De la Ley Seca a la ley hueca o (lo que es lo mismo) de Atlantic City al file sharing

Que el campo de las nuevas tecnologías es cruento y desalmado, lo atestigua  este blog. En varias páginas hemos dado cuenta de los diversos enfrentamientos ocurridos, desde el compilador Un mundo en guerra, un resumen de las luchas que en este mundo han sido; pasamos por los enfrentamientos de la maquinaria Microsoft (Microsoft y la UE: la guerra continúa), como también el crecimiento del nuevo imperio (Google Chrome y las Browser Wars), pronto estos muchachos (Microsoft y Google) nos ofrecerán una versión moderna de Hatfields y McCoys; para terminar, reseñamos el primer parte de guerra de las mobile wars (Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado).

Intellectual Property and Copyright Wars

No cabe duda que la más cruenta de todas estas guerras es la que libran desde hace más de una década los regulares de la industria del copyright contra una enorme masa de ciudadanos anónimos (que no Anonymous) convertidos sin querer en un enorme ejército de resistencia (Intellectual Property and Copyright Wars). A pesar de los recursos que ha insumido y de las muchas divisiones que ha metido en combate, la  industria del copyright no parece estar ganando la guerra.

Este trance pesimista para la industria del copyright es visible sobre todo en el sector del frente más encarnizado: el peer-to-peer. La industria, auxiliada por algunos de los poderes del Estado, ha reforzado considerablemente sus fronteras e incluso envió al paredón judicial a decenas de miles de individuos acusados de compartir archivos.

Sin embargo, ni el endurecimiento de las leyes del copyright, ni las miles de demandas judiciales contra los ciudadanos que las infringen, han logrado disminuir el peer to peer, que continua floreciendo hasta niveles nunca vistos.

Varias razones parecen explicar el fracaso de la industria del copyright en esta guerra. Una, es que el régimen actual de los derechos de autor, a la vez que ha fortalecido la protección de los titulares del copyright, genera una resistencia feroz que se materializa en la forma de desobediencia civil, tal como ocurrió en los Estados Unidos con la Ley Seca.

Lecciones de la Ley Seca

Esta es la posición que nos presenta Donald P. Harris en un artículo (The New Prohibition: A Look at the Copyright Wars Through the Lens of Alcohol Prohibition) que aparecerá proximamente en University of Tennessee Law Review. La masiva compartición de archivos no se detiene, porque los consumidores no sienten la obligación moral de respetar las leyes de derechos de autor. Los valores normativos de los usuarios en materia de protección de derechos de autor no se corresponde con los de la industria. Es esta asimetría, la que está en el centro de la desobediencia civil de los consumidores. Un mayor endurecimiento de las leyes de derechos de autor (como exige la industria, Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?) parece que es ineficaz.

La prohibición del alcohol en los Estados Unidos entre 1920 y 1933 es un ejemplo histórico de los peligros de tratar de hacer cumplir una política pública que es incompatible con los valores sociales. La prohibición del alcohol fracasó porque los ciudadanos anularon los efectos de la ley a través de la desobediencia civil generalizada. La historia de la Ley Seca nos enseña que es imposible restringir las normas sociales que constituyen un comportamiento generalizado y socialmente aceptado. Esto es consistente con la teoría del cumplimiento, que postula que el acatamiento de las leyes se producirá sólo cuando la sociedad cree que son justas o legítimas.

La prohibición en los los Estados Unidos se impuso por la acción del llamado Movimiento por la Templanza (Temperance movement). Varios predicadores vinculaban la venta y el consumo de alcohol con un clima general de decadencia y con otros vicios morales como la prostitución. Se decía que el consumo de alcohol provocaba pobreza, enfermedades, demencia y delincuencia.

Luego de la aprobación de la llamada La Ley Seca (la Volstead Act) no se prohibió el consumo de alcohol, pero se hizo muy difícil su adquisición en la medida que se prohibía su manufactura, venta y transporte. No obstante, las bebidas alcohólicas continuaron siendo producidas de forma clandestina e importadas clandestinamente, provocando un auge sin precedentes del crimen organizado.

Este panorama se retrata magníficamente en la serie de HBO, Boardwalk Empire, que presenta el tránsito de como, gracias a la prohibición, un pendenciero de poca monta enquistado en el poder municipal de la ciudad de Atlantic City (Enoch Thompson, basado en la figura de Enoch Johnson un influyente político de la ciudad entre 1911 y 1941) se convirtió en un poderoso mafioso de alcance nacional. Amén de otros problemas como las porquerías que tenían que tomar los parroquianos con consecuencias nefastas para su salud o el enorme gasto que irrogó a los contribuyentes todo el despliegue policial para asegurar el cumplimiento de una ley, que no sirvió para nada.

El artículo de Harris plantea la modificación del actual sistema de intercambio de archivos, permitiendo ciertos usos a los ciudadanos, hoy reprimidos. Esta propuesta sintoniza con las costumbres de los internautas, mientras que los temores de que ello se traduzca en el fin de los derechos de autor parece ser una posición exagerada.

Posición interesante para discutirla tomando un trago.

