La inconstitucionalidad de la prohibición de publicación de encuestas

Carolina Salinas

 «A popular Government without popular information or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farceor a Tragedy or perhaps both. Knowledge will forevergovern ignorance, and a people who mean to be theirown Governors, must arm themselves with the powerknowledge gives.»

«Un gobierno popular sin información popular o los medios para adquirirla, no es sino un prólogo a una farsa o una tragedia o quizás ambos. El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia, y un pueblo que aspira a ser su propio gobernante debe armarse del poder que otorga el conocimiento.»

James Madison.

Durante el presente proceso electoral en sus dos etapas los usuarios de Internet hemos visto aparecer encuestas electorales sobre la intención de voto en todas las redes sociales, incluso durante la etapa en la que está prohibida su publicación. Cada vez que un usuario publicaba una encuesta en su perfil aparecía una avalancha de comentarios en su publicación: “no hagan caso, la encuesta es falsa” o “te van a multar”. Todo ello llevó a que muy pocos estuvieran seguros de las preferencias del electorado desde la fecha de la prohibición hasta el avance de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Este caótico escenario electoral es consecuencia directa de la prohibición contenida en el artículo 191° de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), cuyo texto establece lo siguiente:

La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los mediosde comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor”

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) justifica esta prohibición en la protección de la libre formación del voto, así como el mantenimiento del orden público. En el Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. No. 002-2001-AI) seguido ante el Tribunal Constitucional contra el segundo párrafo del artículo 191 de la LOE, el representante legal de los intereses del Congreso sostuvo que la limitación legal impuesta era razonable y proporcional, que se justificaba en la finalidad de preservar fines constitucionales como la seguridad nacional.

No compartimos esta posición. No creemos que exista una justificación válida para restringir los derechos constitucionales a las libertades de expresión e información de los ciudadanos.

La Constitución en su artículo 2, enumera los derechos que tiene toda persona, dentro de los cuales se encuentra el derecho , «(…) a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sinprevia autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

En concordancia con lo anterior, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todo individuo “(…) a la libertad de opinión y de expresión; estederecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,por cualquier medio de expresión.

Ambas normas son claras, reconocen y garantizan el derecho de todo ciudadano a recibir información y de difundirla sin limitación. En consecuencia, una restricción a esta garantía contenida en una ley es, a todas luces, inconstitucional.

Como ciudadana consciente de la importancia de elegir a nuestro Presidente y a nuestros representantes, me preocupan las razones por las cuales el Estado adopta una posición paternalista para “protegernos” de la influencia «maligna» de las encuestas de ultimo turno. Estimo que por el contrario, tenemos derecho a saber quien va primero en las tendencias y a informarnos de la variación en la intención de voto y a difundir y comentar libremente estos resultados. No hay argumento que soporte la restricción a la libertad de información en un país democrático: no me protege, no me beneficia y no me ayuda a emitir un voto con información actualizada y útil. Por el contrario, el “coma electoral forzado” que pretenden las normas electorales, únicamente genera un mercado negro de encuestas que no hace más que confundir y crear desconcierto en los electores.

Asimismo, la supuesta “necesidad” de asegurar la seguridad nacional, obedece únicamente a la exigencia de una legalidad para restringir la libre expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso La última tentación de Cristo (Sentencia de 5 de febrero de 2001) estableció que, “(…) la libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”, por lo tanto, su restricción ex ante es abiertamente inconstitucional.

Además, en el pronunciamiento citado la Corte Interamericana señaló “que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”

En conclusión, siendo la única excepción a la prohibición de censura previa el caso de espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y adolescencia, la prohibición a la publicación de encuestas una semana antes de las elecciones, contenida en el artículo 191° de la LOE vulnera la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No siendo suficiente, el JNE señaló en días pasados (aquí) que la restricción señalada en la LOE también opera para quienes difundan encuestas en redes sociales. En efecto, se ha manifestado que se sancionará a aquellas personas que publiquen en Facebook, Twitter o en otra red social encuestas electorales. Para el JNE, cuando el artículo 191° de la LEO se refiere a un medio de comunicación, debe interpretarse que incluye a las redes sociales.

Veamos. En su acepción general, un medio de comunicación es una herramienta para que dos o más personas se comuniquen; habrá un interlocutor, un receptor y un mensaje. Por ejemplo, el teléfono es un medio de comunicación pero restringido a las personas que participan de la llamada. Un periódico, la radio o la televisión son medios de comunicación denominados masivos, pues la información difundida llega a un número mayor de personas.

