¿Ley Mordaza 2?

Un mes después de los fatídicos eventos del 11 de setiembre del 2001 el Presidente George W. Bush firmaba y anunciaba con bombos y platillos la famosa «PATRIOT Act», un cuerpo normativo destinado, como lo dicen sus siglas, a fortalecer y a unir al Estado brindando herramientas que permitan interceptar y obstruir el terrorismo, sin duda un noble y justificado fin que contaría con todo el respaldo de la población.

Sin embargo, el problema en dicha experiencia no fueron los fines, sino los medios empleados. En efecto, la aprobación de la PATRIOT Act generó mucha polémica en Estados Unidos por los medios utilizados para lograr los objetivos trazados. Así, se otorgó mayores atribuciones de supervisión, fiscalización a las entidades del Estado a fin que éstas monitoreen transacciones financieras o vigilen, detengan y deporten a inmigrantes sospechosos de actos terroristas y se introdujo el concepto de «terrorismo doméstico». Diversas entidades de la sociedad civil, tales como el Electronic Frontier Foundation (EFF), Electronic Privacy Information Center (EPIC) y American Civil Liberties Union (ACLU) cuestionaron duramente la norma al incurrir en severas violaciones constitucionales tales como la Cuarta Enmienda por la utilización de medios desproporcionados que ponían en riesgo aspectos como la privacidad de los ciudadanos.

Aparentemente existe un notable y reciente entusiasmo por parte de nuestro Congreso por regular la red (lease Ley Mordaza y Ley de Banda Ancha) y una inusual cobertura en la prensa de situaciones vinculadas al uso de Internet (lease Caso Rudy Palma) que nos traen a la mente a la situación ocurrida en Estados Unidos en el año 2001. El denominador común en el caso peruano es que se pretende utilizar el derecho penal, quizás la herramienta legal más extrema, para intentar combatir el cibercrimen y nuevas practicas delictivas, sin embargo, no parece existir una reflexivo y equilibrado análisis de los medios utilizados.

Recientemente revisando la página del Congreso encontramos dos curiosos proyectos de ley que no sabemos si motivados por los hechos antes mencionados se aventuran a regular nuevos delitos informáticos. Nos referimos a los proyectos de ley 034/2011 y 307/2011 de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso cuyo pre-dictamen fue programado para discusión el día de hoy tal como consta en la agenda de sesiones de la Comisión. Curiosamente se distingue a ambos proyectos como propuestas para «sancionar penalmente las conductas que afectan de manera relevante la confianza en la informática«.

De la lectura tanto de los proyectos de ley como del pre-dictamen de la Comisión llaman nuestra atención tres artículos en particular, que nos traen reminiscencias «bushísticas»:

Artículo 26: Agente encubierto en el ciberespacio
Con autorización del fiscal, de acuerdo con las circunstancias del caso, se puede emplear el correo electrónico de un detenido por pornografía infantil o por practicar cualquier otro acto ilícito valiéndose de la internet, con el objeto de suplantarlo y obtener más información que ayude a identificar a las demás personas con quienes comete los actos ilícitos mencionados en la presente Ley y el Código Penal, en lo que corresponda.

Artículo 27: Acceso a información de los protocolos de internet
No se encuentra dentro del alcance del secreto de las comunicaciones la información relacionada con la identidad de los titulares de telefonía móvil; los números de registro del cliente, de la línea telefónica y del equipo; el tráfico de llamadas y los números de protocolo de internet (números IP). Por lo tanto, las empresas proveedoras de servicios
de telefonía e internet debe proporcionar la información antes señalada conjuntamente con los datos de identificación del titular del servicio que corresponda, a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio Público dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el requerimiento, bajo responsabilidad, cuando estas instituciones actúen en el cumplimiento de sus funciones.

Artículo 28: Intervención y control de las comunicaciones y documentos privados
La facultad otorgada al fiscal para solicitar al juez penal la intervención y control de las comunicaciones, establecida en la Ley 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, también puede ser ejercida en la investigación de los delitos informáticos regulados en la presente Ley. En los lugares en los que haya entrado o entre en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal, se aplicaran las reglas de este código para la intervención de las comunicaciones.

El secreto de las comunicaciones en nuestro país se encuentra regulado en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución Política del Perú en los siguientes términos:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

En el sector telecomunicaciones la norma aplicable que desarrolla dicha disposición constitucional es la Resolución 111-2009-MTC/03 .

Aspectos que preocupan de las disposición contenidas en ambos proyectos de ley:

Se fortalecen las facultades y atribuciones de los fiscales para la persecución de delitos informáticos pero no se aprecian garantías mínimas que, a fin de preservar derechos fundamentales como el debido proceso y la privacidad, deben quedar claramente establecidas tal como lo ordena la norma constitucional.
El artículo 27 del pre-dictamen de la Comisión reduce el ámbito de aplicación del secreto de las comunicaciones en contra de lo establecido en la norma constitucional y en la Resolución 111-2009-MTC/03 con lo cual «la información de los protocolos de Internet», de ser aprobados los proyectos de ley, no requeriría mandato motivado de un juez y deberá ser proporcionada a la Policía y Ministerio Público en un plazo de 48 horas de recibido el requerimiento.

No sabemos a ciencia cierta si nos encontramos frente a una Ley Mordaza No. 2 con dosis de PATRIOT Act, lo cierto es que, si bien son atendibles y justificados los fines de persecución del delito, ello debe en todo momento ir de la mano con lo establecido en el marco constitucional y las garantías previstas en dicho cuerpo normativo, lo cual no queda muy claro en los proyectos antes mencionados.

Oscar Montezuma nos trae más SOPA en «El Cristal Roto»

Guillermo Jara, alumno de la Facultad de Derecho de la UP realizó una entrevista a Óscar Montezuma (@androide_negro) y columnista de Blawyer, la entrevista pueden ver en «El cristal roto«, es un blog dedicado principalmente -aunque no exclusivamente- al análisis de normas y proyectos de normas que tengan incidencia en la actividad empresarial.