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan

Agradecemos este excelente post invitado de Teri Karobonik. Tuve la oportunidad de conocer a Teri durante mi paso por el Electronic Frontier Foundation (EFF) el año pasado donde aprendí mucho de su interés por la regulación del Internet. Teri es una estudiante de tercer año en la Universidad de Santa Clara en California, una de las universidades en Estados Unidos con la mejor reputación en la especialidad de propiedad intelectual. Sus intereses se centran en el estudio de las leyes de copyright, derecho de Internet y derecho de la privacidad. En esta oportunidad nos comenta una reciente decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el reestablecimiento del plazo de protección del copyright para obras caídas en dominio público a propósito del caso Golan v. Holder. Para mayor información pueden seguirla en Twitter en @terikarobonik

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan
Por Teri Karobonik.

¿Que tan estable o permanente es el dominio público? Al menos en Estados Unidos la respuesta es “no muy estable o permanente”. El pasado 18 de enero, en una decision de 6 votos a favor y dos en contra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad del reestablecimiento del plazo de protección exclusivo del copyright a obras caídas en el dominio público en el caso Golan v Holder.

El reestablecimiento de la vigencia del copyright es un subproducto de la sección §514 de las Ronda de Negociaciones de Uruguay (URAA), que requiere a los Estados miembros de la Convención de Berna conceder la protección de copyright a las obras aún protegidas en su país de origen, pero no protegidas en el Estado miembro. Estados Unidos al implementar dicha disposición dispuso que el copyright se restablece si la obra se encuentra aún protegida en su país de origen pero no en Estados Unidos y si ocurre por lo menos alguna de las siguientes situaciones: (1) Estados Unidos no protegió la obra de dicho país al momento de su publicación, (2) se trata de un fonograma fijado antes de 1972 ó (3) la obra no cumplió con las formalidades estatutarias del copyright.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada por un grupo de directores musicales, sinfónicas y otros artistas que recurrían a obras del domino público a fin de poder ejecutarlas y difundirlas al público a un costo razonable. Para muchas organizaciones la implementación de URAA §514 en relación al “pago de una regalía razonable” para este tipo de obras las encarece de tal manera que su uso termina siendo prohibitivo.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada sobre la base de dos argumentos: (i) la ley violaría el Artículo I, Sección Octava, Cláusula Octava de la Constitución de los Estados Unidos que otorga autoridad al Congreso para “promover el progreso de la ciencia y artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”, conocida como la cláusula de copyright y (ii) la ley violaría la Primera Enmienda (que protege fundamentalmente el derecho a la libertad de expresión).

La cláusula de copyright

En la decisión bajo análisis, la Corte ha encontrado que la cláusula de copyright no ha sido violada al remover obras del dominio público. Este pronunciamiento se basó en gran medida una decisión anterior y controvertida respecto del caso  Eldred v. Ashcroft que estableció que el período de protección de copyright se encuentra suficientemente limitado siempre y cuando tenga un término. Justice Ginsburg sostuvo que el plazo de protección de obras cuyo copyright se ha reestablecido eventualmente expirará, por lo tanto encajan dentro de la referida estructura pese a haber sido retirados del dominio público.

Ginsburg también citó diversas situaciones anteriores donde el Congreso reestableció el copyright de obras caídas en dominio público. Sin embargo muchos de los supuestos citados por Ginsburg fueron leyes aprobadas luego de las mas importantes guerras mundiales y otras tragedias que hacían peligroso ó imposible cumplir con las formalidades estatutarias exigidas en ese momento por las leyes de copyright.

Otra parte de la cláusula de copyright se centra en la idea de que el copyright debe promover el progreso de la ciencia. Como en el caso Eldred, donde la corte encontró que incentivar la diseminación de obras cumple con dicho objetivo y que ésta cláusula en particular no se limita a acciones que fomentan la creación de nuevas obras.

La Primera Enmienda

La corte encontró que el caso no violó la Primera Enmienda. A pesar de que el copyright inherentemente restringe la libertad de expresión, la corte indicó que existen suficientes salvaguardas que impiden que ello ocurra como las disposiciones relativas al “fair use” y la dicotomía idea-expresión. Más aún, el Congreso facilitó la transición a las disposiciones del Convenio de Berna para aquellas personas que habían venido utilizando obras en dominio público.

Mi opinión

A pesar de que ésta decisión es desacertada, concuerda de manera directa con la opinión de Ginsburg en el caso Eldred. Pese a ello me interesa destacar en particular dos puntos. En primer lugar, el riesgo de enfrentarnos a un período eterno de protección exclusiva del copyright es real luego de esta decisión. De acuerdo al caso Golan, el Congreso podrá legislar sobre el retiro de obras del dominio público y otorgar a dichas obras un plazo de protección infinito si consideran que ello incrementará su distribución al público. Cómo acertadamente indica el voto en discordia, es el tipo de jurisprudencia que se remonta a la justificación de dar a las empresas papeleras el derecho exclusivo y permanente sobre las obras antes de la aprobación del Estatuto de la Reina Ana en la antigua Inglaterra.

