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Brasil y su «Marco Civil da Internet»: análisis y perspectivas desde Perú

En la víspera del inicio del foro Net Mundial, foro convocado por el gobierno brasileño para discutir aspectos relacionados con la gobernanza de Internet, la Cámara de Senadores de dicho país siguiendo el camino trazado por la Cámara de Diputados aprobó hoy el Marco Civil da Internet, norma considerada como «la Constitución de Internet». Según reportan especialistas en Twitter, como Omar Kaminski (sugiero seguir también a Paulo Sa), el texto aprobado por el Senado no sufrió modificaciones con relación al aprobado previamente por la Cámara de Diputados (acá se puede revisar una versión no oficial en español del texto aprobado por la Cámara de Diputados). La norma sólo espera la aprobación final de la Presidenta Dilma Rousseff y, según reporta la prensa, sería pronta y favorable.

No soy experto en legislación brasileña pero intentaré repasar los aspectos principales de la norma haciendo constantes referencias al marco jurídico peruano.

El artículo 1 de la norma señala lo siguiente:

Art. 1.— Esta Ley establece los principios, garantías, derechos y obligaciones para el uso de Internet en Brasil y determina directrices para la actuación de la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los municipios en este sentido. (énfasis agregado).

El artículo es importante porque quizás sea uno de los primeros antecedentes normativos que pretende establecer garantías y derechos en Internet, más allá de sólo obligaciones. Destaca además el enfoque transversal a todo el Internet y no sólo a ciertos aspectos de ella como el comercio electrónico (Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en España) o la propiedad intelectual (DMCA, SOPA, Ley Sinde, entre otras). Finalmente como lo indica el artículo 1 se trata de una norma marco o de principios mínimos.

En línea con lo anterior los artículos 2 y 3 señalan lo siguiente:

Art. 2.— La disciplina de la utilización de Internet en Brasil se basa en el respeto a la libertad de expresión, así como:
I – el reconocimiento de la escala mundial de la red;
II – los derechos humanos, el desarrollo de la personalidad y de la ciudadanía en los medios digitales;
III – la pluralidad y la diversidad;
IV – la apertura y la colaboración;
V – la libre empresa, la libre competencia y protección del consumidor; y
VI – la finalidad social de la red.
Art. 3.— La disciplina de la utilización de Internet en Brasil cuenta con los siguientes principios:
I – garantía de la libertad de expresión, la comunicación y la manifestación del pensamiento, según la Constitución;
II – protección de la privacidad;
III – protección de los datos personales, en forma de ley;
IV – preservación de la garantía de neutralidad de la red;
V – preservación de la estabilidad, seguridad y funcionalidad de la red, por medio de medidas técnicas compatibles con los patrones internacionales y por el estímulo al uso de buenas prácticas;
VI – responsabilización de las partes de acuerdo con sus actividades, en los términos de la ley;
VII – preservación de la naturaleza participativa de la red
VIII – la libertad de los modelos de negocio promovidos vía internet, siempre que no
interfieran con los demás principios establecidos en esta ley.
Párrafo único. Los principios expresados en esta ley no excluyen otros previstos en el ordenamiento jurídico nacional relacionados con el tema, o en los tratados internacionales en los que participe la República Federal de Brasil.

Los artículos antes citados son importantes ya que reafirman una serie de principios que probablemente se encuentren recogidos en normas brasileñas previas. En el caso peruano la libertad de expresión, la privacidad y la libre empresa se encuentran consagradas en nuestra Constitución. Incluso nuestro país cuenta con una recientemente aprobada regulación de protección de datos personales. En ese sentido, no faltarán válidas críticas que aboguen por normas similares que busquen reafirmar principios y valores constitucionales o preexistentes en sus respectivos ámbitos o industrias. La pregunta de fondo sería ¿es necesaria una regulación específica para Internet?¿se requiere una Constitución del Internet?

El artículo 6 resulta interesante ya que apela a una suerte de derecho consuetudinario del Internet, es decir, que promueve la interpretación de la norma íntegra atendiendo a la naturaleza, usos y costumbres del Internet.