La entrevista sintetiza la opinión de Óscar sobre las leyes SOPA (Stop Online Piracy Act – Ley para el cese de la piratería en línea) y PIPA (Protect Intellectual Propery Act – Ley para la protección de la propiedad intelectual) análisis que el autor ya ha realizado en anteriores entradas en Blawyer: Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?, Actualización: ¿Quien financia la SOPA? y La SOPA que definiría el futuro de Internet.

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Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)

En noviembre del año pasado -y luego de poco más de cuatro años de investigación, que se dice pronto- la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI emitió la esperada Resolución (aquí) en el caso seguido por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (McDonald’s) contra Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. (Burger Kig) y otros; por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

Contra todo pronóstico, la Comisión declaró fundada la denuncia de McDonald’s contra el centro comercial Jockey Plaza y Burger King y sus representantes, además, calificó la infracción como grave y sancionó a las empresas denunciadas con multas de 564.4 y 100 UITs, respectivamente, y, a sus representantes con una multa de 5 UIT a cada uno.

La decisión tiene relevancia de cara a los temas que tratamos cotidianamente en este espacio, pues al igual que los centros comerciales -como el Jockey Plaza- los mercados tecnológicos son del tipo de dos caras (two sided makets), un refinamiento teórico desarrollado simultáneamente por Geoffrey Parker y Marshall Van Alstyne (Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design) para el mercado del software y por Jean-Charles Rochet y Jean Tirole (Platform competition with two-sided markets) para analizar los mercados de tarjetas de crédito. Es sobre la base de este refinamiento que la Comisión ha analizado la denuncia de McDonald’s.

Uno podría esperar que luego de cuatro años de incubar la solución de este caso, el análisis de la Comisión fuera refinado, sólido en sus fundamentos económicos, carezca de contradicciones y permita sostener un modelo de actuación para los agentes del mercado de cara a situaciones similares. Lamentablemente, de todo ello carece la Resolución de INDECOPI. La Resolución es rústica, sus criterios económicos son cuestionables, tiene numerosas contradicciones estructurales y el mensaje de cara a los agentes del mercado no puede ser de lo mas contradictorio. Vayamos a los hechos.

Los Hechos

En de febrero de 1997, el Jockey Plaza suscribió con Burger King cuatro contratos de arrendamiento respecto de igual número de locales ubicados en el Jockey Plaza. De acuerdo con los mencionados acuerdos, el Jockey Plaza se obligó expresamente a no arrendar locales comerciales a McDonald’s en ningún lugar del Centro Comercial. El plazo de duración de esta obligación era de 20 años.

A partir del año 2000, McDonald’s envía diversas comunicaciones para que el Jockey Plaza le arriende un local comercial; lógicamente, el Jockey se niega a hacerlo alegando la existencia del contrato con Burger King. No está en discusión que los acuerdos existen y que el Jockey Plaza se negó a arrendar un local McDonald’s.

Los mercados de dos caras

Un mercado de dos caras o two sided market es aquel en el que los usuarios de una empresa reciben externalidades de otros usuarios que utilizan la misma plataforma. Cada grupo de consumidores se relacionan con la plataforma de distribución. Pero además, los grupos que acceden a la plataforma se interaccionan ente sí.

Existen muchos ejemplos de este tipo de mercados como el de tarjetas de crédito, el audiovisual o el de centros comerciales. En los centros comerciales, se relacionan compradores y vendedores minoristas. Cuantos más compradores atraiga el centro comercial, mayor será la disposición a pagar de los vendedores minoristas por un local. Del mismo modo, cuanto mayor sea el número de tiendas establecidas en el centro comercial, mayor será el interés de los consumidores para desplazarse hacia él. En esta página hemos abordado varios casos de este tipo de mercados: Macmillan Blitzkrieg para el caso del Kindle; Cómo se financia la televisión pública para el caso del audiovisual; Nokia y las telcos enemigos íntimos, para los smartphones; y, En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero? para los negocios gratuitos en Internet.

El mercado relevante

Uno de los aspectos más importantes al investigar una denuncia por abuso de posición de dominio es la determinación del mercado relevante. Una determinación equivocada o poco prolija del mercado relevante nos llevará a conclusiones equivocadas y a una solución que lejos de resolver el problema -si acaso lo hubiere- terminará por afectar el proceso competitivo.

Para la Comisión el mercado relevante está conformado por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s. Es decir, nos encontramos ante un mercado relevante en exceso restrictivo, el Jockey Plaza se constituye casi como sinónimo de facilidad esencial y por ende de dominancia per se.

La Comisión llega a la conclusión anterior luego de advertir que el servicio solicitado por McDonald´s consiste en el arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza para la venta de hamburguesas y que los consumidores acuden a los centros comerciales como el Jockey porque buscan una combinación de servicios entre los que se encuentran necesariamente las hamburguesas. Como no hay centros comerciales similares al Jockey, este centro comercial se constituye en el mercado relevante.

Sin embargo, los consumidores no acuden a un centro comercial como el Jockey Plaza buscando necesariamente una combinación abstracta y uniforme de bienes y servicios con hamburguesas dentro. Cada consumidor identifica una necesidad temporal y es en virtud de esa necesidad -y no de otra- que decide acudir a un centro comercial como el Jockey Plaza o a cualquier local que satisfaga esa necesidad particular.

La Comisión trata al centro comercial como si fuera una plataforma única, lo cual es correcto para el caso del mercado de tarjetas de crédito o el de videojuegos, pero no necesariamente es aplicable para los centros comerciales. Un centro comercial es en realidad una multiplataforma que no sólo compite con otras multiplataformas de igual dimensión, sino también con multiplataformas menores y otros establecimientos menores como los del tipo free standing, de acuerdo con la necesidad inmediata y temporal de los clientes. Es decir, un centro comercial trata de satisfacer a una demanda claramente heterogénea a partir de un catálogo de productos distribuidos de forma simultánea en varias de sus plataformas, algunas de las cuales pueden competir entre sí. Así, el Jockey plaza tiene varias plataformas competitivas, el patio de comidas es sólo una más, pero también lo son el nuevo Boulevard, los cines (con oferta de comida incluida), también Happiland y Divercity y hasta el reciente centro médico Jockey Salud.