También existe la diferencia entre un medio de comunicación privado y un medio de comunicación público. En este caso no sólo es importante la cantidad de personas a la que le llega el mensaje sino también la intención con la que el interlocutor lo comunica. Desde mi punto de vista, esta diferencia permite entender la diferencia entre el “medio de comunicación” regulado en la norma y las redes sociales.

Si leemos literalmente la prohibición contendida en la LOE, podríamos llegar al absurdo de concluir que el JNE debería multar a las personas que conversan sobre el posible resultado de las elecciones, dado que, en puridad están utilizando un canal de comunicación –el habla– para difundir una encuesta electoral.

Así las cosas, la lógica nos lleva a concluir que por “medio de comunicación” debemos entender a aquellos de carácter masivo, dejando de lado a las redes sociales.

El primer argumento para ello es que la LOE se publicó originalmente en el año 1997, cuando no existían redes sociales y el Internet se encontraba en un estadío incipiente. En consecuencia, el legislador no pudo regular algo que no existía. En un mundo sin Facebook o Twitter. Entendemos que la prohibición está dirigida a las personas cuyo objeto social es la transmisión de noticias o información con un alcance masivo, llámese periódicos, canales de televisión y radio, cuyas transmisiones son realizadas de manera profesional y con fines comerciales, más no incluye quienes son usuarias de una red social.

El segundo argumento, es que no podemos dar el mismo tratamiento a una empresa especialista en brindar servicios de información y a un usuario –persona natural– titular de una cuenta de Twitter o Facebook. La razón es evidente, no se puede equiparar el impacto que puede tener un periódico, la radio o la televisión con la influencia generada por una persona natural que pública información en su red social. En consecuencia, no se puede entender como “medio de comunicación” a una red social, no al menos dentro de los alcances de la LOE.

Ahora bien, para expandir la prohibición de publicar encuestas a las personas naturales usuarias de una red social, el JNE se vale de la analogía. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia” (1). Así, el supuesto de hecho que es la prohibición para los medios de comunicación masivos “clásicos” se aplica por analogía a las personas naturales que mantienen una cuenta en una red social.

El problema con esta interpretación es que se topa con el principio general recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, en virtud del cual se prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restrinjan derechos. En este caso, aún en el supuesto que el artículo en discusión no fuera inconstitucional, tampoco podría aplicarse la prohibición a los usuarios de las redes sociales.

Dado lo confusa que resulta la prohibición, considero que ésta ha perdido su carácter obligatorio por vulnerar el principio de legalidad que deben tener las normas de nuestro ordenamiento legal. Este razonamiento ya fue utilizado por el Tribunal Constitucional en el Caso Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, que declaró inconstitucional la segunda parte del artículo 191° de la LOE. Así, el Tribunal señaló lo siguiente:

«(…) frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, el Tribunal Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe respetar toda norma, bajo pena de perder su carácter obligatorio. Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidadde que la norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables. Más aún, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad de expresión y de información, considera este Tribunal que la ley restrictiva debe expresarse con claridad y precisión especiales, lo cual supone una redacción concordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los ciudadanos a fin de ser cumplida por éstos. En este sentido sentenció la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Conally vs. General Cons. La Corte señaló que: «Una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lomás esencial del Principio de Legalidad». La Corte Norteamericana explica que una ley confusa opoco clara puede inducir a los particulares a no ejercersus derechos a expresarse, y también se presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades ofuncionarios que actúan según su propia interpretación.»

Finalmente, mención aparte merece el innegable hecho que resulta imposible impedir a los ciudadanos que se informen sobre las encuestas. La prohibición es exigible únicamente a los medios de comunicación peruanos y en un mundo globalizado, el voto informado – de aquellos que tienen acceso a Internet – se hace con la información disponible en los medios de comunicación extranjeros con presencia en Internet, lo cual convierte a la norma en cuestión no sólo en inconstitucional sino también en obsoleta.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. P. 289.

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La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones


En los últimos días el Jurado Nacional de Elecciones ha aparecido en varios medios anunciando la prohibición de difundir encuestas durante esta semana. En especial, señalando que se aplicarán multas de hasta S/. 360 mil soles a quienes difundan las encuestas, incluso a través de Internet. Pero, ¿de verdad pueden multar a los internautas? Yo tengo mis dudas.

El artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones prohibe la publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación desde el domingo anterior al día de las elecciones. Originalmente, este artículo prohibía la difusión de encuestas desde quince días antes de las elecciones. De cara a las elecciones del 2001 —tras la nefasta experiencia de las elecciones del año 2000— el Congreso decidió reducir el plazo de quince (15) días al domingo anterior a las elecciones y le añadió un párrafo que prohibía que se difundan encuestas a boca de urna el mismo día de la elección y antes del conteo rápido de la ONPE. En el año 2001, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la parte del artículo que prohibía difundir encuestas a boca de urna con lo que el artículo quedó más o menos así:

Artículo 191.— La publicación o difusión de las encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones.