En segundo lugar es preocupante que las cortes ignoren el dominio público. Recuerdo cuando aún estaba en la escuela y estudié redacción creativa, que nuestros profesores constantemente resaltaban que la creatividad no florece en el aislamiento o reclusión del autor sino que es necesario que éste se nutra del mundo que lo rodea, de la interacción con el resto de la sociedad. Reduciendo el dominio público incrementamos el riesgo para artistas que desean expandir el pasado artístico y así construir un nuevo y creativo futuro. Las salvaguardas anotadas por Ginsburg, tales como el “fair use” o la dicotomía idea-expresión, sólo entran a discutirse una vez iniciado el litigio. En la mayoría de casos será necesario incurrir en onerosos hallazgos antes que la defensa siquiera pueda desplegarse. Muchas organizaciones y creadores no pueden asumir la expansión del dominio público o incluso la creación de obras que puedan ser equiparadas a aquellas cuyo plazo de protección exclusiva ha sido reestablecido. Y renunciamos a todo esto, no para que los autores se beneficien pero si para que su eventual larga descendencia (ó quizás alguna empresa de licenciamiento de derechos) pueda hacer dinero en nombre de las “relaciones internacionales”.

La corte en el caso Golan ha dañado permanentemente el copyright estadounidense, y sólo nos queda esperar que el Congreso no explote sus expandidas atribuciones para hacer nuestro sistema de copyright más disfuncional aún que en los últimos años.

Si usted está interesando en mayor información sobre este tema le recomiendo los siguiente posts:

  • Comentarios de Tyler Ochoa sobre el caso Golan (aquí).
  • Una visión europea del caso Golan por Eleonora Rosati en el blog 1709 (aquí).

Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?

Esta semana el mundo gritó a voz en cuello NO A LA SOPA y NO A LA PIPA, proyectos de ley en el Congreso de Estados Unidos que buscan combatir la denominada piratería digital poniéndo en riesgo principios democráticos básicos como la libertad de expresión y el debido proceso. Más allá de la crítica, nos preguntamos ¿qué propuestas planteamos quienes nos oponemos radicalmente a ambas normas? he oído poco pero a eso debemos abocarnos. En la actualidad debe sin duda existir un mecanismo que permita tutelar los derechos de aquellos que no están de acuerdo con la difusión no autorizada de sus obras en la red así como equilibrarlos frente al acceso y la no censura de contenidos. Ello, en concordancia con los principios básicos de protección del derecho de autor que han sido adoptados por la mayoría de países del mundo a través de tratados internacionales como el Convenio de Berna y de otros convenios de derechos fundamentales.

El estándar anterior de SOPA y PIPA ha sido la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). La sección de la DMCA que regula la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP) es 100% “Made in USA” ya que nunca estuvo contemplada como parte de los Tratados Internet de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y ha sido incluida en la mayoría de acuerdos de libre comercio que Estados Unidos ha celebrado con diversos Estados como Perú, Chile, Singapur, Australia, entre otras (en el Perú aún no la hemos implementado en legislación concreta y el plazo para hacerlo ha vencido largamente). La DMCA establece, entre otras disposiciones, un sistema de notificación y contra-notificación de acuerdo al cual si un titular detecta que alguien viene difundiendo alguna obra o creación suya sin su permiso notifica al intermediario para que lo retire, si éste no lo hace incurre en responsabilidad. Pongamos el ejemplo de Youtube.

El día 1 visualizamos un video de The Killers en Youtube. El día 2 enviamos el link del video a nuestros amigos. El día 3 preguntamos a nuestros amigos si vieron el video y uno de ellos nos dice “no, no pude entrar a verlo porque decía que había sido retirado por infringir derechos de autor”. ¿Qué hace que Youtube retire ese video? Una obligación legal denominada DMCA. De hecho el conocido videoblogger peruano Luis Carlos Burneo utilizó los mecanismos ofrecido por la DMCA para denunciar una página que reproducía ilícitamente sus videos beneficiandose de la publicidad colocada en su site.

La DMCA no ha estado libre de críticas y una de ellas es que se convierte a los prestadores de servicios de Internet en censores y jueces de la red (crítica que se repite en SOPA y PIPA) generando incentivos para el retiro de contenidos considerados infractores a fin de evitar incurrir en responsabilidad. Es por ello que gobiernos como el chileno al momento de implementar las disposiciones de la DMCA contenidas en el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos (concretamente la Ley de Propiedad Intelectual del 2010) han judicializado todo el proceso antes descrito en el ejemplo de Youtube antes mencionado. De esta manera que sea un juez y no el ISP quien tome la decisión final sobre la ilegalidad o no del contenido reclamado dando mayor garantía al procedimiento. Pese a las críticas la DMCA ha demostrado ser una herramienta que ha venido funcionando relativamente bien en la identificación de contenidos que infringen los derechos de autor. Es sin duda una norma perfectible.