Es curioso que la Comisión cite en su Resolución cuatro sentencias americanas sobre casos similares al que investiga y no repare que en ninguna de ellas las cortes utilizaron su análisis de mercado relevante.

En el caso Recetas por Menos v. Five Development (368 F.Supp.2d 124 (2005)) citado por la Comisión, en el que se analizó la legalidad de un acuerdo de exclusiva entre una cadena de farmacias y un centro comercial en Puerto Rico, la Corte del Distrito -con encomiable simpleza- fustigó el mercado relevante presentado por los demandantes (el centro comercial cuyo acceso se les negaba) rechazando la posibilidad de que el mercado relevante no fuera otra cosa que la «zona de competencia efectiva», donde los competidores están dispuestos a concurrir por el consumidor potencial, y no sólo el área del mercado donde se ubica una sola empresa. Contando sólo con una farmacia dentro del centro comercial, esta área no es económicamente significativa y por lo tanto no podrá definir los linderos del mercado relevante.

La defensa de la estructura competitiva

Para terminar, es importante repetir el análisis que realiza la Corte de Distrito puertoriqueña en el caso citado respecto de la pretensión de los demandantes, la que considera está orientada más que a defender el proceso competitivo a obtener el acceso a una ubicación que consideran ideal. Sin embargo, la Corte recordó sobre el particular que los reclamos de violación de la competencia no se preocupan por las ofensas dirigidas contra el interés privado de una empresa individual, sino contra una conducta que impide la competencia. Es evidente que las leyes antimonopolio se aprobaron para la protección de la competencia, no de un competidor particular. Finaliza diciendo la Corte que el daño al mercado no significa una simple pérdida de negocio o incluso la desaparición de un competidor, sino un deterioro de la estructura competitiva del mercado. Precisamente el camino contrario al transitado por la Comisión en esta oportunidad.

Seguiremos analizando el caso en una siguiente entrada. Lo peor está por venir.

El asunto «Megaupload» y el futuro de Internet

Aurelio Lopez-Tarruella Martinez, Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alicante (España). Investigador principal Proyecto «Aspectos jurídicos de los contratos internacionales de I+D» Coordinador del Módulo de Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinus de Derecho de Propiedad industrial, intelectual y Sociedad de la información, amigo y colaborador de esta tribuna nos alcanza este interesante artículo sobre el sonado caso Megaupload y las consecuencias del mismo para Internet. Muchas gracias Aurelio.

El asunto «Megaupload» y el futuro de Internet

(Originalmente publicado en Lucentinus)

Inevitablemente, el tema de conversación de este fin de semana ha sido «Megaupload» y el amigo Kim Dotcom y su cadillac rosa. Acabados los gintonics y superada la resaca (aunque ésta no me ha permitido leer todo lo que hay sobre el tema), aquí están una serie de reflexiones apresuradas sobre el asunto.

En un primer momento, uno siente indignación por la prepotencia con la que pareció actuar el FBI (aquí la acusación gracias a F. Garau y R. Ramirez): ¿Cómo es posible que detengan a unos tipos que ofrecen servicios de alojamiento? Los que cometen las infracción de PI son los usuarios que utilizan sus servicios para almacenar contenidos protegidos por PI!!!! (personas que, por cierto, prefieren gastar dinero en una suscripción para compartir ilegalmente contenidos protegidos por PI antes que contratar un servicio para disfrutar de esos contenidos legalmente, servicios que probablemente tenga un precio similar al de megaupload). Ahora bien, algo más debía haber tal y como ponen de relieve las noticias publicadas al respecto: intercambio de e-mails que demostraban que Kim y compañía sabían qué estaban haciendo los usuarios y las páginas que enlazaban a Megaupload. Además, las cifras del negocio son descomunales, por lo que como bien dice Technollama, poca simpatía se le puede tener a los detenidos: «it accounted for 4% of Internet traffic and received an estimated 50 million visitors per day… income estimated at $150 million USD in subscription fees and $25 million USD from advertising«.

Si los datos de la acusación (y los publicados por la prensa) son ciertos, lo de hablar de «crimen organizado» no queda muy alejado.

Ante esta situación, el futuro de servicios similares a Megaupload se llena de claroscuros:

Muchos servicios de almacenamiento (recordemos, en esto consiste buena parte del negocio del cloud computing) y muchas páginas de enlaces que se nutría de los archivos de megaupload han empezado a cerrar o a limitar su oferta (curioso el anuncio de los fundadores de seriesyonkis hace unas semanas de que ya no están detras del sitio web) y ello aunque sus servidores estén ubicados fuera de Estados Unidos y aunque hipervincular a páginas web con contenidos ilícitos siga sin ser infracción en nuestro país. Esto puede verse como algo positivo para la protección de la PI y ayudará a que afloren servicios de streaming que cumplan con la legalidad (¿Cuándo aparecerá el Spotify de las series de televisión? ¿Será youzee.com o habrá que esperar a netflix en Europa). No obstante el cierre de megaupload tambien tiene un lado negativo: Megaupload u otros servicios similares tampoco van a poder ser utilizados con finalidades lícitas. Estoy seguro que Dropbox ya han empezado a preocuparse por la acusación contra megaupload. ¿Debe la plataforma tomar medidas para evitar el ser utilizada por los usuarios para intercambiar contenidos protegidos por PI? ¿No convertirá esto a los PSI en la policía del cloud computing? ¿Conllevará esta medida serios obstáculos para el florecimiento de la industria del cloud computing?
¿Qué pasa con todos los usuarios que tenían depositada información de todo tipo en los servidores de Megaupload? Supongo que en algún momento el FBI les dará acceso a esa información. Mucha gente ha podido resultar altamente perjudicada por el embargo de sus archivos. De no recuperarlos dicho perjuicio puede ser mucho mayor.
Recordemos que «Megaupload» se ha podido cerrar porque tres de sus servidores se encuentran ubicados en Estados Unidos. Supongo que, para el cierre del servidor en Holanda (si es que se ha cerrado), el FBI habrá contado con la ayuda de las autoridades de ese país. En el asunto «rojadirecta«, las autoridades estadounidenses sólo pudieron bloquear el nombre de dominio «.com», pero nada más. Lo mismo ocurriría si el FBI intentara cerrar servicios similares a megaupload (o de paginas de enlace) ubicados fuera de USA, salvo que cuenten con el apoyo de las autoridades del país de ubicación del servidor y de que, en dicho país, la actividad sea considerada ilícita. De ahí la necesidad para USA (y para la UE) de una mayor nivel de protección de la PI (ACTA, TPP) de sus socios comerciales. De lo contrario, resulta muy fácil eludir la acción de la justicia de Estados Unidos.

