Mario Zúñiga Palomino
Publicado originalmente en El Cristal Roto (aquí)
El derecho de la libre competencia o “antitrust” me genera sentimientos encontrados. Es quizás la rama del derecho en la que más he disfrutado investigar, ejercer y enseñar. Al mismo tiempo, sin embargo, me genera grandes dudas. Tengo en primer lugar, dudas de que el control de fusiones o la persecución de “abusos de posición de dominio” contribuyan al bienestar social. En segundo lugar, cada vez leo más decisiones que en vez de remover barreras estratégicas a la libre competencia generadas por los propios competidores o de sancionar conductas que atentan directamente contra el proceso competitivo (cárteles) lo que hacen es afectar irrazonablemente los derechos de propiedad y la libre contratación y, por lo tanto, la innovación y la eficiencia en perjuicio de los consumidores.
Pero cuando se trata de las decisiones de la Comisión Europea, mi escepticismo se torna en un asombro digno de ciencia ficción (o quizás en risas dignas de una comedia). Desde obligar a Coca Cola a compartir sus refrigeradoras en bodegas y supermercados con otras marcas de gaseosa, hasta considerar a Google un “monopolio” en el mercado de búsquedas en internet. El antitrust europeo parece ignorar metodologías al momento de definir mercados relevantes y posiciones dominantes; parece buscar proteger a los competidores antes que a la competencia; parece buscar proteger la “competencia en igualdad de condiciones” antes que permitir que predominen los más eficientes y competitivos(1).
Quizás la máxima expresión de lo extravagantes e inútiles que pueden llegar a ser las decisiones de la Comisión Europea en materia de competencia la constituye la larga guerra declarada por dicho organismo a Microsoft. Esta “guerra” comprende en realidad muchos casos distintos y diversos procedimientos administrativos, algunos de los cuales terminaron con una sanción y otros con conciliaciones que imponían ciertas obligaciones a la empresa fundada por Bill Gates. Pero dos de los casos que más me llaman la atención son los relativos al Windows Media Player (reproductor de archivos digitales de música y video, en los sucesivo WMP) y al Internet Explorer (explorador de Internet, en lo sucesivo IE).
Según la comisión europea, el sistema operativo Windows (básicamente, un programa que permite que todos los otros programas instalados en una computadora funcionen) producido por Microsoft es una “facilidad esencial”. Eso quiere decir que toda empresa que produzca software tiene que “pasar” por el Windows para poder llegar a sus potenciales consumidores, porque la gran mayoría de usuarios de computadoras en el mundo usa ese sistema operativo (aun hoy en día, algo que la verdad no me explico si se compara el Windows con los bajos costos del Linux y los más caros pero superiores sistemas operativos de Mac). En otras palabras, cualquier empresa de software “necesita” acceso a Windows para poder entrar al mercado de software para computadoras. Esa situación le concedería a Microsoft un considerable nivel de poder de mercado, es decir, en términos de las leyes de libre competencia, una “posición de dominio”.
Ello implica que la negativa de acceso a dicha plataforma sería un abuso de posición de dominio pues impediría la competencia en el mercado de programas y aplicaciones, en el que Microsoft también participa.
Pues bien, en marzo de 2004 Microsoft fue condenada a pagar una multa de nada menos que US$ 648 millones (récord para ese entonces) por “abusar de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos”. Aunque tengo serias dudas de que incluso una cuota de mercado tan alta (siempre superior al 80% sumando las distintas versiones de Windows) conceda a Microsoft una real posición de dominio, dadas las características del mercado de sistemas operativos (barreras de acceso relativamente bajas, constante innovación, posibilidad de cambiar de sistemas operativos, entre otros), asumamos, a efectos del presente comentario que el sistema Windows es, en efecto, una “facilidad esencial” que otorga a Microsoft posición de dominio en el mercado(2).