En ese contexto de debate y polémica entre SOPAs y PIPAs, los senadores Wyden (Partido Demócrata) e Issa (Partido Republicano) han propuesto una alternativa a ambas, la Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN Act). OPEN propone que la United States International Trade Commission (ITC), agencia federal que brinda apoyo a los poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de comercio internacional, el impacto del contrabando y otras prácticas desleales (y no el Departamento de Justicia) sea quien conduzca las investigaciones necesarias caso por caso. Quienes proponen OPEN argumentan que la lucha contra la piratería digital debe ser conducida por un equipo especializado y con experiencia en la materia. La iniciativa es apoyada por empresas como Facebook y Google, críticos intensos de SOPA y PIPA. Sin embargo la industria tradicional de contenidos no parece encontrar en OPEN la solución a sus problemas (ver el siguiente cuadro preparado por la Asociación de Bibliotecas Americanas que compara los tres proyectos de ley)

Lo anterior nos lleva a la pregunta que titula esta nota y es ¿qué viene o debería venir después de SOPA y PIPA?

  • Creo que se viene una etapa de intensa e histórica discusión sobre los alcances de la regulación de Internet (libertad de expresión, derechos de propiedad intelectual, privacidad, etc). Más allá de etiquetas apocalípticas y fatalistas aludiendo a ciberguerras creo que puede ser una etapa de maduración y evolución de la regulación de Internet. Que un tema como SOPA y PIPA haya generado una protesta virtual global y cubierto las primeras planas de la prensa mundial no es poca cosa.
  • En el plano legislativo OPEN Act es, en buena cuenta, recurrir al sistema de justicia tradicional a través de una entidad administrativa especializada (salvando las diferencias, un equivalente a nuestro INDECOPI). La profileración de iniciativas legislativas nacionales, plurilaterales y multilaterales con respecto al tema van seguir apareciendo.
  • Es necesario revisar lo que se ha regulado a la fecha y trabajar sobre ello, la producción industrial de legislación diversa es ineficiente y costosa. Por lo pronto me parece importante revisar los alcances de la sección de responsabilidad de ISP en la DMCA y en nuestros acuerdos de libre comercio con Estados Unidos. Revisar dicha norma debe ser el punto de partida para iniciativas posteriores.
  • Los titulares de derechos de autor van a seguir recurriendo a tribunales administrativos o judiciales para defender sus derechos (los casos Cuevana y Megaupload son un claro ejemplo de ello),  lo cual al menos resulta más sano que aplicar legislación general como SOPA y PIPA que pueda minar derechos fundamentales como la libertad de expresión y alterar el funcionamiento y dinámica de la red.
  • Fuera del plano legislativo o judicial, en el terreno privado seguirán ocurriendo situaciones como las de Eircom, el ISP más importante Irlanda, que en marzo de 2008 que fuera denunciado por la industria fonográfica irlandesa representada por la Irish Recording Music Association (IRMA). IRMA requería a Eircom filtrar material protegido por derechos de autor dentro de toda su red de usuarios. En febrero de 2009 ambas llegaron a un acuerdo extrajudicial según el cual Eircom filtraría contenidos bajo un sistema de tres strikes (a la tercera infracción desconectarían al usuario) (ver la nota de prensa sobre el acuerdo acá)
  • Finalmente decir que no apoyar SOPA o PIPA no implica estar a favor de la piratería y el uso no autorizado de obras protegidas por propiedad intelectual. Quienes se oponen a SOPA como una justificación para seguir consumiendo productos libres de retribución, en mi opinión, están en un error. Quienes apoyan SOPA cómo una herramienta de protección de un negocio obsoleto también. El tema es uno de fondo y es como encontrar el equilibrio entre acceso y compensación.

Nos mantendremos atentos al creciente debate sobre el futuro de la regulación de Internet

Сериал Теоретики o al diablo con tu copyright, Bazzinga!

Siempre nos dicen que vivimos en un mundo globalizado. El fin del modelo comunista y la expansión de las sociedades de mercado nos han hecho pensar que todo el planeta finalmente ha bajado de los árboles y vive hoy en una civilización con derecho, televisión por cable y comida rápida. Un mundo civilizado que tiene muchas cosas de imperfecto, pero uno en el que puedo desayunar Starbucks hecho con café de Indonesia y almorzarme un McDonalds y aderezarlo con salsa huancaína. Thomas Friedman decía que si en dos estados es posible sentarse a almorzar un BigMac, entonces las posibilidades de que esos estados resuelvan sus controversias internacionales a través de la guerra se acerca a cero. Déjenme contarles una historia sobre Bielorrusia, un lugar en donde no hay McDonalds.

Beilorrusia es un apacible estado de la ex Unión Soviética de casi diez millones de personas gobernada por un tirano disfrazado de presidente constitucional llamado Aleksandr Lukashenko. Son famosos por su selección de hockey sobre hielo, por su comida altamente calórica y porque hay un bielorruso que juega en el Barcelona FC. No está prohibida la importación de bienes ni servicios de ningún tipo, pero el mercado parece tener predilección por el producto nacional. El último gran éxito de sintonía es un programa producido en Bielorrusia llamado Сериал Теоретики o Los Teóricos. Es una sitcom que se transmite desde diciembre del año pasado sobre la vida de cuatro científicos nucleares bastante nerds que viven junto a una rubia que trabaja en un restaurante de comida rápida. Los personajes se llaman Sheldon, Leo, Hovard, Raj y Natasha.