Una solución alternativa (y respetuosa con la soberanía de otros Estados para ofrecer la regulación que consideren más conveniente a la protección de la PI en su territorio) consiste en que las autoridades de USA obliguen a los PSI estadounidenses a bloquear el acceso de los residentes en US a sitios web donde se infringen derechos de PI (esta medida alternativa se ha adoptado recientemente por autoridades holandesas en relación con Pirate Bay). Esta solución, sin embargo, no es satisfactoria pues lo que desean las autoridades de ese país es que los derechos de PI de su industria dejen de ser infringidos en cualquier lugar del mundo. Además, esto llevaría a una segmentación de Internet por países. China ya limita el acceso a Internet a sus ciudadanos por otros motivos: No debemos dejar que las mismas medidas sean tomadas por otros países y la censura se convierta en la regla general en Internet. Ello implicaría perder uno de sus principales valores: su globalidad. Para evitarlo sólo queda hacer dos cosas: una mayor coordinación entre autoridades y una progresiva armonización de las legislación de PI que tome en consideración el nivel de desarrollo económico de cada país. La tarea no es nada fácil pero, precisamente, por ello es más apasionante.

Charla: SOPA, PIPA y la agenda futura

[vimeo]http://vimeo.com/36292825[/vimeo]

Video de la charla de Óscar Montezuma, abogado y blogger de Blawyer.org, en la presentación de la Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) llevada a cabo el viernes 27 de enero de 2012. La presentación aborda la problemática básica de los proyectos de ley conocidos bajo las siglas de SOPA y PIPA, así como la implicancia de dichas iniciativas para la agenda futura sobre derechos de autor en Internet.

Cabe señalar que, desde este año, Óscar Montezuma forma parte de la plana docente de dicha maestría. Las inscripciones para la maestría cierran el 10 de febrero de 2012 (más información).

Video original de Videos PUCP (CC BY)

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan

Agradecemos este excelente post invitado de Teri Karobonik. Tuve la oportunidad de conocer a Teri durante mi paso por el Electronic Frontier Foundation (EFF) el año pasado donde aprendí mucho de su interés por la regulación del Internet. Teri es una estudiante de tercer año en la Universidad de Santa Clara en California, una de las universidades en Estados Unidos con la mejor reputación en la especialidad de propiedad intelectual. Sus intereses se centran en el estudio de las leyes de copyright, derecho de Internet y derecho de la privacidad. En esta oportunidad nos comenta una reciente decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el reestablecimiento del plazo de protección del copyright para obras caídas en dominio público a propósito del caso Golan v. Holder. Para mayor información pueden seguirla en Twitter en @terikarobonik

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan
Por Teri Karobonik.

¿Que tan estable o permanente es el dominio público? Al menos en Estados Unidos la respuesta es “no muy estable o permanente”. El pasado 18 de enero, en una decision de 6 votos a favor y dos en contra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad del reestablecimiento del plazo de protección exclusivo del copyright a obras caídas en el dominio público en el caso Golan v Holder.

El reestablecimiento de la vigencia del copyright es un subproducto de la sección §514 de las Ronda de Negociaciones de Uruguay (URAA), que requiere a los Estados miembros de la Convención de Berna conceder la protección de copyright a las obras aún protegidas en su país de origen, pero no protegidas en el Estado miembro. Estados Unidos al implementar dicha disposición dispuso que el copyright se restablece si la obra se encuentra aún protegida en su país de origen pero no en Estados Unidos y si ocurre por lo menos alguna de las siguientes situaciones: (1) Estados Unidos no protegió la obra de dicho país al momento de su publicación, (2) se trata de un fonograma fijado antes de 1972 ó (3) la obra no cumplió con las formalidades estatutarias del copyright.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada por un grupo de directores musicales, sinfónicas y otros artistas que recurrían a obras del domino público a fin de poder ejecutarlas y difundirlas al público a un costo razonable. Para muchas organizaciones la implementación de URAA §514 en relación al “pago de una regalía razonable” para este tipo de obras las encarece de tal manera que su uso termina siendo prohibitivo.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada sobre la base de dos argumentos: (i) la ley violaría el Artículo I, Sección Octava, Cláusula Octava de la Constitución de los Estados Unidos que otorga autoridad al Congreso para “promover el progreso de la ciencia y artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”, conocida como la cláusula de copyright y (ii) la ley violaría la Primera Enmienda (que protege fundamentalmente el derecho a la libertad de expresión).

La cláusula de copyright

En la decisión bajo análisis, la Corte ha encontrado que la cláusula de copyright no ha sido violada al remover obras del dominio público. Este pronunciamiento se basó en gran medida una decisión anterior y controvertida respecto del caso Eldred v. Ashcroft que estableció que el período de protección de copyright se encuentra suficientemente limitado siempre y cuando tenga un término. Justice Ginsburg sostuvo que el plazo de protección de obras cuyo copyright se ha reestablecido eventualmente expirará, por lo tanto encajan dentro de la referida estructura pese a haber sido retirados del dominio público.

Ginsburg también citó diversas situaciones anteriores donde el Congreso reestableció el copyright de obras caídas en dominio público. Sin embargo muchos de los supuestos citados por Ginsburg fueron leyes aprobadas luego de las mas importantes guerras mundiales y otras tragedias que hacían peligroso ó imposible cumplir con las formalidades estatutarias exigidas en ese momento por las leyes de copyright.

Otra parte de la cláusula de copyright se centra en la idea de que el copyright debe promover el progreso de la ciencia. Como en el caso Eldred, donde la corte encontró que incentivar la diseminación de obras cumple con dicho objetivo y que ésta cláusula en particular no se limita a acciones que fomentan la creación de nuevas obras.

