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Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios” Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation. ((Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62.))

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito. ((Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC.)) Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual española

Hace unas semanas, el Gobierno español presentó, a propuesta del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, un proyecto de Ley de Propiedad Intelectual para su aprobación por el Congreso. Según las autoridades del Ejecutivo hispano, el Proyecto constituiría una modernización del marco legal vigente más acorde con la evolución de la nuevas tecnologías, el progreso de la sociedad de la información y una solución a los problemas de funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva.

Uno de los aspectos más novedosos del Proyecto es el relativo a la protección de los derechos de la propiedad intelectual en entornos digitales. Por ejemplo, se presenta una inaudita regulación de los agregadores de contenidos y buscadores, que como se sabe son aquellos programas que recopilan noticias publicadas en los sitios web elegidos y es común que reproduzcan partes del texto (snippets) así como un enlace hacia la fuente original. Como veremos esta propuesta es la que más ha llamado la atención y generado mayor debate. 

El texto de la discordia, que no estuvo en los borradores que venían circulando originalmente, es el siguiente: 

Artículo 32. Citas y reseñas e ilustración con fines educativos o de investigación científica. […] 2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos divulgados en publicaciones periódicas o en sitios web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

Lógicamente la prensa española recibió el Proyecto con singular optimismo y frotándose las manos por el chorro de nuevos ingresos que percibirían aplaudió sin rubor la medida, aunque la considera incluso insuficiente (aquí). La respuesta de Google ha sido la de siempre: “Hay herramientas estándar (…) que permiten decidir a los editores si aparecer en Google Noticias o no. Google respeta sus deseos: pueden aparecer en la Búsqueda [sic] de Google, pero no en Google Noticias, en ambos o en ninguno de estos programas”.

Como antecedentes de la propuesta española podemos destacar los casos de Bélgica, Alemania y Francia, que activaron sendas iniciativas para obligar a pagar a los agregadores (en realidad el objetivo es Google) por difundir noticias de los medios de comunicación. 

Bélgica, Francia y Alemania

La prensa europea no lo suele citar como un antecedente, pero en abril de 2009, Rupert Murdoch acusó a Google de robar sus derechos de autor (Y el culpable es… !Google¡): poco después, The Associated Press votó “proseguir acciones legales y legislativas” contra quienes utilizan agregadores de contenidos sin permiso. En resumidas cuentas, la alegación es la misma en todos lados, ya se trate de un multimillonario australiano o un un representante de la progresía editorial. Estamos ante la evidencia más palpable de que izquierdas y derechas sí pueden ponerse de acuerdo.

En Francia ((¡Arriba las manos!… afloja la pasta o te clavo un impuesto)) el gobierno de François Hollande, obligó casi pistola en mano a que Google aceptara “voluntariamente” un acuerdo que implicaba un pago a los editores de diarios franceses de unos 60 millones de euros, a partir de la creación de un fondo para favorecer la transición digital de la prensa local y promover su innovación.

En Alemania, el parlamento (Bundestag) modificó la Ley de Derechos de Autor incorporando una serie de derechos a los editores de prensa (Leistungsschutzrecht für Presseverleger) los cuales permiten el cobro por los contenidos noticiosos de agregadores de noticias con un sistema del tipo opt in. Las citas, compuestas por palabras sueltas o extractos mínimos no necesitan contar con una licencia. La norma permite a los blogueros enlazar contenidos sin tener que obtener una licencia. No obstante que este derecho se incorporó a partir del cabildeo de la prensa alemana, los periódicos más importantes como Bild, Die Welt, Spiegel y Zeit han optado por continuar en Google News.

No obstante, el primer país europeo que arremetió contra los agregadores de noticias fue Bélgica, cuando Copiepresse (gestora de los derechos de editores belgas de prensa diaria) exigió ante los tribunales en el 2006 el retiro de sus contenidos de Google News y el pago de dos millones de euros diarios. En el 2012, la Corte de Apelaciones de Bruselas confirmando una serie de sentencias de instancias inferiores, obligó a Google a retirar de sus páginas y servicios los contenidos de diarios belgas. El conflicto se cerró, el mismo año, con un acuerdo en el que si bien Google no pagaba a los diarios, pero mejoraba las condiciones de sus servicios publicitarios.

Un ejemplo cercano, el caso de Brasil

En Brasil ocurrió también un caso similar al de Bélgica pero sin que la sangre llegara a los tribunales. Luego de dos años de intenso debate entre Google y la Asociación Nacional de Diarios (Associação Nacional de Jornais – ANJ), el gremio de la prensa recomendó a mediados del 2012 que sus asociados se retiraran de Google News. La ANJ representa los intereses de 154 periódicos con circulación conjunta de más del 90 por ciento del mercado de diarios brasileño. Los alegatos son los mismos casi si variantes. La ANJ considera que Google se apropia de sus contenidos lo que hace que los medios pierdan lectores y con ello dinero en publicidad. Por el contrario, Google cree que las versiones digitales de los diarios no tendrían tantas visitas de no ser por los redireccionados desde su servicio de agregación de noticias.

Luego del boicot la ANJ reveló que la acción había significado una caída de sólo el 5 en el tráfico de los sitios web de los afiliados que abandonaron Google News. Todo este problema se produjo a pesar que en el 2010, la ANJ y Google habían llegado a un acuerdo (Google faz acordo para exibir notícias) que implicaba nuevas reglas para la exposición de las noticias en la sección local de Google News.