Una de las conductas involucradas en la denuncia era el supuesto bloqueo, valiéndose de dicha posición de dominio, del acceso de otros reproductores de música y video, con la finalidad de favorecer a su propio reproductor, el WMP. Si uno no conoce el caso se pregunta, en este punto ¿cómo bloqueó Microsoft dicho acceso? ¿Negó a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de los programas y Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de otros programas? No, simplemente lo que hizo fue “atar” el WMP a su sistema operativo, dado que la compra de dicho sistema incluía ya el WMP y lo instalaba por default. Ello, sin embargo, no impedía que el usuario instalara otros programas (recuerdo en la época usar el WinAmp y el Real Media Player). Pero, entonces, ¿eran estos programas demasiado caros o difíciles de encontrar? No, a sólo una búsqueda y un “click” el usuario tenía muchos reproductores gratuitos a la mano. ¿Cómo afectaba entonces al consumidor el hecho de que el WMP viniera incluido en el Windows? De ninguna manera (a menos que se quiera alegar que en este caso el tiempo perdido en buscar e instalar un programa alternativo es relevante).
Lo más curioso, quizás, de este extremo del caso es el remedio planteado por la Comisión Europea. Se ordenó a Microsoft vender una versión de Windows XP sin WMP. Cuando la empresa sacó al mercado dicha versión, nombrándola “Windows XP Reduced Media Edition” (Windows XP versión reducida sin reproductor de medios”, dicho organismo se opuso a ese nombre porque “daba la idea de un producto inferior”. ¡Pero en efecto era un producto inferior!
Posteriormente, en 2009, la Comisión envió a Microsoft una “Declaración de Objeciones” al conocer que vendería su última versión de Windows (para ese entonces el Windows 7E) “atado” a su programa para navegar en Internet, el IE, ya que ello, “daña la competencia entre exploradores de Internet, desincentiva la innovación y el último término reduce las opciones del consumidor”.
¿Es en serio? Nuevamente acá cualquiera que no conoce el caso se pregunta: negó Microsoft a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de otros exploradores con Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de esos otros exploradores? ¿Son estos otros exploradores de Internet demasiado caros o difíciles de encontrar? ¿No son competidores accesibles, de prestaciones razonablemente similares y, una vez más, gratuitos, Opera, Google Chrome, Safari o Firefox? Firefox, por cierto, tenía en ese momento ya una cuota de mercado de 37%. ¿Es que entonces considera la Comisión Europea que sus ciudadanos son incapaces de buscar y descargar otro explorador de Internet? En ese entonces, Microsoft obedeció las indicaciones de la Comisión y separó el Windows 7E del IE, acordándose que al instalarse el sistema se ofreciera al consumidor, mediante una pantalla de opciones, instalar distintos exploradores (Browser Choice Screen). La decisión no tenía ningún sentido en ese entonces, y menos lo tiene hoy, en un escenario en el que IE es ampliamente superado por rivales como Google Chrome o Firefox, y en el que cada vez más gente utiliza internet desde sus smartphones. Yo la verdad, las pocas veces que he utilizado IE ha sido para descargar otro explorador, la primera vez que utilizaba una PC.
Sin embargo, Microsoft se “olvidó” de incluir esa opción en el proceso de instalación de su nueva versión del Windows, el 7SP, razón por la cual la Comisión le inició un nuevo procedimiento. Es obvio que la empresa debió seguir el mandato de la Comisión, incluso cuando este no tiene mucho sustento lógico ni económico. Sin embargo, ¿no debería la Comisión Europea priorizar sus recursos en investigar casos que realmente afecten a sus consumidores?
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(1) De hecho, el Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea no tiene como objetivo explícito la consecución de la eficiencia económica sino más bien la “integración de los mercados de sus países miembros”. Nuestro comentario, sin embargo, apunta, al que creemos sería el objetivo ideal, el funcionamiento eficiente del mercado que en último término beneficia a la sociedad en su conjunto.
(2) Bajo esta premisa, quizás otras de las conductas imputadas a Microsoft sí constituirían un abuso de posición de dominio (o por lo menos constituirían un caso creíble de abuso de posición de dominio).