The Big Bang Theory es una de mis series favoritas. La produce Chuck Lorre y se transmite todos los lunes en CBS, uno de los canales del gran conglomerado de medios estadounidense CBS Corporation/Viacom. Es una sitcom sobre cuatro científicos bastante nerds que viven en Pasadena, CA junto a una rubia medio tonta que trabaja como mesera en The Cheescake Factory. Los personajes se llaman Sheldon, Leonard, Howard, Rajesh y Penny. La serie bielorrusa, como es fácil advertir, es una copia bastante patética de la de CBS y sería bastante sencillo presentar y ganar una reclamación por infracción de derechos de autor contra la productora de tremendo esperpento (Did Belarus Rip Off The Big Bang Theory?). Pero aquí es donde viene lo bueno.

El Estado –principal y casi único agente económico del mercado bielorruso– es el titular del mayor grupo de radiodifusión del país: la National State Television and Radio Company of the Republic of Belarus. Entre otras, esta cadena a través de su canal CTV produce y ostenta los derechos sobre Los Teóricos. De acuerdo a las leyes de derechos de autor, la demanda debe de presentarse en el lugar en el que se comete la infracción. Esto es, los tribunales de Bielorrusia que también son parte del Estado. Según cuenta Chuck Lorre al final del último episodio de The Big Bang Theory, el equipo legal de CBS le dijo que las posibilidades de ganar una demanda de ese tipo eran nulas. Dado el gran índice de corrupción en el Estado, ninguna corte fallaría en contra de la productora nacional. En otras palabras, a Bielorrusia le importó nada el copyright de CBS. No solo copió el plot de la serie y el nombre de los personajes, sino que todos y cada uno de sus capítulos son traducciones casi idénticas de The Big Bang Theory. Muy lejos del comportamiento razonable de quien lleva a cabo una infracción de ese tipo, tienen una página web y publicitan en todo el país la serie.

La efectiva aplicación de las leyes sobre derechos de autor son una consecuencia, no una causa. Los estados en los que menos infracciones se cometen a los derechos de autor son, a su vez, aquellos con mayores índices de desarrollo y menores índices de corrupción. Luchar contra la piratería en grandes espectáculos de demolición de discos piratas, como lo hace el Indecopi, ayuda poco o nada a lograr esta meta. Ayuda poco o nada porque mejor harían controlando a los empresarios que mantienen esos sistemas de  distribución de copias no autorizadas. Todos sabemos donde están, todos los hemos visto en Polvos Azules, Polvos Rosados, en semáforos a pocas cuadras del Indecopi. Por ahí es por donde la industria genera todas sus pérdidas pero el rollo de la piratería es uno noventero para algunas autoridades. Las Sociedades de Gestión Colectiva y el Indecopi prefieren perseguir combis parranderas, teletones, importadores de CDs y DVDs en blanco y hoteles parejeros. Su lucha por lograr el respeto por los derechos de creadores y artistas parece una horrible copia bielorrusa pasada a VCD y vendida en bolista de lo que debería ser una efectiva campaña por lograr el respeto de las leyes sobre derechos de autor.

Pd. La primera imagen la he sacado de la página oficial de CTV sin permiso. También he puesto una parte del primer episodio. Estoy esperando la denuncia. ¡Bazzinga!

Larga vida al copyrigth

El pasado 23 de abril, la Eurocámara acordó ampliar la protección de los derechos asociados a las interpretaciones y grabaciones musicales hasta 70 años, frente a los 50 vigentes. Tanto la Comisión Europea como la Comisión de Asuntos Jurídicos habían propuesto inicialmente extender el plazo hasta 95 años. Esta modificación no afecta los derechos de los compositores, los cuales están garantizados por el derecho comunitario hasta 70 años después de su muerte.

Para el comisario Charlie McCreevy la iniciativa intenta proteger a los músicos de los años 50 y 60 del pasado siglo – cuando se popularizó el rock- lo cuales habrían visto disminuir considerablemente sus ingresos al final de su vida. Según un informe  (Performers’ Rights in European Legislation: Situation and Elements for Improvement) de la  Association of European Performers’ Organisations (Asociación de Organizaciones de Intérpretes Europeos -AEPO-ARTIS) de  julio de 2007, entre un 77% y un 90% de los ingresos distribuidos a los intérpretes en la Unión Europea (UE) se destinan al 20% de los artistas más destacados.

Para garantizar que los artistas se beneficiarán de esta extensión, se permitirá que éstos renegocien sus contratos adoptados antes de la entrada en vigor de esta norma, hasta 50 años después de la publicación de la grabación.

De un tiempo a esta parte, básicamente desde la sanción de la Ley Bono (Copyright Term Extension Act - CTEA) en los Estados Unidos, se viene discutiendo regularmente respecto de la necesidad de ampliar los plazos de vigencia de los derechos de autor. Recordemos que a fines del año pasado el Ministro de Cultura del Reino Unido Andy Burnham anunció, que el gobierno británico estaría a favor de otorgar a intérpretes y ejecutantes una protección por espacio de 70 años (50 años no es nada).

