Desde Santiago: la propiedad intelectual como un tema del consumidor

a2k

Compartimos con ustedes algunos apuntes desde la reunión regional de América Latina sobre Acceso al Conocimiento “Diálogo Global entre Consumidores y red de educación acerca de los temas de Acceso al Conocimiento» que comentamos hace unos días aquí.

Jeremy Malcom, inicia la agenda comentando sobre la importancia de la propiedad intelectual como un tema que debe importar a los consumidores.

En la mayoría de países del mundo uno puede estar infringiendo la ley al cargar un video a YouTube en el que aparezco cantando Happy Birthday, hacer copia de resguardo de software y películas, copiar los CDs a un MP3. Conductas comunes a toda persona que consume productos intelectuales y que regularmente reciben la protección otorgada por el derecho de autor o normas de copyright.
El marco normativo internacional sobre derechos de autor otorga una protección bastante robusta al derecho de autor, sobre todo en lo que respecta a su aplicación en el entorno digital. En el marco de Tratados de Libre Comercio, Estados Unidos está exigiendo la elevación de los niveles de protección de la propiedad intelectual. Tales son los casos de Perú y Chile.
Sin embargo las normas sobre copyright contemplan la excepción de «fair use». (Cabe precisar que en el Perú opera el régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor mismo que es de interpretación restrictiva y de acuerdo a los «usos honrados», no el «fair use»).
Los proveedores de servicios de Internet (ISPs) están siendo requeridos por titulares de derechos y sociedades de gestión colectiva a cortar la conexión de acceso de quien descarga contenidos de Internet. En Francia, Reino Unido y Nueva Zelanda se vienen evaluando proyectos normativos al respecto (ver el reciente caso del ISP Eircom en Irlanda).
Actualmente se viene proponiendo el ACTA (Anti-Countefeiting Trade Agreement), un acuerdo multilateral liderado por USA, Union Europea, Japón, Canadá y Australia que viene siendo negociando en secreto fuera del ámbito de la OMPI. El ACTA pretende ejercer mayor enforcement respecto de temas de propiedad intelectual ejerciendo, entre otras cosas, mayor presión sobre las excepciones de responsabilidad por parte de los ISPs así como la penalización de nuevas conductas.
El marco normativo internacional ha tendido a generar una protección bien amplia de la propiedad pero no así del régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor.
La duración de la protección del derecho de autor ha sido un tema que también se ha visto involucrado como un tema de negociación en tratados de comercio internacional.
El movimiento «Access to Knowledge» (A2K) o acceso al conocimiento implica obtener un acceso razonable a los frutos culturales y científicos de la sociedad.
La historia de A2K nace en el año 2001 en la Declaración APDIC y de Salud Pública. En el año 2003 la OMPI convocó a una reunión a fin de revisar la viabilidad de proyectos abiertos y colaborativos. En el 2004 Brasil y Argentina proponen una agenda de desarrollo ante la OMPI. En el año 2006 se lleva a cabo la primera conferencia sobre acceso al conocimiento en la Universidad de Yale. Finalmente en el año 2007 la OMPI establece una Agenda de Desarrollo. Finalmente en el año 2008, nace el proyecto A2K en el marco de Consumers International.
Malcom comentó también sobre el auge y caída de los mecanismos de DRM y medidas de protección tecnológica y como limitan el consumo de este tipo de productos digitales. Dicha caída se evidencia en el retiro por parte de iTunes del DRM de todos sus archivos musicales desde enero de 2009 (ahora otros siguen el ejemplo).
En este contexto de acceso flexible son importantes los aportes del movimiento de software libre y la generación de modelos de licenciamiento abierto (Open access, Creative Commons and FOSS).
Otro punto interesante fue el comentario sobre las excepciones al derecho de autor sobre reproducción de obras en algún momento contenidas en la norma filipina sobre la materia y que luego bajo presión del gobierno de Estados Unidos en el marco de negociaciones comerciales tuvieron que ser retiradas.

Un representante de Brasil nos comenta sobre el lobby de la industria de la música al promover cambios legislativos a fin de monitorear y sancionar las descargas de sus contenidos a través de una reciente propuesta normativa que pone en riesgo la privacidad de los consumidores y usuarios así como la libertad de expresión. Añade también sobre cómo la industria musical del «technobrega» en Brasil opera al margen de las protecciones tradicionales otorgadas por el derecho de autor. Un espacio donde la venta del soporte físico no es más el centro del negocio sino más bien el desarrollo de conciertos y negocios paralelos.

Claudio Ruiz inicia una muy ilustrativa exposición con un punto interesante sobre como enfocar el tema de los derechos de autor no sólo como un derecho de artistas y creadores sino también como un tema de acceso a la cultura, como parte de derechos fundamentales regulados a nivel constitucional y supranacional inclusive. Es importante lograr un equilibrio, un balance entre el derecho de autor y el acceso a la cultura.

