¿Redes Sociales en el trabajo?

El 27 de abril último se aprobó en el Senado del Estado de Washington un proyecto de ley denominada «Employer Social Media Password Bill» algo así como la «Ley para Empleadores sobre el Uso de Claves de Redes Sociales» que pueden ver aquí. Actualmente esta norma se encuentra a la espera de la firma del Gobernador de dicho Estado para entrar en vigencia y regula el acceso de los empleadores a las cuentas privadas de los trabajadores en redes sociales. En este post compartiremos con ustedes las principales regulaciones de esta norma y nuestros comentarios al respecto.

La ley prohíbe a los empleadores:

  • Solicitar a sus trabajadores o postulantes a puestos de trabajo la entrega de sus claves de acceso a redes sociales.
  • Obligar a los trabajadores a ingresar a sus cuentas en redes sociales delante de ellos, es decir, de forma y manera que permita al empleador tener acceso al contenido de la cuenta del trabajador.
  • Obligar al trabajador a agregar al empleador, o a cualquier otra persona indicada por el empleador, como contacto en cualquier red social.
  • Obligar al trabajador a modificar la configuración de su cuenta en alguna red social de modo que se eliminen restricciones al acceso de terceras personas.
  • Aplicar sanciones o tomar cualquier medida en contra del trabajador o postulante que se niegue a realizar alguna de las actividades señaladas precedentemente.

Si bien alguna vez había leído un artículo señalando la ilegalidad de estas prácticas; no le presté mucha atención pues me pareció bastante lógico que así fuera. En efecto, siempre he considerado que la información que ingresamos a las redes sociales y que pretendemos que se mantenga en un ámbito privado o con alguna restricción de acceso debía mantenerse así. Nunca pude imaginar que alguien pretendiera obligar a otra persona a revelar información que no desea que salga de su círculo personal.

Lamentablemente, pareciera que anduve equivocado pues sospecho que, al menos en los EUA, está costumbre está alcanzando ribetes de plaga ya que las legislaturas estatales se están viendo forzadas a regular estas prohibiciones mediante leyes expresas. Como vemos en este documento, las legislaturas de California, Illinois, Maryland, Michigan, New Jersey, New Mexico y Utah han promulgado normas que protegen las claves de acceso a redes sociales de los trabajadores y ya empieza a circular la pregunta de si es necesario dictar una norma Federal al respecto.

Otras disposiciones de la norma bajo comentario permiten a los empleadores acceder a la información contenida en las cuentas de sus trabajadores en redes sociales cuando se cumplan (todas) las siguientes condiciones:

  • Cuando resulte necesario para obtener información requerida en una investigación.
  • Cuando la investigación derive de una denuncia acerca de las actividades del trabajador en redes sociales.
  • Cuando el propósito de la investigación sea: (i) asegurar el cumplimiento de leyes, regulaciones o prohibiciones relacionadas con la actividad del trabajador o (ii) determinar la transferencia ilegal de información confidencial del empleador, información propiedad del empleador o información financiera del empleador.
  • Que el empleador no hubiera solicitado la clave de acceso a la cuenta del trabajador en la red social.

Hasta ahora pareciera que todo va bien y que el trabajador podría vivir tranquilo pues el propósito de la norma sería básicamente limitar el acceso a la información de las redes sociales del trabajador únicamente aquellos casos cuando se sospeche de actos ilegales que pudieran afectar gravemente al empleador. No obstante ello, existen algunas otras disposiciones que nos preocupan y que tienen que ver con las herramientas (software y hardware) proporcionados por el empleador.

En efecto, según esta norma las protecciones mencionadas líneas arriba no serán aplicables cuando se trate de redes sociales internas, intranets, herramientas colaborativas o mecanismos de comunicación proporcionadas por el empleador. Tampoco se aplican a cuentas o equipos pagados o proporcionados por el empleador ni cuando se trata de cumplir disposiciones contenidas en políticas de recursos humanos del empleador o normas legales que le resulten aplicables independientemente del lugar en donde se usó la red social (en el trabajo o fuera de el).