Como se sabe, los derechos de autor constituyen un mecanismo a través del cual el Estado establece un monopolio legal en favor de distintos participantes de las industrias culturales. A través e este monopolio legal los gobiernos pretenden garantizar los incentivos necesarios para la producción cultural. Adicionalmente, se busca que los artistas y compositores puedan obtener una justa recompensa por su contribución al enriquecimiento cultural de la sociedad. Se presume que en ausencia de estos derechos, y dada la facilidad con que las obras culturales se pueden reproducir, los creadores podrían obtener una reducida retribución por sus creaciones y se perderían los incentivos para la creación. 

Sin embargo, aunque la bases que sustentan la imposición de unos derechos de explotación exclusivos parecen creíbles los argumentos que vienen sosteniendo los propulsores de esta medida no lo son tanto, y por el contrario parecería que únicamente se estaría beneficiando a la industria musical. 

Analicemos brevemente los argumentos de McCreevy. Los ancianos interpretes están desprotegidos, en su mayoría casi no reciben recursos y para evitar su desamparo es necesario extender las leyes del copyright. No parece que nos encontremos ante un argumento creíble. 

De acuerdo con el Center for Intellectual Property Policy & Management de la Universidad de Bournemouth, gracias a esta medida la gran mayoría de los intérpretes podría recibir entre 4 y 58 euros al año. No hemos podido revisar un informe similar que sustente la posición de McCreevy. Si nos atenemos a las cifras no cabe duda que el argumento que sustenta la ampliación del plazo es ridículo. En todas las profesiones (albañil, gasfitero, policía, administrador de empresas, entrenador de fútbol) los más longevos ven como paulatinamente van perdiendo habilidades y a partir de determinada edad, también sus ingresos disminuyen, pues ya no trabajan. Para ello se ha creado un sistema de seguridad social que soluciona en gran medida el problema.

No parece razonable que la Europa del estado del bienestar sea incapaz de dotar a sus artistas más ancianos de una pensión de 60 euros al año. De acuerdo con esta idea están los diarios británicos Telegraph (The evidence is against a copyright extension on music, but the EU will force-feed it to us anyway) y el Financial Times (Do not enclose the cultural commons). 

Es evidente que la explicación debemos buscarla en otro lado. Presumiblemente la encontremos indagando a quién benficia. Evidentemente a la industria musical, la cual retendrá por veinte años más los derechos de muchas interpretaciones de gran valor comercial.

Lo penoso del caso es que los legisladores europeos olvidan que los costos del monopolio son mayores cuanto mayor es el tiempo de la exclusividad, es decir llegados a cierto punto, el beneficio es menor que el costo social. Si el beneficio es sólo de 60 euros por interprete parece que la falta de idoneidad de la medida es evidente.

AP vs. Shepard Fairey: ¿Y dónde está el autor?

Associated Press (AP) ha presentado una denuncia hace semana y media contra Shepard Fairey, el artista gráfico norteamericano creador de los famosos dibujo Hope y Progress, tan reproducidos durante la campaña presidencial de Barack Obama. De acuerdo con la agencia internacional de noticias, el artista gráfico habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar la famosa ilustración. Fairey, a través de su abogado Anthony Falzone -director del Fair Use Project de Stanford- ha contestado señalando que el uso de la obra de propiedad de Associated Pressse enmarca dentro del “uso permitido” de la misma por lo que no tendría que pagarle a Associated Press ninguna porción de las ganancias acumuladas producto de la  explotación comercial de las referidas ilustraciones.

Associated Press sostiene que la foto de su propiedad, tomada en el 2006 por el fotógrafo freelance Mannie Garcia (con quien, por lo demás, tienen otra discusión sobre a quién pertenecen los derechos patrimoniales de la misma), fue utilizada como referente visual (“visual reference“) por Fairey al momento de realizar la ilustración. Fairey, por su parte, señala que la ilustración la realizó basándose en diversas imagenes que encontró en Internet por lo que no podría afirmar tajantemente que se basó en una única fotografía. Siendo fieles a la verdad, es altamente probable que se haya basado en la foto de la referencia como su principal modelo para realizar la ilustración. Ahora, ¿qué significa eso?


De izquierda a derecha: la foto de AP, la ilustración de Fairey y una foto publicada bajo Creative Commons.

El caso plantea dos posibilidades: (1) que la ilustración de Fairey constituya una obra derivada de la foto original de Associated Press, lo que implicaría que Fairey está obligado a pagarle por el uso comercial que le ha dado a la misma; o, (2) que la utilización de la fotografía de Associated Press constituya un “uso permitido” o “fair use” de la misma, lo que exceptuaría su utilización del pago por explotación comercial.

Para Randy Picker, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, ambas perspectivas tienen otras implicancias de cuidado. Sobre el primer punto, señala que el hecho de que García haya tomado una foto de Obama no le otorga (ni a él ni a cualquier otro derechohabiente, i.e. AP) el derecho a reclamar una compensación por cualquier otro retrato que utilice la imagen de Barack Obama como persona, su gesto o postura. Aceptar ello implicaría que cualquier otro fotógrafo que hubiese tomado la misma foto en el mismo preciso instante tendría exactamente los mismos derechos de García/AP en el caso en cuestión. El que Garcia/AP sean los titulares de los derechos de autor no implica que tengan el monopolio del evento fotografiado. Cualquier otro creador pudo haberse inspirado en el mismo evento. Como enfatiza Picker, en la sociedad del información el copyright no otorga a su titular un derecho a controlar el acceso al evento subyacente. Al basarse en la fotografía de Garcia/AP, lo único que habría hecho Fairey es acceder a la foto y a la situacióncomo cualquier otra persona que pudo haber tomado una foto ese mismo día.