Ruiz hace una reseña de la norma chilena de derechos de autor, misma que data desde el año 1970. «Cada vez que tenemos reformas supone una elevación de la protección y las penas, además han supuesto una disminución de excepciones y limitaciones y una reducción del dominio público«. Destaca un informe OMPI donde establece un ranking respecto de los diferentes régimes de limitaciones y excepciones al derecho de autor donde Chile figura como uno de los países con disposiciones menos flexibles en materia de excepciones y limitaciones aplicables a bibliotecas y el sector educación.

En 2007 se inicia en Chile un proceso de reforma de la Ley 17.336, Ley de Propiedad Intelectual a fin de cumplir con obligaciones derivadas del TLC con USA. Este es el primer esfuerzo normativo que intenta buscar un EQUILIBRIO. La idea es implementar, entre otras cosas, el régimen de limitación de responsabilidad de los ISPs y de medidas de protección tecnológicas (MPTs) derivados del referido TLC. Según comenta Ruiz, la mesa de consenso para modificar la norma chilena de propiedad intelectual se constituyó con buen pie sin embargo de pronto la SCD, sociedad de gestión colectiva más importante del país, inició una negociación en privado con Estado misma que trajo como resultado, entre otras, una disposición destinada a no apoyar excepciones de traducción, para usos educacionales y usos justos).

¿Como Chile llega a un punto en que a pesar de llevar a un proyecto de ley sensato termina apostando por un documento distinto?, se pregunta Ruiz. Entre otras cosas por la difusión de una campaña de comunicación masiva en medios apoyada por la SCD denominada Trato justo para los artistas. Este artículo titulado «Poco funciona el sistema de Radiohead» publicado en la web del referido movimiento muestra de manera mas o menos clara cual es la posición que tiene la SCD sobre la distribución de contenidos a través de las nuevas tecnologías. Esto unido al lobby desarrollado por la SCD ha llevado a Chile a un punto en que los contenidos de la próxima Ley de Propiedad Intelectual resultan impredecibles. Ruiz finaliza su exposición reportando este incidente donde durante una exposición del Presidente de la SCD donde defendía la iniciativa «Trato justo para los artistas» su laptop anunció que no contaba con una licencia original de Windows, un periodista reportó el hecho y lo siguiente fue su renuncia a la presidencia de dicha entidad. Este indicente, según Ruiz, no hubiese ocurrido 10 años atrás, «la diferencia es que hoy día hay un proceso derivado de la sociedad civil misma que ha provocado una visión critica sobre estos temas«. Como respuesta a «Trato justo para los artistas» se promovió entre varios sectores de la sociedad civil chilena la iniciativa «Trato justo para todos».

Derechos de autor y protección al consumidor

www.proconsumers.com.ar

Este post es para comunicarles que hemos sido invitados a participar con una ponencia en la reunión regional de América Latina sobre Acceso al Conocimiento «Diálogo Global entre Consumidores y red de educación acerca de los temas de Acceso al Conocimiento«, misma que se llevará a cabo en la ciudad de Santiago de Chile los días 30 y 31 de marzo y que es parte de un proyecto organizado por Consumers International, entidad internacional que agrupa a las principales asociaciones de consumidores del mundo (incluída ASPEC) cuya filosofía para este proyecto es la siguiente:

«El trabajo de Consumers International sobre Acceso al Conocimiento (A2K) está basado en el hecho que los Derechos de Propiedad Intelectual son un tema de los consumidores y no una materia exclusiva de las empresas. Por ejemplo, la expansión del alcance y ejecución de los derechos de propiedad intelectual a instancias de los tenedores de derechos, impacta en los consumidores inhibiendo el desarrollo y la participación en la cultura, negando a los consumidores la libertad para utilizar bienes en la forma en que ellos -razonablemente- esperan hacerlo».

Como siempre nos encontramos en un tema donde es necesaria la búsqueda de un equilibrio entre el derecho de autor y el acceso a la cultura. Estaremos blogueando los principales temas del evento a través de este espacio.

La legalidad según Indecopi

En noviembre del año pasado fue lanzada una campaña de medios destinada a informar a los empresarios peruanos de los peligros que el software “pirata” acarreaba para su empresa. La campaña fue promovida por Bussiness Software Alliance (BSA), un lobby de productores de software internacionales como Microsoft, Adobe o Macromedia, e Indecopi. Participando en la campaña, las empresas recibían un kit informativo y, a la vez, contaban con asesoría especializada por parte de BSA a través de sus especialistas con la finalidad de identificar los potenciales peligros dentro de los sistemas de la empresa con la finalidad de su “regularización”. La campaña incluyó una agresiva estrategia de difusión en periódicos, publicidad mural y radio. Aunque no fue puesto nunca en términos tan claros, el empresario común y corriente terminaba por entender que la única forma de proteger los sistemas informáticos de su empresa era a través de la compra de un software original. Considero absolutamente válido que esta alianza empresarial, con los resultados de sus propias proyecciones, desplieguen una campaña publicitaria dirigida a atraer consumidores. Sin embargo, ¿por qué una iniciativa de este tipo merece el respaldo del Instituto Peruano de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual? ¿Defender el respeto por la propiedad intelectual es lo mismo que promover el consumo del software de pago producido ciertas empresas?