El día de la elección sólo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusión del primer conteo rápido que efectúe la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijará el Jurado Nacional de Elecciones; lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral

Hasta aquí queda claro que quien publique o difunda a través de un medio de comunicación encuestas o proyecciones estará incumpliendo esta norma. Ahora, ¿qué pasa si estas encuestas se difunden por Internet? Analizando la constitucionalidad del segundo párrafo de esta norma —que prohibía difundir encuestas a boca de urna durante determinada franja horaria— el TC se refirió a esta problemática:

Aunque resulte obvio señalarlo, esta prohibición se circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la información de proyecciones difundidas por dichos medios podrá ser obtenida a través del «internet» o de televisión por cable; de este modo, la prohibición establecida por la norma impugnada, tendría como resultado que determinado sector de la población —el minoritario— pueda acceder a estos medios, aún privilegiados, y el otro —el mayoritario— que no pueda efectuarlo. (…) Planteado en estos términos, el problema constitucional consiste en que el acceso a la información mencionada (el derecho a la información) se ve condicionado por el acceso (o no) a determinados medios de comunicación (Internet y televisión por cable), lo cual, a su vez, estará supeditado a las condiciones económicas y culturales de cada persona.

Para el TC, las encuestas eran un medio tan importante de pensamiento e información para la sociedad como todo que su prohibición solo podía ampararse en un interés superior. En el caso que analizó, determinó que la salvaguarda del orden público, de la confiabilidad de los resultados y de la credibilidad de la ONPE no eran excusa suficiente como para prohibir la difusión de encuestas a boca de urna hasta las 22 horas. En otras palabras, el impacto que la difusión de encuestas tendría en el orden público no justificaba el impacto que la prohibición tenía en la formación de la opinión pública.

Hoy sucede lo mismo. El impacto que tendría la difusión de encuestas una semana antes de elecciones sería mínimo respecto del orden público. Porque la eficacia de la norma en el entorno actual es relativa. Los ciudadanos con acceso a Internet van a poder conocer y difundir los resultados de las encuestas que se publiquen online. Quienes no tengan acceso directo a eso solo serán confundidos por rumores y falsas encuestas, quedando en un estado de indefensión mayor. Finalmente, como señala el TC, la norma no cumple con sus fines porque solo termina discriminando el acceso a la información en función de poder adquisitivo y sometiendo a estos sectores a la ignorancia.

¿Y qué pasa con quienes publican el contenido?

Aquí tiene que tenerse en cuenta que todo hecho o publicación que produzca efectos o sea accesible en Perú le da competencia a la jurisdicción nacional. El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado en su Reglamento de Propaganda Electoral que los medios de comunicación social:

Son las instituciones públicas y privadas que brindan información a través de la prensa, la radio, la televisión, así como las redes sociales y demás servicios existentes en Internet.

Considero que esta definición debe de leerse en su contexto y no puede aplicarse directamente a nuestro caso. En un reglamento sobre propaganda, hace sentido que se considere como equivalentes a la propaganda electoral difundida a través de televisión que a la difundida a través de una red social. Pero cuando el artículo 191 habla de usar un medio de comunicación para difundir una encuesta está pensando en el impacto que la comunicación puede tener. Así, es distinto que El Comercio difunda una encuesta a través de su cuenta de Twitter a que yo lo haga a través de mi cuenta de Facebook. En el primer caso, hay indudablemente un ejercicio de comunicación pública por parte de un medio reconocido. En el segundo ejemplo, la publicación de una encuesta en mi Muro es similar a enviarle un correo a mis amigos o colocar un aviso en la pizarra de la oficina. No se trata del número de followers ni amigos en Facebook, se trata de que quien difunde es periódico con relativa credibilidad versus un ciudadano común y corriente.

Por tanto, sí, el Jurado Nacional de Elecciones podría intentar sancionar al Encuestador Enmascarado pero tendrá que tener en cuenta que: (i) se trata de un blog anónimo, así que no sabría contra quién abrir procedimiento; (ii) está alojado para efectos legales en los servidores de Google en Mountain View, California, con lo que su actividad podría ser 100% legal, como la de Reuters. También podría intentar hacer algo contra quien lo difunde por Facebook pero, en este caso y por lo arriba señalado, sus argumentos parecen bien débiles. No nos dejemos asustar.

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¿Es Internet un medio de comunicación social? de Antonio Rodriguez Lobatón

¿Que dicen nuestros candidatos sobre tecnología?