Como señala Antonio Rodriguez en este post (aquí) en el Perú aún no tenemos una norma aprobada al respecto aunque sí algunos proyectos de ley (aquí) y algunas sentencias del Tribunal Constitucional (aquí) con posiciones y declaraciones de diferente índole. Es importante destacar que en ninguna de ellas se establece que el empleador pudiera tener algún derecho a exigir la clave de acceso a la cuenta privada que algún trabajador pudiera tener en una red social ni siquiera en circunstancias en que se pudiera afectar gravemente al empleador.

Pareciera que el debate empezará pronto y será necesario que se tome una decisión al respecto definiendo claramente cuál será la regla aplicable al uso de redes sociales en el trabajo y fuera de él.

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

Y no podrán botarte…

Es sabido que el uso de las nuevas tecnologías en el centro de trabajo es un aspecto que puede generar -y de hecho genera- una serie de tensiones entre empleadores y trabajadores, conflictos que muchas veces suelen terminar discutiéndose en los tribunales.

No obstante, esta tirantez no se ha traducido en el Perú en una gran jurisprudencia sobre la materia. Como antecedentes identificados, tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional en el conocido caso García Mendoza v. Serpost (Uso de Internet en el trabajo, pensando en voz alta) y un par de Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la República para regular el uso de las nuevas tecnologías en centros laborales, curiosamente ambos por la parlamentaria Lazo de Hornung de Alianza Parlamentaria (Regulando las comunicaciones electrónicas en el trabajo).

Hace poco nuestro Tribunal Constitucional nos ha sorprendido con dos sentencias más sobre la materia.

En primer caso de Telefónica Centros de Cobro (Exp. No. 00114-2011-PA/TC), la empresa descubre que su Jefe Zonal de Piura viene utilizando una aplicación conocida como NetSend así como el sistema de envío de mansajes cortos (SMS) del teléfono celular corporativo para sostener conversaciones con un lenguaje «soez e impropio» y «ajenas a las que deben darse en un centro de trabajo ya que son de contenido sexual» con una empleada de la empresa. El otro caso, de Telefónica Gestión de Servicios Compartidos (Exp. No. 03599-2010-PA/TC), parece que está relacionado con el primero, y correspondería a la señorita que mantuvo las conversaciones soeces, impropias y de contenido sexual con su jefe, a la sazón Jefe Zonal de Piura, a través de la aplicación NetSend. En ambos procesos, el Poder Judicial en dos instancias decidió prudentemente declarar improcedente las demandas, por considerar que los hechos no podían ventilarse en un proceso de amparo. Pero ya sabemos que la ausencia de una etapa probatoria no intimida a nuestro Constitucional y rara vez se inhibe de decidir, aún cuando debiera hacerlo. Son las ventajas de encontrarse por encima del bien y del mal.

Ninguna de las dos sentencias van a pasar a la posteridad, como ocurre con la inmensa mayoría de las toneladas folios que expide al año nuestro Constitucional, en lo que vendría a ser una versión posmoderna y perversa del fordismo aplicado a los tribunales, pues la carga de trabajo es inversamente proporcional a la calidad de las resoluciones. El Tribunal Constitucional peruano ha ampliado conscientemente sus competencias casi al infinito lo que lo ha convertido en una suerte de instancia adiconal paralela a la judicial. Algo falla en el sistema y en particular con el Tribunal Constitucional a la cabeza, pero no es este el foro para discutirlo.

En lo que respecta a estas dos extrañas sentencias, ambas están conformadas por seis votos distintos. Tres se decantan por declarar fundadas las demandas, dos por que sean declaradas infundadas y una para que sean tramitadas y no declaradas improcedentes de forma liminar, como ocurrió inicialmente en las dos instancias anteriores.

No obstante, dado que incluso los votos que van por el camino de declarar a la demanda como fundada no son coincidentes, es poco lo que se puede extraer como conclusión respecto de cuál sería el criterio que los empleadores deberían seguir cuando se enfrenten a este tipo de casos. Pero la seguridad jurídica y la predictibilidad tampoco suele ser principios que inspiren a nuestro Tribunal Constitucional.

Para Mesía Ramirez el poder disciplinario que tiene el empleador no lo faculta para acceder al contenido de correos electrónicos o de aplicativos del tipo NetSend, sin autorización judicial. Cuestionable, incluso cita mal dos asuntos seguidos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Asuntos Copland contra Reino Unido y Halford contra Reino Unido). Calle Hayen es de la misma opinión. Eto Cruz, parece destacar con acierto que la Ley no ha previsto ningún procedimiento ni garantía para la intervención de las comunicaciones de los trabajadores por la protección de determinados derechos constitucionales del empleador; sin embargo, considera que la demanda debe declararse fundada, pues el Reglamento de Trabajo de las demandadas carece de alguna alusión respecto del uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, ni las formas de utilización de las mismas, ni la capacidad de fiscalización, ni menos aún las sanciones correspondientes por el uso indebido. Razonable.