Admito que estoy estirando un poco el mensaje. Lo que intento señalar es que el contenido de la campaña se ha dado en sentido negativo. Lo que el consumidor final percibe es que el software producido y vendido por estas empresas constituye la única solución frente a los riesgos denunciados por BSA. ¿Y el software libre? No solo no se habla de software libre en ningún momento, sino que a través de argumentos falaces se intenta desviar las preferencias del consumidor hacia los software de pago. Peor aún, parte de su estrategia de asesoría implica que, si detectada la necesidad de adquirir licencias por parte de las empresas, copia de las facturas correspondientes le sea remitida a BSA.

Es conocido que parte de las obligaciones asumidas por el Estado Peruano tras la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos es la promoción del respeto por la propiedad intelectual, pero considero que de ahí a hacer propaganda subliminal sobre el consumo de productos de determinadas empresas resulta hasta intervencionista en el mismo mercado de software. ¿Por qué una organismo del Estado tendría que parcializarse con ciertas empresas en un sector? Absolutamente todos los riesgos que BSA advierte respecto de la utilización de copias no licenciadas de software pueden evitarse a costo cero a través del uso de software libre. Es más, la utilización de ciertos tipos de software libre de código abierto (ej. Linux) podría hasta reducir costos en las empresas ya que éstas logran tener una herramienta informática que se adecue a sus necesidades de logística y a los recursos disponibles de hardware. Aunque parezca raro, cada vez son más las empresas que descubren y aprovechan el software libre Nuevamente, la neutralidad del Estado queda en entredicho y las dos razones que se me ocurren son igual de nefastas: (i) o nuestras autoridades no tienen idea de que existe un software que no sea Windows y que no tenga que pagarse, (ii) o no quieren que el resto de la gente lo sepa.

En la otra orilla, y solo como contraejemplo, la Estrategia Digital del Gobierno de Chile ha publicado la semana pasada el primer estudio sobre Uso de Software Libre en el Estado, contando con el apoyo legal de la ONG Derechos Digitales. Me pregunto cuánto tiempo pasará hasta que el software libre sea tomado a ese nivel de seriedad, tanto hacia dentro como hacia fuera del aparato estatal como en Brasil o Chile.

El gobierno holandés y las descargas P2P

Foto publicada en el portal Cafeytren.com

Hace algunos meses tuvimos acceso a la siguiente nota publicada uno de los blogs chilenos que lideran el debate en temas de derecho y tecnología: Quemar las naves, dirigido por Claudio Ruiz. En ella se comentaba la publicación de un informe preparado por una consultora holandesa a requerimiento de los Ministerios de Economía, Justicia y Cultura de dicho país que traía interesantes conclusiones respecto de las descargas a través de redes P2P. Tal como indica Ruiz:

«El informe (…), preparado por la consultora TNO, el centro de investigación económica SEO y el Instituto de Información Legal de la Universidad de Amsterdam, cuenta con más de 140 páginas sostiene que las descargas de canciones, películas y juegos genera más beneficios que pérdidas, echando por tierra el discurso de titulares de derechos como las discográficas multinacionales representadas por la IFPI. Y de pasadita el de unos otros amigos de la casa obsesionados con los cobros«.

Ambos nos pusimos en contacto con la referida consultora a fin de obtener el informe (al menos) en inglés. Claudio ha colocado el informe en el siguiente enlace para consulta. Recomendamos revisarlo.

Derechos de autor en Internet en veinte viñetas

Foto de Omar Sosa Tzek

A raíz del debate surgido por algunos eventos ocurridos en la blogósfera vinculados con el uso no autorizado de obras protegidas por derechos de autor (ver aquí, aquí, aquí y aquí), me he visto en la necesidad de aclarar un poco el panorama y asumir el reto de explicar como funcionan los derechos de autor en 2o viñetas y en un lenguaje simple (como debe ser). Ojalá funcione.

1. El derecho de autor te otorga una protección automática desde el momento en que creas algo (no desde el registro, el registro es recomendado por un tema probatorio pero no otorga el derecho). En simple, ganas el derecho desde la creación. Parafraseando el famoso video explicativo de Creative Commons, desde el momento en que haces ese dibujo en una servilleta ó desde el momento en que tomas la foto. En el Perú el derecho de autor está regulado por el Decreto Legislativo N° 822 y normas complementarias.

2. El derecho de autor no protege las ideas sino la forma en que estas se expresan y se materializan. Por ejemplo, no se protege la idea de un ratón que habla sino concretamente protegería a Mickey Mouse o al Super Ratón.

3. El derecho de autor protege no cualquier creación intelectual sino aquellas que tengan ORIGINALIDAD, es decir que tengan una cuota de valor agregado de su autor o como lo dice un conocido precedente del INDECOPI «refleje la impronta de la personalidad del autor«, un tema por cierto discutible que dependerá de cada caso concreto.

4. Esta protección automática te otorga derechos de dos tipos: (i) patrimoniales (de explotación de la obra) y (ii) morales.

5. Entre los derechos patrimoniales destacan el de reproducción (nadie puede copiar tu creación sin tu autorización), el de comunicación publica (nadie puede comunicarla abiertamente al público sin tu permiso), distribución (nadie puede distribuir la obra si tu autorización), entre otros. Estos derechos duran la vida del autor más 70 años y son disponibles, es decir, el autor puede explotarlos, por ejemplo, mediante el otorgamiento de licencias. Eso sí, en materia de licencias y cesiones de derechos patrimoniales, lo que no se autorizó o cedió en blanco y negro, es decir, por escrito no forma parte de este mundo.

6. ¿Son los derechos patrimoniales absolutos? No. Existe un régimen de limitaciones y excepciones al derecho patrimonial: el famoso derecho de cita, el de copia privada, usos informativos y otros más puntuales que permiten, en términos generales, utilizar una obra en algunos casos sin autorización y en otros sin derecho a compensación por parte de los autores lo cual revela que el derecho de autor también tiene por objeto guardar un equilibrio con el derecho constitucional de acceso a la cultura.

7. Entre los derechos morales destacan el derecho de paternidad (nadie puede atribuirse la autoria ajena de una obra) y el de integridad (nadie puede cortar, modificar, alterar la obra sin la autorización del autor). Estos quedan siempre en cabeza del autor y son intransferibles, inalienables, imprescriptibles, IN-etc. Son tuyos por siempre así no los quieras.

8. Con el avance tecnológico surgieron derechos también para aquellos que si bien no participan en el proceso creativo ayudan a difundir las obras de los que crean. A este grupo de derechos se les denomina derechos conexos. Son tres los derechos conexos: derechos de los radiodifusores sobre sus emisiones, derechos de interpretes, valga la redundancia, sobre sus interpretaciones (por ejemplo, Luis Miguel, no compone la mayoría de sus canciones pero el valor agregado está en la interpretación que hace de aquellas compuestas por terceros) y derechos fonográficos, es decir, aquellos que corresponden a los productores de fonogramas ó «disqueras».

9. Este sistema legal funcionó relativamente bien acorde con un modelo de negocio basado en el control de la copia…..hasta qué….

10. ¡Apareció INTERNET…….!

11. Y con ella…. la portabilidad de contenidos, copy pasteo a discreción, linking, framing….como diría Lessig una nueva oportunidad para recrear el universo de contenidos existentes y agregarles valor aprovechando las libertades que ofrece la web. La arquitectura abierta end-to-end ahora permite que el contenido no sea centralizado sino que se alimente desde la periferia y con ello vemos el nacimiento de nuevas formas de creatividad. Este sistema legal que protegía el mundo analógico se estrella contra una realidad distinta: la digital. Ahora, no todo es color de rosa porque esas libertades mal utilizadas conducen también a producir algunas distorsiones e incluso conllevan a infracciones a las normas vigentes sobre derechos de autor.

12. ¿Cual fue la reacción por parte de la industria ante el fenómeno de Internet? Un intenso lobby a efectos de lograr mayor protección legal. Lejos de pensar que el Derecho debe adaptarse a la realidad (y no al revés) la industria del entretenimiento estadounidense buscó mayor protección legal. Lejos de pensar que el quid del asunto estaba en ser creativos y crear un nuevo modelo de negocio (pensemos en cuanto tiempo demoró Apple en lanzar I-Tunes). Así surgen en el marco de la OMPI, los Tratados Internet (más protección legal para los autores en el entorno digital) y su primera hija fue la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). Dicha norma permitía combatir las descargas ilegales de música y los «craqueos» de sistemas anticopia o DRM.

13. ¿Las posiciones jurídicas? Los anarquistas dijeron «abajo las leyes de derechos de autor, no sirven en Internet». Los proteccionistas dijeron «mayor protección, Internet es una maquina copiadora que nos va a matar» (igual que cuando Jack Valenti, representante de la Motion Picture Association of America (MPAA) comparó en los años ochenta a las cintas de VCR, con tenias que terminarían minando la propiedad intelectual). Las posturas intermedias: «Creative Commons es una alternativa», postura con la que me identifico.

14. Ahora, lamentablemente el terreno del derecho de autor en el Perú es hasta esotérico para el propio mundo legal. Sin embargo con un TLC aprobado y en marcha esperemos que el tema concentre mayor atención, ya que hemos importado las principales disposiciones de la DMCA a nuestro marco normativo.