En el segundo escenario propuesto, Fairey tendrá que demostrar que su utilización de la fotografía fue efectivamente de un fair use. Sobre el punto, nos sirve el precedente Blanch vs. Koons, en el que una fotógrafa perdió una demanda por violación de derechos de autor planteada contra un artista que había utilizado una de sus fotografías como referente para la realización de una pintura en collage. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito fue enfática al señalar que el límite entre el supuesto de excepción y el de obra derivada estriba en la finalidad de la nueva obra. Si Fairey creó la ilustración con la velada finalidad de aprovecharse o explotar el trabajo o el esfuerzo intelectual de García, estamos frente a una obra derivada. Por otro lado, si la nueva obra puede ser calificada como original en sí misma dado que tiene un valor propio en independiente de aquél en el que se basó, se trata de un uso permitido. Bien pensado,

Creo que más allá del resultado al que pueda arribarse en el caso, hay una pregunta cae por su propio peso: ¿es posible crear algo de la nada? La definición clásica de “autor” como un creador ex nihilo de una obra parece insostenible en el año 2009, por lo que no podríamos exigir un componente originalidad al 100% en cada obra. Como se ha sostenido varias veces en este blog, es labor de los tribunales y de los legisladores vigilar y prevenir que los derechos de autor no terminen constriñendo la creatividad por tutelar los intereses, a veces desmedidos, de unos cuantos.

50 años no es nada

Sentir, que es un soplo la vida, que veinte años no es nada (…)”, es el tango que cantaba Carlos Gardel (1890?-1935) hace casi un siglo, pues parece que en Inglaterra están pensando lo mismo, sólo que en lugar de 20 años, nos dicen que 50 años son una quimera. Según una nota que publica la BBC (Copyright law ‘could be extended’), el Ministro de Cultura del Reino Unido Andy Burnham anunció, que su gobierno se estaría mostrando favorable a que los artistas, intérpretes y ejecutantes se beneficien de sus creaciones por espacio de 70 años y no 50 como ocurre en la actualidad. De acuerdo con Burnham la medida buscaría adaptar el plazo de la ley con la esperanza de vida del artista.

Como es lógico suponer, este anuncio tiene sus aduladores entre ellos Cliff Richard y Roger Daltrey, los cuales tienen algunos trabajos que están a punto de entrar en el dominio público. No son los únicos. Algunas canciones de The Beatles pasarán al dominio público en el año 2013. De la misma idea es Geoff Taylor, jefe ejecutivo de la Industria Fonográfica Británica (British Phonographic Industry), quien dijo estar “encantado” con la posición del gobierno, en la medida que el copyright estimula la inversión, el talento musical y la innovación, miles de artistas, cientos de compañías de música y todos los amantes de la música británica se beneficiarán de un justo término los derechos de autor.

El sistema de propiedad intelectual inglés es un tanto complicado, por decir lo menos. Allí tenemos una serie de derechos superpuestos tales como derechos de autor de la Corona, derechos de autor del Parlamento y derechos de autor de los actos y medidas y de las organizaciones internacionales los cuales son independientes de los derechos de autor de las obras ordinarias. En este último caso, la Copyright, Designs and Patents Act de 1988 dispone que para el caso de las obras literarias, dramáticas, musicales o artísticas el derecho expira luego de 50 años de la muerte del autor y con relación de la titularidad sobre grabaciones sonoras y películas el derecho concluye a de los 50 años desde el año natural en que se hizo.

Se suele afirmar que los derechos de autor son necesarios en tanto incentiva la creación, pues en la medida que se remuneran los costos de producción los creadores tienen una esperanza de obtener réditos suficientes para seguir produciendo y al mismo tiempo incentivar a otros a producir.

Más allá de discutir el plazo de protección de la creación que llegados a este punto es irrelevante, lo importante es discutir seriamente cuál puede ser una alternativa válida al sistema que existe actualmente. La primera alternativa es su extinción, un mundo sin propiedad, es una alternativa válida, muchas personas reniegan abiertamente de su existencia. ¿Cuáles son las consecuencias de una decisión de esta naturaleza? Pues la de un mundo sin propiedad intelectual, algunos países latinoamericanos son un buen ejemplo de ello, lo cual genera una modificación de la industria, una reducción considerable de la producción, pero tal vez en algunos rubros como el musical de mayor calidad.

En este mundo sin propiedad desaparecen las grandes producciones cinematográficas, la industria editorial prácticamente se esfumaría y pasarían a tener una gran relevancia las editoriales universitarias, los best-seller se extinguen, aparecen con mayor fuerza los mecenas para cubrir ciertas publicaciones, los grandes sellos musicales son reemplazados por cientos de marcas independientes y claro se le pediría al estado que pague y fomente la cultura con los impuestos de todos … ¿Estamos dispuestos a aceptar este cambio?