En la lista de posts pendientes veo uno de Antonio Rodriguez donde pretende dar una cobertura más amplia de las propuestas de tecnología en la campaña electoral peruana. Sin embargo vale mencionar la iniciada por Erick Iriarte en la que el elemento medular es la tecnología. Erick es abogado y lleva buen tiempo ligado al mundo de la tecnología. La experiencia de Iriarte en el terreno de las políticas públicas contribuye a que haya logrado delinear una interesante propuesta que se articula sobre cuatro líneas de trabajo:

Línea 1: #internetparatodos – #bandaancha #privacidad #industriadecontenidos #accesibilidad #neutralidad #usabilidad #egov #e-waste #tic4d

Línea 2: #industriasculturales – #musica #cineperuano #software #juegos #folklore #acceso #derechosdeautor #sociedadesdegestion #video #papel

Línea 3: #medioambiente – #e-waste #reciclaje #especiesprotegidas #areasprotegidas #calidaddevida #cambioclimatico #ticsverdes

Línea 4: #patrimoniocultural – #areasprotegidas #industriacultural #patrimonioinmaterial #cocinaperuana #marinera #tondero #folklore

Llaman en particular mi atención las dos primeras.

La primera porque es necesario que desde el Congreso se siga desarrollando incentivos para la constitución de industrias sólidas de contenidos basadas en un adecuado equilibrio entre la protección y el acceso razonable. Para ello es necesario garantizar un acceso igualitario a Internet, esta nueva plataforma que nos sigue sorprendiendo por su potencialidad para la difusión del conocimiento. Sin embargo, Internet no es la panacea ya que hay muchas conductas que se generan en ella que requieren ser reguladas de manera razonable y con una clara comprensión del fenómeno tecnológico que está detrás. Por ejemplo, la privacidad de los usuarios.

La segunda línea de trabajo se vincula a un tema que me apasiona y es la propiedad intelectual, la tecnología y las industrias de contenidos. No tiene sentido que sigamos firmando tratados de libre comercio importando normativa dirigida a proteger propiedad intelectual extranjera. Es necesario que nos convirtamos en un país productor y creador de contenidos y dejar de ser un pasivo consumidor de los mismos. Creemos más propietarios de propiedad intelectual. Es necesario que los peruanos innovemos pero de manera responsable y respaldados por una regulación razonable y sobre todo PROMOTORA de la actividad creativa.

No es novedad que las industrias culturales y del entretenimiento en países como Estados Unidos constituyen un importante aporte al PBI. No vayamos tan lejos y veamos el caso colombiano. Pensemos en la cantidad de música colombiana que consumimos en el Perú, ya sea a través de la radio, en fiestas, bares, restaurantes y discotecas. Sin duda mucho más que la peruana. Recuerdo que a mediados de los noventas Shakira hacía sus pininos, Aterciopelados aparecía en el ranking de MTV y Carlos Vives lanzaba la «Gota Fría» estilizando y exportando el vallenato a nivel regional. Por ahí se hablaba lejanamente de la movida musical colombiana. ¿Quien hablaba de novelas, miniseries, cine y teatro colombiano por la misma época? Hoy tenemos a «Betty La Fea» traducida a miles de idiomas, novelas y miniseries colombianas que inundan nuestras pantallas y un festival latinoamericano de teatro que se ha colocado en uno de los más importantes de la región y tiene como sede la ciudad de Bogotá. Si bien son solo ejemplos, forman parte de una política integral que involucra a los privados y al Estado. Por lo tanto, es cuestión de abrir un poco más la mente y ver en la cultura y el entretenimiento un eje de desarrollo para el país, formalizar y desarrollar una industria que aporte al PBI y nos beneficie a todos.

Ayer Augusto Townsend Klinge de «El Comercio» comentaba en Facebook: «Amigos, esta vez no comentaré un artículo periodístico sino un aviso que ha salido hoy en varios diarios. Se trata del Manifiesto por la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, que pone sobre el tapete la necesidad de tener, como país, una política de incentivo a la investigación y el desarrollo«. Hoy leo el excelente artículo de Oppenheimer sobre el desafío peruano publicado en el diario «El País» donde el analista indica «La economía de Perú creció un 8,8% en 2010, y tuvo una inflación inferior al 2%» (…) «Pero lo cierto es que Perú todavía no ha salido del pozo» (…) «El crecimiento de Perú no será duradero si el país no toma medidas para mejorar sus niveles de educación, tecnología e infraestructura, para ser más competitivo a nivel mundial«. Nada tan cierto e importante como para que sea tomado en cuenta por nuestros candidatos.