15. Si en un contexto analógico las normas de derechos de autor, dado su poco carácter intuitivo, han generado debate y polémica en torno a su onda expansiva, imaginemos lo que ocurre en el contexto digital. Ahora, el hecho que sean normas poco intuitivas y que muestren una evidente tensión con el contexto tecnológico actual no puede permitirnos legitimar una actitud infractora bajo la filosofía de «si todos se pasan la luz roja, entonces yo también«. Las normas están ahí y hay que conocerlas y respetarlas, eso sí, educando antes que reprimiendo. Promovamos, en todo caso, una mayor flexibilización de las normas por las vías regulares que existen para ello porque, en definitiva, un mundo 2.0 requiere reglas 2.0.

16. Normalmente uno se queja como usuario pero cuando uno es directamente afectado por una infracción a sus derechos intelectuales la escena cambia. Cuando uno deja de ser sólo consumidor para convertirse en productor de contenidos, el enfoque cambia.

17. El caso de la descarga de música a través de redes P2P es más complejo aún porque la excepción de copia privada o personal es la que uno hace del soporte original para fines exclusivamente privados (tú y solo tú). Se deberá analizar caso por caso pero, tal como ha sido concebida, no es una excepción que tolere muchos usos informáticos sobre obras protegidas.

18. El tema del plagio no es más que una infracción al derecho moral de paternidad. Aunque a veces puede implicar también una infracción al derecho de reproducción o distribución para quien copia el artículo plagiado y lo circula. Cuando alguien dice ser autor de algo que no es, se atribuye una autoria sobre algo que no ha hecho. Es tan plagio el que hace un blogger de videos cuya titularidad no le pertenece como la que hace un canal de televisión de contenidos que no le pertenecen.

19. Finalmente lo que comúnmente se denomina «piratería» es una de las más grotescas infracciones al derecho de reproducción y distribución con la agravante que existe lucro de por medio.

2o. Existe una falsa creencia que todo lo que se coloca o se encuentra en Internet es o se convierte inmediatamente en material de libre acceso y disposición cuando ello no es así. La mejor recomendación para cualquier persona involucrada en el negocio de los contenidos es, aunque resulte incomodo o pesado, mejor preguntar antes de utilizar.

Bien, espero haber cumplido mi objetivo inicial y no haber muerto en el intento.

La responsabilidad de Cholotube

Cuatro suboficiales de la Policía Nacional del Perú se han visto involucradas la semana pasada en un escándalo mediático y cuasi político a raíz de un video difundido a través de Internet en el que aparecen desnudas. En concreto, el video fue subido a los servidores de Hard Sex Tube, una página de Estados Unidos que brinda el servicio de alojamiento de videos pornográficos no profesionales (amateur). Luego, el link del video fue propuesto por un usuario para ser embebido en la página Cholotube. En pocas horas, la aparición del video trascendió en diversos blogs y motivó que la recien juramentada Ministra del Interior tome la decisión de separarlas del cuerpo policial. A propósito del tema, resulta interesante el debate propuesto por Marco Sifuentes sobre qué puede hacerse con Cholotube. La pregunta que subyace a ello es, nuevamente, si es que resulta posible controlar Internet. Adelanto que no tengo una respuesta tajante a la cuestión, pero me parece importante tener en cuenta ciertos elementos sobre este caso.

En primer lugar, Cholotube solo embebe los videos alojados en los servidores de terceros. Esto significa que no los aloja en sus propios servidores, sino que a través de su página otorga a sus usuarios la posibilidad de publicar los links a videos que han sido alojados en otras páginas (que van desde Youtube o Megavideo hasta el referido Hard Sex Tube). Esto implica que por cada video que aparece en la página podríamos reconocer hasta cinco sujetos involucrados: (1) la persona que graba el video, (2) la persona que sube el video a Internet, (3) la persona o compañía que accede a alojar el video en sus servidores, (4) la persona que provee de la metadata necesaria a Cholotube para poder embeber el video; y, (5) Cholotube, que acepta embeber el video en su propia página e indexarlo en sus directorios. Visto así, ¿desaparecer Cholotube soluciona algo? No, porque Cholotube es el último eslabón de la cadena. Para estos efectos, la situación de Cholotube no es distinta a la del blog Doctor Monique o la de cualquier otra página que podría embeber el mismo video.

Sin embargo, ¿el que Cholotube solo embeba los videos no significa que esté exento de responsabilidad? Si alguno de los videos embebidos viola el derecho a la intimidad de las personas (como es el caso del video en controversia) o contiene pornografía infantil, por ejemplo, al embeberlo en su página web está realizando una comunicación pública del video a través de un medio social. Este extremo, sin embargo, es largamente discutido por académicos y tribunales. Embeber un video no es más que colocar un retazo de código HTML que contiene un hipervínculo a un video. Es decir, desde un punto de vista técnico, es igual que vincular una página web a través de un link. En casos relacionados a violaciones de derechos de autor, se ha resuelto en otra sede que hacer un link es tan solo una colaboración indirecta a la comisión de la falta. En el caso del delito de Violación de la Intimidad a través de un medio de comunicación social (artículo 154 del Código Penal Peruano), creo que debería apreciarse con cuidado la responsabilidad de Cholotube. ¿Acaso los blogs y los periódicos que han reproducido la noticia no han jugado un papel similar? Creo que el problema reside en que estamos atacando el brote en lugar de combatir la infección. El esfuerzo de la Policía debe enfocarse en rastrear a los responsables de la grabación y publicación del video, que viola el derecho a la intimidad de las personas que aparecen en él. La forma mediante la cual hayan sido difundidos masivamente es importante pero no es el tema central en el debate.