Vayamos ahora al bando que quedó en minoría. Álvarez Miranda, en lo que viene a ser de lejos el voto mejor sustentado, considera que «no puede asimilarse mecánicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales. (…) No puede entenderse que una sesión de chat realizada a través de una aplicación proporcionada por el empleador, como herramienta de trabajo, haya generado una expectativa razonable de confidencialidad. (…) Puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad». Para Urviola Hani, ni tipificación en el Reglamento de Trabajo ni nada por el estilo, el correo o cualquier herramienta informática es únicamente para fines laborales. Finalmente, Vergara Gotteli nos dirá que la demanda sí tiene relevancia constitucional por lo que no correspondía rechazarla liminarmente.

Como pueden ver, decisiones para todos los gustos. Por lo pronto el Jefe Zonal podrá seguir enviando menajes procaces a su subordinada, sólo que ahora, con total impunidad.

Foto: Sean MacEntee (CC BY)

Regulando las comunicaciones electrónicas en el trabajo

La semana pasada se presentó en el Congreso el “Proyecto de Ley que regula el uso de las nuevas tecnologías en centros laborales públicos y privados” [pdf]. Se trata del segundo proyecto que presenta la parlamentaria Lazo de Hornung (Alianza Parlamentaria) referente al mismo tema. El anterior se presentó el 2007 y, luego de tres años en Comisión, fue archivado hace unos días por considerarse que ya existía una norma sobre el tema.

El Proyecto pretende establecer un límite entre el poder de fiscalización del empleador y los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador de cara a las distintas medidas tecnológicas de control de las comunicaciones. Así, el criterio que establece es el de la propiedad del recurso tecnológico:

  1. si el medio de comunicación ha sido proporcionado por el empleador, es de propiedad de éste y puede ser inspeccionado previa autorización escrita del trabajador (que puede darse como cláusula en el propio Contrato de Trabajo o Reglamento Interno); y,
  2. si el medio de comunicación fue contratado directamente por el trabajador (como una cuenta de correo personal o en una red social) es inviolable y no puede ser objeto de inspección por parte del empleador.

Además, el Proyecto establece el derecho del empleador a “dar seguimiento” a los sitios web visitados por sus trabajadores y a bloquear o limitar los que considere pertinentes. Interpretado según el ánimo de la norma, entiendo que este “seguimiento” no podría suponer un acceso directo al contenido de las comunicaciones (ej. captura de pantalla) porque podría afectar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador. Por tanto, debería limitarse a monitoreo externo como listas de sitios web más visitados o listas de empleados que usan más el ancho de banda.

El precedente más importante sobre estos temas en nuestro país es el de García Mendoza v. Serpost donde un trabajador fue despedido por enviar material pornográfico a través del correo electrónico de la empresa. En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional (TC) determinó que un medio de comunicación, aunque hubiese sido provisto por el empleador, se encontraba protegido como comunicación privada y era, por tanto, inviolable.

El Proyecto amplía los poderes del empleador establecidos por el caso García Mendoza v. Serpost. El TC había dicho, conforme al artículo 2.10 de la Constitución, que la única forma que tenía el empleador de intervenir en las comunicaciones personales era a través de un mandato judicial (Uso de internet en el trabajo, pensando en voz alta). Pero el Proyecto plantea que el empleador quede autorizado a intervenir en los medios de comunicación asignados al trabajador en el marco de una relación laboral en virtud de una autorización previa, que puede darse en la forma de autorización sábana incluída en el Contrato de Trabajo o Reglamento Interno. Es una buena noticia para los empleadores, que verán reducidos los costos de fiscalización de sus empleados, pero me preocupa la posibilidad de admitir autorizaciones sábana que faculten al empleador a inspeccionar en cualquier momento el contenido de las comunicaciones privadas del empleado (así sean a través del correo electrónico de la empresa). Un procedimiento más moderado, que no necesitaría de una nueva norma, sería que los empleadores recaben la autorización ad hoc del empleado para realizar la inspección. Cuando se trata de límites a derechos fundamentales, la autorización debe de ser expresa e individualizada y no genérica.