Los artículos 7 y siguientes regulan determinadas garantías para el usuario del Internet donde destaca la de «mantenimiento de la calidad de la conexión a Internet contratada». No olvidemos que en nuestro país el OSIPTEL ha anunciado una reforma normativa con arreglo la cual exigirá a los prestadores de acceso a Internet garantizar el 40% de la velocidad contratada. Los artículos siguientes reafirman el secreto de las comunicaciones, detallan aspectos vinculados a la protección de datos personales y reafirman la libertad de expresión. En nuestro país normas equivalentes ya se encuentran reguladas a nivel constitucional o a través de normas específicas. Probablemente en Brasil ello no ocurra de la misma manera y esa sea la razón por la que una norma específica sea necesaria.

Los artículos 9 y siguientes regulan la denominada «neutralidad de la red», misma que es anunciada como una victoria por sectores de sociedad civil. En nuestro país la neutralidad de la red ha sido consagrada de manera explícita en nuestro marco normativo en el año 2012 con la Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (ver un post anterior de Miguel Morachimo sobre el tema).

Los artículos 10 y siguientes regulan la denominada protección a los registros y comunicaciones privadas. Básicamente se reafirma un derecho que en Perú se encuentra regulado en nuestra Constitución y se denomina secreto de las comunicaciones. En buena cuenta dicha norma establece que no se podrá acceder a comunicaciones privadas si no se cuenta con una orden judicial de por medio. En esta sección, llamaron mi atención los siguientes artículos:

«§1º Lo dispuesto en el artículo se aplica a los datos recolectados en territorio nacional y al contenido de las comunicaciones en las cuales por lo menos uno de los dos está localizado en Brasil.

§2º Lo dispuesto en este artículo se aplica también aunque las actividades sean llevadas a cabo por personas jurídicas domiciliadas en el exterior, siempre que oferten servicios al público brasileño o que al menos una integrante del mismo grupo económico posea un establecimiento en Brasil.

§3º Los proveedores de conexión y de aplicaciones de internet deberán presentar, en línea con la reglamentación, información que permita la verificación del cumplimiento de la legislación brasilera en lo referente a la recolección, protección, almacenamiento o tratamiento de datos, así como en lo que respecta a la privacidad y al secreto de las comunicaciones» (énfasis agregado).

Quizás algunos también cuestionen que el numeral §2º del artículo 11 al considerar una posible aplicación extraterritorial de la norma brasileña ya que bastaría, para que ello ocurra, que en el público objetivo de los servicios se encuentren ciudadanos brasileños. Nos preguntamos ¿cualquier tipo de servicio?¿como se medirá la oferta a territorio brasileño?¿por el lenguaje en que fue formulada la publicidad?

Los siguientes artículos probablemente sean los más debatidos y en mi opinión relevantes.  Se trata de el establecimiento, en el artículo 13 de un plazo de conservación de los registros de conexión a Internet de un año. Incluso se señala que la autoridad policial, administrativa o el Ministerio Público podrán exigir un plazo aún mayor. No debemos olvidar que las normas sobre conservación de datos personales han sido cuestionadas por razones precisamente de privacidad. Tenemos el reciente caso de la Unión Europea  y años atrás el argentino. (Fernandez Delpech hace un interesante recorrido por este polémico tema de debate distinguiendo entre «datos de contenido» y «datos de tráfico» que sugiero revisar). Por su parte el artículo 15 alude a los proveedores de aplicaciones de Internet y establece un plazo de registro de datos de conexión de 6 meses. En nuestro país no existen regulación específica que imponga un plazo de conservación de datos personales.