Ahora, frente a la propuesta del representante de la Red Peruana Contra la Pornografía Infantil de que sean los Proveedores de Internet (ISP, por sus siglas en inglés) quienes controlen el acceso a páginas que realicen la difusión de material ilegal, creo que sí es necesario pensar con mayor detenimiento el asunto. Dada la dinámica propia de la Internet, es altamente posible que frente a un panorama en el que se controle el acceso a ciertas páginas web desde los proveedores de Internet, se logre encriptar el contenido o la velocidad con la que aparezcan páginas espejo sea superior a la de la censura. Además, como lo han sostenido Brown y Adams, limitar la posibilidad de que los usuarios utilicen programas de encriptación es algo que vienen intentando las autoridades de Estados Unidos desde hace años y ha fallado espectacularmente. Peor aún, desde el punto de vista de la libertades informativas, es una decisión bastante sensible otorgar el poder de censura de la Internet a una entidad pública o privada. Finalmente, en el soñado supuesto en el que mediante estas medidas pueda detenerse la aparición de videos como estos, ello no significaría que éstos dejen de ser difundidos en centros comerciales populares en discos compactos o a través de correo electrónico, dado el progresivo abaratamiento del hardware de almacenamiento de datos.

No digo que la violación de normas sobre privacidad o que prohiben la pornografía infantil esté bien. Dichos hechos acarrean responsabilidad penal y el Estado debe preocuparse por perseguirlos, investigarlos y condenarlos. Esta labor, sin embargo, debe realizarse procurando la mínima interferencia a la libertad de los particulares no involucrados. Como decía Albert Camus, si el hombre fracasa en conciliar justicia y libertad, fracasa en todo.

AP vs. Shepard Fairey: ¿Y dónde está el autor?

Associated Press (AP) ha presentado una denuncia hace semana y media contra Shepard Fairey, el artista gráfico norteamericano creador de los famosos dibujo Hope y Progress, tan reproducidos durante la campaña presidencial de Barack Obama. De acuerdo con la agencia internacional de noticias, el artista gráfico habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar la famosa ilustración. Fairey, a través de su abogado Anthony Falzone -director del Fair Use Project de Stanford– ha contestado señalando que el uso de la obra de propiedad de Associated Pressse enmarca dentro del «uso permitido» de la misma por lo que no tendría que pagarle a Associated Press ninguna porción de las ganancias acumuladas producto de la explotación comercial de las referidas ilustraciones.

Associated Press sostiene que la foto de su propiedad, tomada en el 2006 por el fotógrafo freelance Mannie Garcia (con quien, por lo demás, tienen otra discusión sobre a quién pertenecen los derechos patrimoniales de la misma), fue utilizada como referente visual («visual reference«) por Fairey al momento de realizar la ilustración. Fairey, por su parte, señala que la ilustración la realizó basándose en diversas imagenes que encontró en Internet por lo que no podría afirmar tajantemente que se basó en una única fotografía. Siendo fieles a la verdad, es altamente probable que se haya basado en la foto de la referencia como su principal modelo para realizar la ilustración. Ahora, ¿qué significa eso?

De izquierda a derecha: la foto de AP, la ilustración de Fairey y una foto publicada bajo Creative Commons.

El caso plantea dos posibilidades: (1) que la ilustración de Fairey constituya una obra derivada de la foto original de Associated Press, lo que implicaría que Fairey está obligado a pagarle por el uso comercial que le ha dado a la misma; o, (2) que la utilización de la fotografía de Associated Press constituya un «uso permitido» o «fair use» de la misma, lo que exceptuaría su utilización del pago por explotación comercial.

Para Randy Picker, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, ambas perspectivas tienen otras implicancias de cuidado. Sobre el primer punto, señala que el hecho de que García haya tomado una foto de Obama no le otorga (ni a él ni a cualquier otro derechohabiente, i.e. AP) el derecho a reclamar una compensación por cualquier otro retrato que utilice la imagen de Barack Obama como persona, su gesto o postura. Aceptar ello implicaría que cualquier otro fotógrafo que hubiese tomado la misma foto en el mismo preciso instante tendría exactamente los mismos derechos de García/AP en el caso en cuestión. El que Garcia/AP sean los titulares de los derechos de autor no implica que tengan el monopolio del evento fotografiado. Cualquier otro creador pudo haberse inspirado en el mismo evento. Como enfatiza Picker, en la sociedad del información el copyright no otorga a su titular un derecho a controlar el acceso al evento subyacente. Al basarse en la fotografía de Garcia/AP, lo único que habría hecho Fairey es acceder a la foto y a la situacióncomo cualquier otra persona que pudo haber tomado una foto ese mismo día.