La Primera Enmienda

La corte encontró que el caso no violó la Primera Enmienda. A pesar de que el copyright inherentemente restringe la libertad de expresión, la corte indicó que existen suficientes salvaguardas que impiden que ello ocurra como las disposiciones relativas al “fair use” y la dicotomía idea-expresión. Más aún, el Congreso facilitó la transición a las disposiciones del Convenio de Berna para aquellas personas que habían venido utilizando obras en dominio público.

Mi opinión

A pesar de que ésta decisión es desacertada, concuerda de manera directa con la opinión de Ginsburg en el caso Eldred. Pese a ello me interesa destacar en particular dos puntos. En primer lugar, el riesgo de enfrentarnos a un período eterno de protección exclusiva del copyright es real luego de esta decisión. De acuerdo al caso Golan, el Congreso podrá legislar sobre el retiro de obras del dominio público y otorgar a dichas obras un plazo de protección infinito si consideran que ello incrementará su distribución al público. Cómo acertadamente indica el voto en discordia, es el tipo de jurisprudencia que se remonta a la justificación de dar a las empresas papeleras el derecho exclusivo y permanente sobre las obras antes de la aprobación del Estatuto de la Reina Ana en la antigua Inglaterra.

En segundo lugar es preocupante que las cortes ignoren el dominio público. Recuerdo cuando aún estaba en la escuela y estudié redacción creativa, que nuestros profesores constantemente resaltaban que la creatividad no florece en el aislamiento o reclusión del autor sino que es necesario que éste se nutra del mundo que lo rodea, de la interacción con el resto de la sociedad. Reduciendo el dominio público incrementamos el riesgo para artistas que desean expandir el pasado artístico y así construir un nuevo y creativo futuro. Las salvaguardas anotadas por Ginsburg, tales como el “fair use” o la dicotomía idea-expresión, sólo entran a discutirse una vez iniciado el litigio. En la mayoría de casos será necesario incurrir en onerosos hallazgos antes que la defensa siquiera pueda desplegarse. Muchas organizaciones y creadores no pueden asumir la expansión del dominio público o incluso la creación de obras que puedan ser equiparadas a aquellas cuyo plazo de protección exclusiva ha sido reestablecido. Y renunciamos a todo esto, no para que los autores se beneficien pero si para que su eventual larga descendencia (ó quizás alguna empresa de licenciamiento de derechos) pueda hacer dinero en nombre de las “relaciones internacionales”.

La corte en el caso Golan ha dañado permanentemente el copyright estadounidense, y sólo nos queda esperar que el Congreso no explote sus expandidas atribuciones para hacer nuestro sistema de copyright más disfuncional aún que en los últimos años.

Si usted está interesando en mayor información sobre este tema le recomiendo los siguiente posts:

Comentarios de Tyler Ochoa sobre el caso Golan (aquí).
Una visión europea del caso Golan por Eleonora Rosati en el blog 1709 (aquí).

La vida después de Megaupload

El jueves 19 de enero se inició proceso penal ante una corte del distrito de Virgina contra los propietarios de Megaupload y sus sitios asociados, y se ordenó el cierre provisional de sus páginas así como la detención inmediata de su propietario y trabajadores. La intervención de Megaupload por parte del gobierno estadounidense abre una nueva etapa en la lucha contra la distribución no autorizada de material protegido por derechos de autor a través de internet, la cual puede tener consecuencias sobre el futuro de la distribución de contenidos en línea.

Si hemos visto una película en línea o descargado un disco en los últimos meses, es probable que hayamos visitado Megaupload o un sitio parecido.Si alguien ha tratado de enviar un archivo muy pesado a través de correo electrónico o de distribuirlo entre un gran número de personas, debe haber experimentado con algún servicio de almacenamiento remoto como Megaupload. Se trata de páginas que ofrecen a sus usuarios la posibilidad de subir archivos de gran tamaño en sus servidores generando un enlace permanente desde el cual se puede descargar el contenido alojado. Las hay gratuitas y de pago, con mayor o menor distribución, y a menudo ofrecen opciones de descarga regular para usuarios no registrados y de mayor velocidad para aquellos que han comprado una cuenta premium. Para nadie es un secreto que buena parte de los archivos alojados en estos servicios son copias no autorizadas de obras protegidas porderechos de autor, puestas ahí para que sus enlaces sean distribuidos a través de páginas especializadas en descargas que se salvan de cualquier acción legal gracias al argumento de que ellos solo enlazan contenidos alojados por terceros (ej. Taringa,Cuevana, SeriesYonkis, etc.).

Conforme a la DMCA, una página que muestra contenidos generados por sus usuarios debe cumplir ciertos requisitos para ser excluida de responsabilidad frente a cualquier infracción cometida por estos. Estos requisitos son: (i) no tener conocimiento de la existencia del material infractor; (ii) no estar al tanto de los hechos o circunstancias de las cuales se deriva la ilegalidad aparente de la actividad infractora; y (iii) actuar expeditamente para remover, o deshabilitar el acceso al material infractor.

Para la Corte de Virginia, Megaupload no ha cumplido con los requisitos para ser exceptuado de responsabilidad por la distribución de contenido infractor subido por sus usuarios. La tesis principal es que Megaupload se había convertido en algo más que un servicio de alojamiento de archivos a largo plazo para usuarios domésticos. La denuncia penal describe una sofisticada red de agentes y empresas subsidiarias que habrían sido usadas para hacer de la difusión de material protegido por derechos de autor un modelo de negocio. De hecho, si un contenido subido por un usuario no era descargado tras un periodo de 21 días pasaba a ser retirado de los servidores. Megaupload parecía más interesado en privilegiar los archivos más populares que, casi siempre, resultaban siendo material infractor de los derechos de autor. A través de su sistema de premios, llegaban a entregar sumas de dinero a los usuarios que subían los contenidos más solicitados y supuestamente tenían una relación estrecha con las páginas que distribuían sus enlaces.