El caso español un paso más que los demás

Como se desprende del texto del Proyecto que reproducimos en parte, nos encontramos ante el mayor paso para de una vez meterle diente a los ingresos generados por Google. De acuerdo con la propuesta, los agregadores de noticias tendrán que aceptar las tarifas por agregación que imponga la entidad de gestión correspondiente o caer en las garras de la regulación estatal en caso de no estar de acuerdo con ellas. No queda claro si a la luz de la legislación propuesta los blogs o páginas similares tendrán también derecho a recibir la bendita contraprestación, abriendo con ello la puerta para una madeja de compensaciones cruzadas de límites incalculables.

La justificación para el proyecto de regulación residiría en una supuesta asimetría entre Google y los proveedores de contenido noticioso. Según esta posición, si se permitiera la negociación individual, Google retiraría de su agregador a quienes intenten cobrar la tasa y dejaría a los que cedieran sus contenidos (es un decir) sin pago. 

¿Es razonable la medida?

Claramente no. En principio la propiedad intelectual surge como un mecanismo para superar una falla de mercado. Se sostiene que si el Estado no estableciera un monopolio sobre la creación (bien público y por lo tanto de uso no rival) se producirían menos bienes culturales que el óptimo socialmente requerido. Para paliar los efectos negativos de este monopolio legal se permiten una serie de usos autorizados que no pueden ser reprimidos por los titulares. Lo curioso en este caso es que se pretende imponer una carga por enlazar una noticia, cuando comúnmente las noticias del día no están protegidas por los derechos de autor. Algo así como que lo accesorio impone la suerte del principal. 

El aspecto claramente más cuestionable de la medida es la obligatoriedad de percibir la contraprestación por la agregación de contenidos propios incluso si la organización editorial estuviera dispuesta a renunciar a ella. De esta forma, cuando menos se estaría poniendo en entredicho las libertades de contratación y a la libre asociación pilares del Estado de Derecho. La razón para imponer tan cuestionable obligación es evidente. Un cártel sólo puede tener éxito si existe un mecanismo de represión creíble y efectivo para castigar a las firmas que deciden actuar al margen. Gracias al empujón del Estado este mecanismo de represión se eleva a sus cotas más altas. Es imposible renunciar al cártel aunque se quisiera hacerlo en un arrebato de cordura. El argumento respecto de la asimetría entre Google y la prensa para justificar la medida no puede ser tomado válidamente en cuenta, desde que relaciones diferenciales existen en casi todas las industrias y no por ello se justifica la intervención estatal y la obligatoriedad de determinado tipo de acuerdo y compensación, dejando de lado cualquier otro sistema al que podrían arribar las partes de forma libre y no coercitiva.

En el caso de los agregadores y la prensa, no estamos ante una falla de mercado que haya que reparar. Los agregadores no ponen en riesgo la posibilidad de que los editores de prensa pongan su propio contenido en Internet. Es decir, la oferta de las páginas de prensa no puede sustituirse por los agregadores. Como las páginas de prensa y los agregadores no habitan en el mismo mercado, la actividad de estos últimos no reduce el tráfico hacia los sitios web de las editoriales, por el contrario, lo aumenta.

Sin embargo, se suele sostener sin mayor sustento que Google News, o los agregadores en general, perjudican a la prensa al reducir el tráfico hacia sus páginas. Vimos como en Brasil, cuando la prensa se retiró masivamente de Google News se registró una menor audiencia a las páginas de los medios de comunicación y no al revés. Si está demostrado que los agregadores generan más tráfico, lo cual redunda en mayores ingresos por publicidad, la lógica nos dice que deberían ser los medios quienes debieran compensar a Google. No obstante, no es en el supuesto robo de tráfico donde vamos a encontrar el origen de esta discordia.

En el fondo, los medios de comunicación no pretenden dejar Google News, lo que anhelan es que Google siga enlazándolos y que además les pague una tasa por hacer una actividad que les beneficia. Es decir, al tiempo que son renuentes a renunciar al tráfico que Google News les genera, estiman conveniente que el gigante de Mountain View les pague con unos ingresos que el sistema de agregación de noticias no produce, pues como la propia empresa ha advertido hasta la saciedad, Google News no tiene publicidad y por lo tanto no percibe ingresos directos por la actividad. Los ingresos de Google provienen de un puñado de actividades relacionadas con la búsqueda, dinero que subvenciona a los demás servicios como el agregador de noticias. En realidad lo pareciera estar detrás de la Tasa Google es establecer una suerte de subsidio cruzado entre los ingresos que recibe Google por los servicios de búsqueda no regulados en el Proyecto para financiar directamente a la prensa en crisis. 

Otro aspecto no menor, es el daño que un proyecto como el español le hace a la innovación y a la competencia. Google News  fue desarrollado por Krishna Bharat después de los atentados del 11 de septiembre, cuando -según cuenta la leyenda- consideró que era muy complicado encontrar noticias actualizadas sobre los atentados. Hoy según la propia Google el servicio cuenta con más de 70 ediciones internacionales. Si la medida propuesta prosperara y se generalizara, se elevarían los costos de gran cantidad de pequeñas aplicaciones similares que hoy existen en la Red pero cuyos desarrolladores difícilmente podrían asumir los costos de los derechos que se les pretende imponer, de tal suerte que la posición de preeminencia de Google News se mantendría por muchos años haciendo casi imposible que se generara el proceso de destrucción creativa presagiado por Schumpeter.  

Si los diarios españoles salen de Google News y de los demás agregadores, se encarecerá un mecanismo para realizar búsquedas eficientes. La medida perjudicaría a los propios editores de diarios, así como también a los autores de las contribuciones -sobre todo a los independientes- que pierden presencia en la Red. Finalmente, como con los cárteles, el más perjudicado sería el consumidor que contará con una herramienta menos para acceder a las noticias del día.  

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