En el segundo escenario propuesto, Fairey tendrá que demostrar que su utilización de la fotografía fue efectivamente de un fair use. Sobre el punto, nos sirve el precedente Blanch vs. Koons, en el que una fotógrafa perdió una demanda por violación de derechos de autor planteada contra un artista que había utilizado una de sus fotografías como referente para la realización de una pintura en collage. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito fue enfática al señalar que el límite entre el supuesto de excepción y el de obra derivada estriba en la finalidad de la nueva obra. Si Fairey creó la ilustración con la velada finalidad de aprovecharse o explotar el trabajo o el esfuerzo intelectual de García, estamos frente a una obra derivada. Por otro lado, si la nueva obra puede ser calificada como original en sí misma dado que tiene un valor propio en independiente de aquél en el que se basó, se trata de un uso permitido. Bien pensado,

Creo que más allá del resultado al que pueda arribarse en el caso, hay una pregunta cae por su propio peso: ¿es posible crear algo de la nada? La definición clásica de «autor» como un creador ex nihilo de una obra parece insostenible en el año 2009, por lo que no podríamos exigir un componente originalidad al 100% en cada obra. Como se ha sostenido varias veces en este blog, es labor de los tribunales y de los legisladores vigilar y prevenir que los derechos de autor no terminen constriñendo la creatividad por tutelar los intereses, a veces desmedidos, de unos cuantos.

Imagine… No Copyright

Joost Smiers publicó hace unos años Un mundo sin copyright, artes y medios en la globalización (Gedisa, 2006), cuyo título original era Arts under pressure, Promoting Cultural Diversity in the Age of Globalization (Zed Books, London, 2003). El título en español es evidentemente una licencia de la casa editorial. En El País podemos encontrar una entrevista al profesor Joos Smiers (Hacia el fin del ‘copyright’) con relación a este trabajo. Rescato un par de párrafos -de la entrevista- a continuación.

La inmensa mayoría de las expresiones culturales producidas en el mundo, ya sean grabaciones musicales, películas o libros, es gestionada por un grupo cada vez más reducido de empresas multinacionales. «No es aceptable que unas pocas empresas controlen todo lo que podemos leer, ver y escuchar», opina Smiers. «Para asegurar la diversidad cultural, necesitamos normalizar el mercado y permitir que las pequeñas y medianas empresas puedan ofrecer sus productos».

Smiers cuestiona el actual modelo de copyright, en el cual los derechos de reproducción, distribución, explotación o modificación de una obra artística están reservados a sus propietarios durante muchos años. «Un artista utiliza el trabajo de otros, se sostiene en los hombros de otros», explica. «Así es la historia de la creatividad, pero con el copyright esta historia se detiene. No me parece bien que, sólo por hacer un añadido, alguien obtenga una propiedad exclusiva para el siguiente siglo«.

Joost Smiers ha publicado recientemente otro libro sobre la misma temática, esta vez escrito a dúo con Marieke van Schijndel, titulado «Imagine… No Copyright«. Como no hemos podido leer el libro, reproducimos parte de la reseña que hiciera sobre el particular David Bravo.

«El copyright otorga a las corporaciones culturales un control absoluto y abusivo sobre el uso y distribución de un número cada vez mayor de representaciones artísticas que se traduce en unos enormes beneficios económicos: deciden unilateralmente lo que vemos, escuchamos o leemos y en qué entorno lo hacemos, determinando no sólo nuestra sensibilidad estética, sino nuestra concepción de la realidad. Joost Smiers defienden que es posible configurar una situación de igualdad de condiciones –es decir, un mercado sin copyright y sin el dominio de un reducido número de corporaciones culturales–, un nuevo paradigma en el que puedan prosperar múltiples formas libres de expresión artística sin poner en peligro el derecho de todos a ganarse la vida y la salud de nuestras democracias. La afirmación de que tanto los creadores como el dominio público se beneficiarán enormemente de la supresión del copyright es un mensaje que no se suele oír.»

«Smiers y Schijndel demuestran que un mercado en igualdad de condiciones puede beneficiar los intereses de un gran número de creadores que en la actualidad no perciben ni un céntimo por sus creaciones y recuperan con vigor la idea de que, como ciudadanos, podemos incidir decisivamente sobre la estructura de las condiciones de producción, distribución y promoción de las expresiones artísticas y, por consiguiente, sobre la vida cultural de nuestras sociedades.»

La presentación de Un mundo sin copyright se realizó el 6 de febrero de 2007, con la presencia de Javier Candeira y Antonio Lafuente (aquí). La presentación de la edición española de Imagine… No Copyright la pueden ver aquí.

Desde Colombia: «DVDs legales a US$2.50»

Sí señores, aunque no lo crean. Desde Bogotá nos llega esta nota que anuncia el lanzamiento de un interesante modelo de negocios concebido por la productora Dynamo. La nota arranca con una pregunta fundamental «¿Pero, cómo lograr un producto de buena calidad a tan bajo precio?, la misma responde «El secreto está en no cobrarle los costos al consumidor final«. Y es ahí donde parece estar la clave de este modelo de negocios basado en la preventa de publicidad inserta en el soporte audiovisual.