La experiencia Creative Commons

Renata Avila, líder de Creative Commons Guatemala, nos alcanza un link bastante didáctico que ilustra muy bien sobre el funcionamiento de las licencias Creative Commons (CC) (ver aquí). Tuve la oportunidad de formar parte, hasta mediados de éste año, del equipo que desarrolló el proyecto Creative Commons Perú siendo una experiencia muy enriquecedora. El trabajo se inició en el año 2004 y consistió en un arduo proceso de traducción las licencias del inglés al español y adaptarlas al marco normativo peruano. Ello estuvo acompañado de una serie de charlas y eventos que fueron surgiendo con la finalidad de poder explicar la mecánica de las licencias. El trabajo culminó con el lanzamiento de las licencias peruanas en el año 2006 y la visita del fundador de CC, Lawrence Lessig, en el marco del Internet Law Program Peru 2006 para el cual tuvimos el honor de contar con la presencia de William Fisher, reconocido catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y Director del Berkman Center for Internet & Society.  

El present post tiene por objeto revalorar este esfuerzo por intentar conciliar ese vacío que existe entre las normas de derechos de autor y el incesante avance tecnológico. Si bien CC tiene aún mucho camino por recorrer (sobre todo en lo que respecta a modelos de negocios que utilicen las licencias y a educar mas a sus usuarios), es, sin duda y en mi opinión, el esfuerzo más serio que se ha emprendido a nivel mundial con la finalidad de tender un puente de comunicación entre el ala mas dura del copyright y aquella orientada más a la preservación y defensa del dominio público.

Creative Commons Moon. by Jeffrey Beall.

Regulación, convergencia tecnológica y el caso “Ringtones”

Ring in the holidays with free ringtones por crickee.

Recientemente una corte federal canadiense se pronunció respecto de un tema que  comienza a cobrar vigencia en nuestro país. Nos referimos al caso  Canadian Wíreless Telecommunications Association et, al. contra Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada (SOCAN) (el caso Ringtones) en que la demandante, una asociación que protege los intereses de los principales operadores de servicios portadores inalámbricos canadienses, cuestionó el supuesto derecho de la demandada, una sociedad de gestión colectiva que protege los intereses de autores y compositores canadienses, de cobrar por las regalías generadas por la transmisión de música (ringtones) a teléfonos celulares.

El tema de fondo del caso se centra en la interpretación del polémico derecho patrimonial de “comunicación pública” que otorgan las leyes de derechos de autor a los titulares de obras originales (en el caso canadiense el Copyright Act y en el peruano el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el derecho de autor). En el caso comentado, la corte federal confirmó el pronunciamiento de primera instancia sosteniendo que la transmisión de ringtones musicales por parte de empresas operadoras de telefonía móvil y otros proveedores de contenidos musicales en Internet se encuentra comprendido dentro de la definición de “comunicación pública de obras musicales” según lo establecido por el Copyright Act canadiense. Por su parte la demandante sostuvo que en el presente caso nos encontramos frente a una transmisión de punto a punto entre un proveedor y cada suscriptor de manera independiente y, por lo tanto, no ante una comunicación de tipo “pública”.

En primer lugar, los demandantes sostuvieron que el término “comunicación” debía ser interpretado de manera que comprenda únicamente transmisiones en tiempo real de manera que lleguen al receptor de manera simultánea o inmediatamente luego de la transmisión. La corte rechazó el argumento de los demandantes indicando que el referido término implica el paso de información de una persona a otra en sentido amplio con lo cual la transmisión de un ringtone si califica como “comunicación”.

Por otro lado, los demandantes argumentaron que los operadores móviles ofrecen a los consumidores una oportunidad de adquirir ringtones de manera individual de acuerdo a su libre elección  con lo cual dicha transacción tiene carácter privado. La corte sostuvo, haciendo un símil con la transmisión de programas televisivos, que la simple puesta a disposición de la obra para que sea potencialmente vista por el público ya le otorga el carácter de “pública”, interpretación que se asemeja a la amplia forma en que el derecho patrimonial de comunicación pública se encuentra recogido en nuestro ordenamiento.

El caso Ringtones constituye una mas de las batallas libradas por los usuarios de contenidos digitales frente a los titulares de derechos de autor, en esa tensión constante entre la posibilidades que ofrece la tecnología y el Internet como plataforma de difusión y acceso a contenidos, la necesidad de obtener beneficios económicos y la existencia de un rígido marco normativo en  materia de derechos de autor. Sin embargo la principal reflexión que nos deja este caso, es que en un entorno de convergencia tecnológica donde la generación de contenidos atractivos se muestra como el reto principal para las empresas de tecnología y telecomunicaciones es necesario generar mecanismos de protección de contenidos que resulten sensatos y coherentes con la realidad tecnológica actual, intentando conciliar los intereses tanto de los titulares de derechos de autor como de los consumidores de contenidos como lo son las empresas de telecomunicaciones.


El término ringtone  se refiere a la variedad de efectos de sonido que pueden ser reproducidos por un equipo celular cuando éste recibe llamadas. Un ringtone puede ser desde efecto de sonido, una melodía monofónica de tonos similares, melodías polifónicas compuestas de diversos instrumentos o incluso una canción en formato MP3.