Respecto del uso de páginas web y, en especial, de servicios de redes sociales el Proyecto no trae nada nuevo. Bajo el marco legal actual ya era posible que un empleador bloquee o limite el acceso a ciertas páginas web a través de sus servidores en ejercicio de sus derechos de propiedad sobre los servidores. La norma está dirigida a la optimización de los recursos tecnológicos de la empresa, sin entrar en el espinoso tema de los límites a la libertad de expresión del trabajador en servicios de redes sociales cuando se expresa desfavorablemente de la empresa o comparte información confidencial. Sutileza que, por lo demás, debería analizarse caso por caso y no bajo una norma general.

Foto: The IT Crowd / IFC

Uso de Internet en el trabajo, pensando en voz alta

Mis compañeros de bitácora parecen haber abandonado -al menos por el momento- el trabajo regular de colgar sus valiosos apuntes e ideas en este sitio. Esperemos que la sobrecarga laboral que padecen dure poco y los tengamos por esta esquina con mayor regularidad. Yo tampoco he estado particularmente fino en la labor, pero a empezar de nuevo.

Andaba revisando desordenadamente algunas de mis notas de clase y caí en aquella relacionada con los derechos laborales y el uso de las herramientas informáticas puestas al alcance de los trabajadores por el empleador.

Desde hace unos años este ha sido un tema que ha generado intenso debate. Yo mismo conozco el caso de un profesional que por error en lugar de enviar unos correos con material pornográfico a un amigo, lo hizo a su jefa directa. Se podrán imaginar el desenlace. La jefa montó en cólera y esta persona terminó más rápido que volando en la puerta del edificio cargando en una caja de leche Gloria sus apuntes personales, su taza de café, su pad y sus lápices. Intuyo que terminó así -más que por el desatino-, por la tremenda bronca que le espetó a su superiora. Seguro que si hubiera reconocido el error con un guiño de humildad todavía estaría calentando el asiento que lo esperaba diariamente en su oficina, y también -no nos engañemos- mandando videos porno a los amigos, aunque tal vez con un poco de mayor cuidado y menos regularidad.

Según señala Leandro González Frea (Uso indebido del e-mail por parte del trabajador. Despido con causa), estudios revelan que un trabajador promedio pierde por lo menos una hora de su jornada laboral revisando su correo electrónico personal o navegando en Internet. Los inconvenientes de esta práctica para los empleadores son más que evidentes. Incremento de costos en los sistemas, disminución de la productividad e incluso posibles problemas de virus.

Recientemente, también gracias a Leandro Gonzales Frea (El uso del email en la empresa. Despidos. Las claves a tener en cuenta) sabemos que la Cámara Laboral argentina avaló el despido del Gerente de una empresa financiera que envió un correo electrónico “grotesco y de mal gusto” a su subordinada. De acuerdo con el post de Leandro, el problema se generó cuando este tremendo gerentazo adjuntó al correo electrónico que enviaba a una de sus subordinadas unas fotos. El fallo sostiene que al Gerente “no le estaba permitido utilizar los instrumentos que le entregara la empleadora para fines personales o de terceros, ni con prácticas contrarias a la moral y las buenas costumbres”.

Qué tenemos en el Perú. Pues la famosa sentencia Serpost del Tribunal Constitucional (EXP. N.° 1058-2004-AA/TC). En este caso la empresa postal despide a un trabajador atribuyéndoles una supuesta falta, “[…] haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”. Más allá de los aspectos procesales y vulneraciones constitucionales que motivaron al Tribunal Constitucional a revocar el despido, lo importante del caso es que la Sentencia dedica algunas líneas a determinar cuáles son los límites del empleador para fisgonear en los equipos y sistemas de comunicación que pone a disposición de sus empleados.

Señala el Constitucional que la controversia planteada permite considerar si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores pueden considerarse de dominio absoluto de la empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección en torno de los cuales no le está permitido intervenir.

En dicho caso se consideró que «(…) cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado«.

Concluye el Constitucional en el sentido que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines contrarios a los que le imponían sus obligaciones, «(…) la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos».