en un enojoso trámite ante el muro antipornografía que Apple ha montado para defender la pulcritid de su App Store. Para su sorpresa, los editores del webcómic se vieron obligados inicialmente a eliminar los desnudos de siete viñetas (Joyce Found Too Graphic, This Time by Apple) consideradas como inapropiadas por Apple. En particular se pidió el retiro de la entrada 37 del webcómic, que detalla el encuentro entre una anciana vendedora de leche y Stephen Daedelus. En la novela, Daedelus tiene un flujo de fantasías que le hacen ver a la mujer como si fuera una diosa. Berry graficó este momento rejuveneciendo a la mujer y con los pechos descubiertos. El panel de Apple se opuso a este contraste, aunque posteriormente reconocieron que habían cometido un error y solicitaron a Berry las viñetas originales (Apple uncensors nude images on iPad apps featuring Joyce’s ‘Ulysses).

Creemos que las políticas de Apple no se reducen sólo a la frivolidad de esconder un par de pechos femeninos en un webcómic, podríamos encontrarnos ante un problema mayor.

A mediados de febrero de este año Apple modificó sus políticas para programadores de la App Store, lo cual le permitió cargarse a unas 5,000 aplicaciones con contenidos obscenos (Apple bans 5,000 apps for sexual content). En particular el acuerdo de licencia para programadores señala lo siguiente:

Las solicitudes podrán ser rechazadas si contienen contenidos o materiales de cualquier tipo (texto, gráficos, imágenes, fotografías, sonidos, etc) que a juicio razonable de Apple o de los usuarios de iPhone o iPod puedan ser objetables, por ejemplo, materiales que pueden ser considerados obscenos, pornográficos, o difamatorios“.

Es decir, de acuerdo con sus políticas Apple puede censurar prácticamente todo. Y viene ejerciendo esta prerrogativa de forma intensa. En abril de este año la aplicación del caricaturista político Marcos Fiore, ganador del Pulitzer, fue rechazada para la App Store por considerarlas una burla de figuras públicas (Apple Blocks Pulitzer Prize-Winning Cartoonist From App Store). También censuró una adaptación gráfica de la novela “La importancia de llamarse Ernesto” (The Importance of Being Earnest) de Oscar Wilde por varias viñetas donde se grafican los pensamientos lascivos de dos hombres (Who’s Really Objectionable, Apple?).

En principio consideramos que como Apple es propietaria de la App Store es libre de estipular y aplicar las políticas que considere más convenientes. Sin embargo, cabría preguntarnos si es posile que éstas vulneren en alguna medida la libertad de expresión o puedan no ser neutrales respecto de las aplicaciones que deciden filtrar.

Respecto de la primera cuestión, es verdad que el hecho que Apple restrinja determinada aplicación no constituye por definición un exceso, allí está la Web, incluso a través del navegador del iPhone y del IPad para salvar este muro. El aspecto a dilucidar es si Apple estaría obligada a cumplir con algunos criterios objetivos para censurar las aplicaciones obscenas. Por ejemplo, sería posible que Apple restringiera una aplicación con las fotos de Robert Mapplethorpe cuando en su oportunidad ya los tribunales señalaron que no eran obscenas (City of Cincinnati v. Contemporary Arts Center).

Una vez más, creo que Apple puede censurar lo que quiere, pero debiera tener algún cuidado al hacerlo. Si la categoría obscenidad tiene un contenido legal y los tribunales se han pronunciado sobre el particular, Apple no debiera establecer un estándar alejado de esta definición, lo cual parece que no ocurre con los límites aplicados al Ulysses “seen”.

Creemos que una política como la de Apple es particularmente riesgosa tratándose de determinadas creaciones culturales, no me estoy refiriendo a la pornografía obscena -todos sabemos más o menos qué lo es-, sino a calificar a cualquier desnudo como censurable. Lo negativo de una política de esta naturaleza es que quiebra la integridad de los trabajos de forma tal que podamos tener una versión para App Stores y otra distinta en la Web abierta. Otro inconveniente es que esta visión de lo obsceno puede tener el efecto que algunos creadores autocensuren sus contenidos para acoplarlos con la App Store, lo cual podría constituye, en alguna medida, una restricción a la libertad de los creadores.

En el encabezado de este texto la versión original de la viñeta que causó más polémica, luego la versión modificada para pasar la censura de Apple.  Debajo otra de las imágenes retocadas.

Bayly o la iniquidad de ser candidato y conductor

Jáime Bayly (Lima, 1965) ha renunciado en medio de una gran parafernalia a su programa dominical «El Francotirador» transmitido por Frecuencia Latina. Durante dos horas, de lo más divertidas y no menos espeluznantes, pudimos ver al candidato-conductor cargar tintas contra el propietario del canal, dos de sus colegas del mismo medio y sobre algún que otro comentarista político.

Es una pena que esta esquina no esté dedicada al análisis político, mejor, pero la candidatura de Bayly y el eco que ha logrado en los medios es tan sabrosa como reflejo de lo que se ha convertido la arena política nacional, que algo interesante se podría haber dicho sobre este asunto. Pero como hay bastantes que dicen en política mejor que nosotros recomendamos dar una vuelta por la columna de Hildebrandt en La Primera (Torero o matarife).

Pero existe un tópico abordado por Bayly en su programa de renuncia que nos permite entrar en materia. Bayly fustigó duramente a Fernando Vivas (columnista de El Comercio) por lo que éste considera una incompatibilidad inaceptable: fungir, mejor fingir, al mismo tiempo como conductor de un programa de televisión y candidato a la presidencia.

Básicamente Vivas sostiene (El Comercio: Fernando Vivas sobre Jaime Bayly: “Si va a postular a la presidencia, que renuncie a la TV” y Fernando Vivas: “Que Bayly se deje de tonterías, que ya no es un niño terrible”) que el principal riesgo de la candidatura de Bayly era «que se vaya al diablo la obligada equidad de la TV hacia los candidatos. Entre el jijijí (…) Frecuencia Latina haría trizas lo que le queda de lealtad y transparencia.» Además de advertir que «(…) cuando se superpone la fama televisiva con la angurria política, inevitablemente, se traiciona a la democracia.»

Para comentar la validez de lo dicho por Vivas hay que hacer una doble análisis. Primero si la legislación electoral peruana establece alguna limitación a ser candidato y conductor de un programa de televisión. Si esto no es así, es decir, si el pedido de Vivas carece de asidero legal, el análisis se convierte íntegramente en una disyuntiva de tipo moral y por lo tanto nada obliga a Bayly o a los funcionarios del canal a acatar los pedidos de Vivas. Vayamos entonces por partes.

Hemos revisado la Constitución peruana, la Ley de Radio y Televisión, la Ley Orgánica de Elecciones y la Ley de Partidos Políticos y no existe ninguna limitación legal del tipo exigido por Vivas.

Por el contrario la tradición política peruana de los últimas décadas contradicen abiertamente la posición de Vivas y no parece haber generado una ventaja extraordinaria a los candidatos – conductores. Ricardo Belmont Casinelli, alcalde de Lima en dos ocasiones, candidato a la presidencia y en la actualidad miembro del Congreso no sólo ha sido un conductor de televisión durante toda su carrera política sino que además es propietario de un canal de televisión y en su oportunidad de dos estaciones de radio. Jáime Salinas Lopez-Torres es otro caso similar, si mal no recuerdo mantenía un programa en vivo mientras fracasaba en las elecciones a la alcandía de Miraflores (1998), a la alcaldía de Lima (2002) y a la Presidencia de la República (2006). No recuerdo que se produjeran en estos casos los increíbles efectos de iniquidad que Vivas predice para con Bayly de mantener la doble condición de candidato y conductor .

Las leyes que regulan los procesos electorales establecen una serie de obligaciones a los canales de televisión, como respetar el pluralismo informativo o brindar igualdad de oportunidades a la propaganda política. Pero nada obliga a los canales a otorgar a todos los candidatos el mismo trato. Los canales, como radios, revistas y diarios suelen tener un color político y a él se deben en procesos electorales, no tienen ninguna obligación de imparcialidad, es bueno que así sea, pues no hay nada más democrático que la diversidad y la imparcialidad que exige Vivas es precisamente lo contrario.

Por otro lado conviene recordar que la televisión cada vez tiene menos poder y no más como supone Vivas. En anteriores oportunidades ya hemos señalado de la inconveniencia de regular la industria televisiva (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. FoxLa regulación de medios audiovisuales en tiempos convergentes) cuando Internet se está convirtiendo en su sustituto perfecto. Que pasaría si Bayly, sin El Francotirador pero candidato, graba un programa y lo embebe en YouTube ¿lo prohibimos? y si escribe en un blog ¿lo cerramos también? y si crea un canal en línea ¿lo censuramos? Todo en aras de una supuesta equidad entre los candidatos. No tiene mucho sentido.

Entonces, pedido ilegal y regulación inconveniente, yo que el “Tío terrible” seguiría tranquilo con Silvia, el programa y la candidatura.

Se parecen China y Australia

¿En qué se parecen China y Australia? No mucho la verdad. Ambas naciones son enormes, China tiene más de nueve millones de kilómetros cuadrados y Australia más de siete. La verdad no se me ocurren más semejanzas, sí algunas diferencias. Aunque la economía china es una de las más pujantes del planeta, sin embargo, su renta per cápita no es muy alta, por el contrario la ex colonia británica tiene una de las rentas per cápita más altas del mundo. Otra diferencia, es que mientras Australia es una democracia, la República Popular China no.

Estas diferencias políticas debieran reflejarse en el grado de libertad que existe sobre Internet.

China es reconocida por tener una de las legislaciones más restrictivas sobre el uso de Internet. En agosto del año pasado hicimos un recuento de algunas de estas limitaciones (La Gran Muralla China). Sin embargo, con los meses, estas políticas lejos de relajarse son cada vez más represivas. De acuerdo con un reciente artículo del The Wall Street Journal (Chinese Censorship Equals Protectionism) en las últimas semanas, han sido cerrados por lo menos 700 sitios web. Asimismo, los ciudadanos ya no pueden registrar nuevos nombres de dominio. Estas políticas también constituyen una limitación al comercio lo cual podría vulnerar los compromisos aceptados por China en el seno de la Organización Mundial del Comercio.

Esta legislación no sólo es aplicable para las páginas chinas. Hace un par de semanas el Ministerio de Industria y Tecnología de la Información, con la excusa de eliminar el contenido sexual de la Internet china, reglamentó una ley que exige el registro de todos los sitios web (China Closes Down The Internet y China to require Internet domain name registration). De acuerdo con estos dispositivos los sitios no registrados no serían accesibles para los usuarios chinos (Blacklist, White List? China’s Internet Censors Spawn Confusion).

Como sabemos, vulnerar la legislación China no es un juego. Según las autoridades sólo en el 2009 fueron detenidas 5,394 personas como parte de su ofensiva contra la pornografía en Internet (China says 5,394 arrested in Internet porn crackdown), cuatro veces más que en el 2008.

Por estas razones China se ha ganado a pulso un sitial importante en la lista de países enemigos de Internet que mantiene Reporteros sin Fronteras (organización no gubernamental con sede en Francia). Lo sorprendente de este listado es que Australia, si bien no es considerada como enemiga de Internet, está bajo vigilancia.

El Gobierno de Australia anunció la creación de un sistema nacional de filtros inspirado en el modelo chino, con la finalidad de bloquear el acceso a páginas de contenido delictivo. Para hacer efectivos estos filtros el Ministerio de Banda Ancha, Comunicaciones y Economía Digital (Minister for Broadband, Communications and the Digital Economy) anunció (Measures to improve safety of the internet for families) que modificará la Ley de Servicios de Radiodifusión (Broadcasting Services Act) para exigir a los ISPs locales que bloqueen cualquier material prohibido alojado en servidores de ultramar. De esta forma Australia pasaría a tener la legislación más restrictiva del uso de Internet del mundo occidental (Could Soon Have The Most Restrictive Internet Regime In The Western World).

Desde el año 1999 Australia lleva a cabo una intensa política de filtrado de Internet. Aquel año, mediante una enmienda en la Broadcasting Services Act, se creó la Autoridad Australiana de Comunicaciones y Medios (Australian Communications and Media AuthorityACMA), encargada de regular los contenidos de Internet. Esa agencia está autorizada para cerrar sitios de Internet denunciados por los ciudadanos. De acuerdo con Reporteros sin Fronteras dicha autoridad ha bloqueado mil 300 sitios, y tiene investigados a otros diez mil.

Entre los contenidos con la calificación RC (Refused Classification) y por lo tanto no permitidos se encuentran aquellos que incluyen actos de abuso sexual infantil, bestialismo, otras formas de violencia sexual, que contengan o inciten actos delincuenciales o que fomenten el uso de drogas. Bajo este sistema de clasificación es ilegal distribuir, vender o poner a disposición para alquiler películas de clase RC, juegos de cómputo y publicaciones.

La inclusión de una página digital en la “lista negra” se decide por una comisión independiente tras examinar las quejas del público.

Parece que la regulación de Internet en alguna de sus formas se viene abriendo paso, por lo pronto ya tenemos un parecido más entre China y Australia.