El proceso recién se ha iniciado, por lo que muchas preguntas sobre qué pasará con los usuarios y los contenidos lícitos alojados en la página aún están sin responder. Sin embargo, además de este caso particular, la principal preocupación tiene que ver con el futuro de las páginas similares a Megaupload (como Mediafire, RapidShare, FileSonic, entre otras). No cabe lugar a dudas de que su servicio es necesario y a menudo es usado lícitamente para distribuir contenidos por creadores y titulares de derechos de autor. Aplicar un escrutinio demasiado intenso sobre estos servicios podría llevar a su desaparición, lo cual afectaría a los agentes que usan sus servicios como una forma de sortear los problemas que representa enviar y recibir grandes archivos a través de internet.

Sin ir muy lejos, existe un proceso aún no concluido en el que Viacom acusa a Youtube de haberse hecho popular a costa de hacer de la distribución de videos protegidos por derechos de autor su primer modelo de negocio. Sin lugar a dudas, la internet que tengamos en el futuro dependerá de cómo se armonicen los niveles de protección adecuados para creadores y titulares, y de las condiciones suficientes para que el mercado siga desarrollándose.

Descarga: Megaupload Indictment (.pdf, 72 páginas)

Publicado originalmente en Punto Edu, el 20 de enero de 2012

Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?

Esta semana el mundo gritó a voz en cuello NO A LA SOPA y NO A LA PIPA, proyectos de ley en el Congreso de Estados Unidos que buscan combatir la denominada piratería digital poniéndo en riesgo principios democráticos básicos como la libertad de expresión y el debido proceso. Más allá de la crítica, nos preguntamos ¿qué propuestas planteamos quienes nos oponemos radicalmente a ambas normas? he oído poco pero a eso debemos abocarnos. En la actualidad debe sin duda existir un mecanismo que permita tutelar los derechos de aquellos que no están de acuerdo con la difusión no autorizada de sus obras en la red así como equilibrarlos frente al acceso y la no censura de contenidos. Ello, en concordancia con los principios básicos de protección del derecho de autor que han sido adoptados por la mayoría de países del mundo a través de tratados internacionales como el Convenio de Berna y de otros convenios de derechos fundamentales.

El estándar anterior de SOPA y PIPA ha sido la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). La sección de la DMCA que regula la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP) es 100% «Made in USA» ya que nunca estuvo contemplada como parte de los Tratados Internet de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y ha sido incluida en la mayoría de acuerdos de libre comercio que Estados Unidos ha celebrado con diversos Estados como Perú, Chile, Singapur, Australia, entre otras (en el Perú aún no la hemos implementado en legislación concreta y el plazo para hacerlo ha vencido largamente). La DMCA establece, entre otras disposiciones, un sistema de notificación y contra-notificación de acuerdo al cual si un titular detecta que alguien viene difundiendo alguna obra o creación suya sin su permiso notifica al intermediario para que lo retire, si éste no lo hace incurre en responsabilidad. Pongamos el ejemplo de Youtube.

El día 1 visualizamos un video de The Killers en Youtube. El día 2 enviamos el link del video a nuestros amigos. El día 3 preguntamos a nuestros amigos si vieron el video y uno de ellos nos dice «no, no pude entrar a verlo porque decía que había sido retirado por infringir derechos de autor». ¿Qué hace que Youtube retire ese video? Una obligación legal denominada DMCA. De hecho el conocido videoblogger peruano Luis Carlos Burneo utilizó los mecanismos ofrecido por la DMCA para denunciar una página que reproducía ilícitamente sus videos beneficiandose de la publicidad colocada en su site.

La DMCA no ha estado libre de críticas y una de ellas es que se convierte a los prestadores de servicios de Internet en censores y jueces de la red (crítica que se repite en SOPA y PIPA) generando incentivos para el retiro de contenidos considerados infractores a fin de evitar incurrir en responsabilidad. Es por ello que gobiernos como el chileno al momento de implementar las disposiciones de la DMCA contenidas en el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos (concretamente la Ley de Propiedad Intelectual del 2010) han judicializado todo el proceso antes descrito en el ejemplo de Youtube antes mencionado. De esta manera que sea un juez y no el ISP quien tome la decisión final sobre la ilegalidad o no del contenido reclamado dando mayor garantía al procedimiento. Pese a las críticas la DMCA ha demostrado ser una herramienta que ha venido funcionando relativamente bien en la identificación de contenidos que infringen los derechos de autor. Es sin duda una norma perfectible.

En ese contexto de debate y polémica entre SOPAs y PIPAs, los senadores Wyden (Partido Demócrata) e Issa (Partido Republicano) han propuesto una alternativa a ambas, la Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN Act). OPEN propone que la United States International Trade Commission (ITC), agencia federal que brinda apoyo a los poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de comercio internacional, el impacto del contrabando y otras prácticas desleales (y no el Departamento de Justicia) sea quien conduzca las investigaciones necesarias caso por caso. Quienes proponen OPEN argumentan que la lucha contra la piratería digital debe ser conducida por un equipo especializado y con experiencia en la materia. La iniciativa es apoyada por empresas como Facebook y Google, críticos intensos de SOPA y PIPA. Sin embargo la industria tradicional de contenidos no parece encontrar en OPEN la solución a sus problemas (ver el siguiente cuadro preparado por la Asociación de Bibliotecas Americanas que compara los tres proyectos de ley)

Lo anterior nos lleva a la pregunta que titula esta nota y es ¿qué viene o debería venir después de SOPA y PIPA?