Si bien existen esfuerzos que, desde el ámbito legal y tecnológico, se pueden lograr a fin de hacer más razonable el acceso a la cultura y la lucha contra la piratería, el quid del asunto (lo hemos sostenido incansablemente) está en el cambio de modelo de negocio de las industrias culturales y del entretenimiento. Aquí parece estar el nudo de la madeja, así que empresarios pongan su creatividad a volar antes de iniciar una expedición interminable por la jungla legal y tecnológica.

El hara-kiri de la industria musical

Napster era un programa P2P de gran popularidad que permitía distribuir archivos musicales en formato MP3 creado por Shawn Fanning. Este programa permitía que los melómanos pudieran compartir sus colecciones musicales con otros usuarios.

En diciembre de 1999, viendo a Napster como una amenaza, la industria discográfica demandó a la compañía alegando que violaba sus derechos de autor. Curiosamente, poco después de la demanda, en febrero de 2001 Napster alcanzó su máxima afluencia de usuarios con más de 26 millones. Más tarde, en julio de 2001, un juez ordenó el cierre de los servidores de Napster. Esta es una historia es conocida.

Se sabe que esta derrota judicial de Napster fue al mismo tiempo una victoria efímera para la industria, pues pronto aparecieron una serie de programas alternativos más difíciles de controlar como Galaxy, Audiogalaxy, Morpheus, Gnutella, Kazaa, LimeWire y eDonkey2000. Gracias a Internet y a la proliferación de estos programas la industria musical se encuentra en una severa crisis que pone en entredicho el sistema de propiedad intelectual formado desde la sanción del Estatuto de la Reina Ana. Pero la historia pudo tener un camino distinto si la industria musical hubiera tenido más reflejos y menos dureza con sus usuarios.

No es tan conocido que en julio de 2000, se realizó una reunión en Sun Valley (Idaho) entre los propietarios de Napster y las discográficas. Se conocía por algunas encuestas que los seguidores de Napster estaban dispuestos a aceptar el pago de una suscripción mensual por las descargas. La cumbre de Idaho terminó en un fracaso, Napster ofreció compartir sus utilidades a partes iguales, pero la industria embriagada por las utilidades exigieron poco más del 90. No parece raro. La industria creyó que podía controlar a la Red y despreció una posibilidad para dominar un medio de comunicación que le hubiera reportado grandes beneficios, recién con el modelo de Apple y sus iTunes y a regañadientes, se dio cuenta de su error. El daño ya estaba hecho.

Esta es una de las historias que Steve Knopper -redactor de Rolling Stone– relata en su reciente libro Appetite for self-destruction: The Spectacular Crash of the Record Industry in the Digital Age. La tesis de Knopper es sencilla, la industria musical sacó provecho de su monopolio esquilmando con avidez a sus consumidores a través de las más diversas fórmulas, ahora están pagando por ello.

A principios de la década del 80 se impuso una clara mentira: el CD es un soporte superior al LP o «elepé» pero su fabricación más cara. Gracias a esta premisa falsa se multiplicó el precio de los CDs y se obligó a los consumidores a pagar el doble por una música que ya poseía en vinilo.

Muchas personas piensan, entre los que se encuentra el autor, que los problemas de la industria son una retribución por décadas de contratos con malos artistas y $18,99 dólares por CD. Hace un par de preguntas interesantes, ¿habría habido alguna diferencia, si la industria hubiera sido justa y benevolente? Las personas pueden buscar y encontrar cualquier disco de forma gratuita en línea en un par de minutos ¿Existe alguna forma de detener esto?

Knopper supone que si los sellos discográficos hubieran alcanzado un acuerdo con Napster en el momento oportuno, cuando Napster estaba en su apogeo, podríamos haber tenido un nuevo modelo de negocio y no se encontraría en la terrible situación que hoy padece. Las personas que abrazaron Napster los hicieron sólo porque querían una canción y no tenían que salir de casa, entrar en su auto, conducir hasta Tower Records y comprar un CD de $ 18.99.

Al abrigo de este supuesto acuerdo con Napster la industria hubiera liderado el cambio tecnológico, participando en redes sociales como Friendster, Facebook y MySpace, permitido hacer listas de reproducción mixtas y comerciarlas. Eventualmente la música habría ido a parar a los teléfonos celulares, incluso antes que iPhone. Podría haber sido un servicio muy poderoso y no todo hubiera sido gratis.

Una reseña de este trabajo la pueden encontrar en El País (El ‘waterloo’ de la industria musical), New York Times (When Labels Fought the Digital, and the Digital Won) y The Village Voice (More Apocalyptic Discourse with Appetite for Self-Destruction scribe Steve Knopper y How the Music Industry Died: Steve Knopper’s Appetite for Self-Destruction).