Los artículos 18 y siguientes son particularmente interesantes porque nos llevan nuevamente al ámbito de la libertad de expresión así como la propiedad intelectual. Destacan los siguientes artículos:

«Art. 18.— El proveedor de conexión a internet no será responsabilizado civilmente por daños surgidos por contenido generado por terceros.
Art. 19.— Con el objetivo de asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de Internet solamente podrá ser responsabilizado por daños que surjan del contenido generado por terceros si, después de una orden judicial específica, no toma las previsiones para, en el ámbito de los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo asignado, hace disponible el contenido especificado como infringiente, exceptuando las disposiciones legales que se opongan
(…)
§ 2º La aplicación de lo dispuesto en este artículo para infracciones a derechos de autor y a derechos conexos depende de la previsión legal específica, que deberá respetar la libertad de expresión y las demás garantías previstas en el artículo 5 de la Constitución Federal».
En Internet cada vez más es común oir sobre cual debería ser el nivel de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet. Existe una tendencia, recogida por algunos cuerpos normativos, que indica no deberían tener responsabilidad directa al ser únicamente intermediarios o medios de transporte, salvo que hayan sido notificados judicialmente de la conducta ilícita ocurrida en sus plataformas y no tomen medidas diligentes y eficaces. Dicha tendencia ha sido recogida en marcos normativos de derechos de autor (como el vigente en nuestro TLC con Estados Unidos y aún pendiente de implementación) estableciendo que la toma de medidas diligentes y eficaces exonera a los intermediarios de responsabilidad. Marco Civil recoge dicho principio y lo aplica a proveedores de conexión como de aplicaciones de Internet lo cual me parece un avance importante y relevante.
El artículo 24 reafirma es esquema multiparticipativo de la gobernanza de Internet estableciendo principios generales orientados a la inclusión digital, fomento del contenido nacional, de la educación y de buenas prácticas de gobierno electrónico que puedan ser medibles.
Finalmente hacer mención al artículo 29:
Art. 29.— El usuario tendrá libre elección en el uso de software en su terminal para facilitar el control parental de contenidos, según considere impropio para sus hijos menores, siempre y cuando cumplan con los principios de esta Ley y la Ley Nº 8.069 de 13 de julio de 1990.
Párrafo único. Corresponde al Gobierno, en conjunto con los proveedores de conexión y aplicaciones de Internet y la sociedad civil, promover la educación y proporcionar información sobre el uso de los programas de ordenador definidos anteriormente, así como para la definición de buenas prácticas para la inclusión digital de niños y adolescentes.
Esta disposición acaba con proyectos como el propuesto por el primer ministro David Cameron en el Reino Unido y por nuestro Congresista Omar Chehade (ver acá y acá) aún pendiente de discusión en la Comisión de la Mujer y Familia de nuestro Congreso. Como recordarán el proyecto de ley peruano propone obligar a las empresas prestadoras del servicio de acceso a Internet a bloquear desde el servidor y por defecto contenidos considerados pornográficos por una comisión estatal lo cual, genera diversos cuestionamientos de orden constitucional en contra de la libertad de expresión.
Sin duda «Marco Civil da Internet» marca un hito importante en la de regulación de Internet toda vez que reafirma y agrupa principios y garantías básicas aplicables al Internet en un sólo cuerpo normativo, algo que pese a ser reiterativo puede ser muy importante en un mundo en que existe una creencia equivocada de que Internet es una realidad paralela, sin normas o fuera del alcance del Derecho y en el que Internet se ha convertido en una herramienta indispensable para el desarrollo económico y social. Sin embargo no todos los países requerirán una norma equivalente, muchos, como ocurre en el caso peruano, ya han previsto garantías legales que son plenamente aplicables al Internet. Soy de la idea que no siempre la solución se encuentra en la promoción de mayor regulación. Es más, probablemente el mayor logro de Marco Civil no sea sólo la ley en sí misma sino el haber colocado en la agenda pública no sólo local e internacional la importancia de Internet.
Quizás lo que haga falta en el caso peruano sea una mayor difusión y más bien una suerte de compilación normativa que ponga en evidencia la diversa regulación sobre Internet y tecnología con que contamos. Podríamos pensar incluso en una suerte de TUO, Texto Único Ordenado, (o como lo denominan en otros países «refundido»), de normas vigentes aplicables al Internet. El tiempo y la vocación política lo dirán.

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