Creo que se viene una etapa de intensa e histórica discusión sobre los alcances de la regulación de Internet (libertad de expresión, derechos de propiedad intelectual, privacidad, etc). Más allá de etiquetas apocalípticas y fatalistas aludiendo a ciberguerras creo que puede ser una etapa de maduración y evolución de la regulación de Internet. Que un tema como SOPA y PIPA haya generado una protesta virtual global y cubierto las primeras planas de la prensa mundial no es poca cosa.
En el plano legislativo OPEN Act es, en buena cuenta, recurrir al sistema de justicia tradicional a través de una entidad administrativa especializada (salvando las diferencias, un equivalente a nuestro INDECOPI). La profileración de iniciativas legislativas nacionales, plurilaterales y multilaterales con respecto al tema van seguir apareciendo.
Es necesario revisar lo que se ha regulado a la fecha y trabajar sobre ello, la producción industrial de legislación diversa es ineficiente y costosa. Por lo pronto me parece importante revisar los alcances de la sección de responsabilidad de ISP en la DMCA y en nuestros acuerdos de libre comercio con Estados Unidos. Revisar dicha norma debe ser el punto de partida para iniciativas posteriores.
Los titulares de derechos de autor van a seguir recurriendo a tribunales administrativos o judiciales para defender sus derechos (los casos Cuevana y Megaupload son un claro ejemplo de ello), lo cual al menos resulta más sano que aplicar legislación general como SOPA y PIPA que pueda minar derechos fundamentales como la libertad de expresión y alterar el funcionamiento y dinámica de la red.
Fuera del plano legislativo o judicial, en el terreno privado seguirán ocurriendo situaciones como las de Eircom, el ISP más importante Irlanda, que en marzo de 2008 que fuera denunciado por la industria fonográfica irlandesa representada por la Irish Recording Music Association (IRMA). IRMA requería a Eircom filtrar material protegido por derechos de autor dentro de toda su red de usuarios. En febrero de 2009 ambas llegaron a un acuerdo extrajudicial según el cual Eircom filtraría contenidos bajo un sistema de tres strikes (a la tercera infracción desconectarían al usuario) (ver la nota de prensa sobre el acuerdo acá)
Finalmente decir que no apoyar SOPA o PIPA no implica estar a favor de la piratería y el uso no autorizado de obras protegidas por propiedad intelectual. Quienes se oponen a SOPA como una justificación para seguir consumiendo productos libres de retribución, en mi opinión, están en un error. Quienes apoyan SOPA cómo una herramienta de protección de un negocio obsoleto también. El tema es uno de fondo y es como encontrar el equilibrio entre acceso y compensación.

Nos mantendremos atentos al creciente debate sobre el futuro de la regulación de Internet

El mito de la desintermediación

Interesante paper de Christopher S. Yoo (Free Speech and the Myth of the Internet as an Unintermediated Experience – La libertad de expresión y el mito de Internet como una experiencia inintermediada) sobre los intermediarios en el Internet y su posible regulación para proteger la libertad de expresión de los usuarios.

Para Yoo, cuando Internet surgió muchos elogiaron su potencial para que los ciudadanos pudieran comunicarse directamente con el público sin tener que depender de los medios de comunicación. El lenguaje de la histórica decisión de la Corte Suprema (Reno vs. ACLU) no da lugar a equívocos: “cualquier persona con una línea telefónica” puede convertirse en un “panfleto” o en un “pregonero de la ciudad con una voz que resuene más allá de lo que tendría en cualquier tribuna.”

Sin embargo, en los últimos años la preocupación por el papel de los intermediarios de Internet ha ido creciendo. Inicialmente, el debate se centró en la capacidad de los proveedores de banda ancha de última milla para discriminar a favor de determinados contenidos o aplicaciones. El asunto llegó a un punto álgido cuando en el año 2008 la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) cuestionó las políticas de Comcast (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada) por ralentizar el tráfico asociado con una aplicación, aunque la decisión de la FCC fue revocada posteriormente por los tribunales (El ruido y la furia del caso Comcast 1 y 2). En este contexto, algunos académicos advierten sobre la posibilidad de que los motores de búsqueda puedan sesgar o direccionar los resultados. Tampoco faltan voces que han pedido que se ordene el libre acceso a las tecnologías de intercambio de archivos de redes sociales, como YouTube, BitTorrent, Facebook y MySpace. Más recientemente, la controversia ha surgido por el acceso a las tecnologías de dispositivos considerados clave, un ejemplo de ello es la investigación de la FCC sobre la decisión de Apple de no portar ciertas aplicaciones de voz desarrolladas por Google (F.C.C. Looking Into Rejection of Google App for iPhone).

Para Yoo estas posiciones reflejan una profunda contradicción. Por un lado se señala que es el proveedor de servicios de banda ancha, quien utilizando su poder, daña el mercado de dispositivos y aplicaciones; en otros casos, es el fabricante del dispositivo el acusado de cometer los abusos. Finalmente, sería el proveedor de aplicaciones quien estaría actuando de forma incorrecta. Como resulta lógico, estas acusaciones no pueden ser tomadas en serio al mismo tiempo. Si más de un nivel de esta cadena de distribución está dominada por un solo agente, la teoría de la doble marginalización sugiere que los consumidores estarían mejor si ambos son controlados por una sola entidad.

Numerosos estudios han comenzado a formular argumentos en contra de la intermediación en términos de la Primera Enmienda (libertad de expresión) de la Constitución de los Estados Unidos. Sin embargo, la Primera Enmienda restringe la acción del Estado y no las acciones de los actores privados. Así, bajo el entendimiento convencional de la Primera Enmienda, cualquier intento gubernamental para restringir la libertad de expresión de determinados actores privados es constitucionalmente problemático.

Diversos académicos vienen proponiendo transformar la Primera Enmienda, de una limitación negativa en la acción gubernamental a una obligación positiva del gobierno para exigir un mayor ejercicio de los derechos a la libertad de expresión. En este sentido, la Corte Suprema esbozó por un tiempo la tesis de que los organismos de radiodifusión y empresas de telecomunicaciones podían ser considerados actores estatales a efectos de la Primera Enmienda (Utils. Comm’n v. Pollak, 343 U.S. 451, 462 (1952)), aunque luego cerró esta posibilidad (Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345, 352–53 (1974)).

Como cuestión general, los que proponen la regulación de los intermediarios sostienen que lo importante es proteger la expresión de quienes transmiten sus contenidos y aplicaciones a través de la red. No obstante, el Internet moderno es tal vez la plataforma dominante para las comunicaciones de masas. La libertad de expresión de los medios de comunicación implica una gama más amplia de valores que incluye intereses de las audiencias, de los intermediarios, así como herramienta para la expresión de los ciudadanos.

Respecto de cómo balancear este complejo arsenal de valores, es posible explorar las decisiones de la Corte Suprema aplicables a los medios de comunicación históricos (televisión y cable). Estos precedentes han reconocido la discreción editorial y la promoción de valores importantes de la libre expresión, ayudando a la audiencia a protegerse de discursos indeseados y a identificar aquellos contenidos deseados.

Con respecto al Internet, los intermediarios ayudan a proteger a los usuarios finales contra el spam, la pornografía, los virus y otras formas de malware, mientras que permiten tamizar la avalancha cada vez mayor de contenido deseado. Así, las cortes reconocerían que la discreción editorial ejercitada por los motores de la búsqueda y los abastecedores de red implica valores importantes para la libre expresión.

La imagen del Internet como experiencia desintermediada, donde los ciudadanos hablan directamente con la audiencia sin pasar por un portero, es más un mito que realidad. La Jurisprudencia de la Primera Enmienda de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC (Turner II), 520 U.S. 180, 226–27 (1997)), se decanta a favor de la discreción editorial de los intermediarios, incluso cuando éstos simplemente sirven como el conducto para el discurso de otros.

Por otra parte, la Corte ha sostenido que el hecho de que un intermediario pueda ejercer el monopolio del poder y actuar como un censor privado no justifica que se regule su criterio editorial. Los precedentes de la Corte Suprema son agnósticos en cuanto a que el actor privado sirva de intermediario, y es muy claro que entre la censura del actor privado y el gobierno, la elección siempre debe favorecer a la primera sobre la segunda (CBS, Inc. v. Democratic Nat’l Comm., 412 U.S. 94, 124–26 (1973).

Nombres de dominio y libre competencia: el caso del rico .xxx

Luego de una larga andadura ya está en funcionamiento el dominio genérico patrocinado de nivel superior (gTLD) .xxx; y que como cualquiera podrá adivinar, está destinado para identificar a aquellas páginas web de contenido pornográfico o erótico.

Llama la atención las peripecias que tuvo que pasar el domino del porno para su aprobación. Propuesto en 2001 por ICM Registry, fue inicialmente aprobado algunos años después por la Corporation for Assigned Names and Numbers (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números – ICANN), aunque terminó siendo rechazado el 2006. Un año después, el 2007, ICM Registry volvió a la carga, pero el resultado final fue identico, rechazado por ICANN en la reunión de Lisboa. El proyecto reaparece el 2010 y se aprueba en la reunión de julio en Bruselas. Roto el dique las peticiones se desbordan, sólo unas semanas después de su aprobación ICM Registry (única designada para el registro de los gTLD .xxx) se frotaba las manos, pues ya tenía más de cien mil peticiones de registro en cartera. El primer dominio «triple x» recién estuvo operativo en agosto de este año (Casting.xxx, el primer dominio porno en Internet), aunque el lanzamiento oficial del dominio está previsto recién para el mes que viene.

El porno contra el dominio porno

Pero no todos están felices con el dominio de marras. Para sorpresa de muchos, el dominio .xxx está siendo combatido duramente por sectores de la propia industria del porno, además de por elementos religiosos y conservadores (Porn stars join religion in protest against .xxx domain). Desde el lado del porno, la Free Speech Coalition (Coalición de Libertad de Expresión – FSC), una asociación que protege los intereses de la industria del porno en los Estados Unidos, ha señalado que el uso de estos dominios perjudicará a la industria invitando la censura y facilitando el bloqueo de los sitios con esta extensión.

La libre competencia, otro frente

Manwin Licensing International especializada en la administración de sitios web de alto tráfico para entretenimiento para adultos (es decir, porno), presentó una demanda (aquí) contra la ICANN e ICM Registry por supuesta violación de la libre competencia y competencia deslial.

Manwin, domiciliada en Luexemburgo, administra una de las carteras más importantes del planeta de marcas y nombres de dominio relacionados con el entrentenimiento para adultos con más de 60 millones de visitantes diarios. Manwin es propietaria de sitios como: YouPorn.com, Pornhub.com, xTube.com y Brazzers.com. La compañía también administra todos los contenidos en línea de «Playboy» a través de la marca «Playboy Plus Entertainment».

La demanda, presentada ante una Corte Federal del Distrito Central de California, sostiene que la ICANN e ICM Registry han conspirado para imponer una serie de restricciones en el mercado de los servicios de registro del tipo .xxx, con la intención de perjudicar la competencia y a los consumidores.

Mercado Relevante

El eje central de una investigación por vulneración de la libre competencia es la delimitación del mercado. Una equivocado análisis del mercado relevante puede llevar al investigador a lamentables equívocos, allí tenemos el conocido caso del celofán para sostener lo señalado (United States v. E. I. Du Pont De Nemours and Company (351 U.S. 377)).

De acuerdo con la demanda, el mercado de servicios de registro de dominios de nivel superior (gTLD) del tipo .xxx constituye un mercado independiente para los registros defensivos, llamados también registros negativos. Los propietarios de marcas registradas, con registros en otros gTLD necesitan comprar adicionalmente dominios .xxx para fines de defensa o bloqueo. Gracias, en parte a estos registros defensivos, ICM Registry espera obtener ingresos por US$ 200 millones de dólares. Nada mal.

El mercado de bloqueo de registros defensivos en el gTLD .xxx es un mercado distinto del mercado general de nombres de dominio, porque no existe un sustituto razonable para estos registros. Incluso si los titulares de nombres pudieran impedir el registro de sus nombres en todos los gTLD distintos al .xxx, tendrían que realizar un registro defensivo adicional bajo el nombre .xxx para evitar los problemas de dilución y la posible confusión del consumidor.

ICM Registry ostenta el monopolio del mercado de la venta de registros defensivos a través de su .xxx. Ninguna otra empresa o entidad puede prestar tal servicio. ICM Registry -siempre de acuerdo con la demanda- estaría tratando de monopolizar también el mercado de los «registros positivos» de los nombres de dominio destinados principalmente al contenido para adultos. Como los consumidores que buscan contenidos para adultos son conscientes de la existencia de los gTLD .xxx, el registro y la visualización de sitios web en otros dominios genéricos de nivel superior podría ser fácilmente sustituida. Esto se debe básicamente, a la asociación entre la «X» con el contenido para adultos, lo cual podría verse reforzado incluso por nuevas disposiciones contractuales u ordenes de carácter regulatorio.

Vamos a estar atentos al caso.

Véase: Mark Hachman en PCMag: ICANN Approves .XXX Domain