¿Es Internet como una carretera?

Es común utilizar términos como autopista y carretera para referirnos a Internet. Este modismo se popularizó en la década de los noventa gracias a la iniciativa del senador y luego vicepresidente de los Estados Unidos Al Gore al describir una serie de infraestructuras oficiales de comunicación de los Estados Unidos.

Pues bien, uno de los grandes problemas que enfrentaron las carreteras desde el tiempo incluso del viejo Imperio Romano fue la congestión. Roma era una ciudad comercial, bulliciosa y cosmopolita. Con casi un millón de habitantes sus calles estaban inundadas de carruajes y vehículos de todo tipo, tanto que con los primeros problemas de congestión aparecieron también las primeras regulaciones.

Julio César intentó poner orden al caos y prohibió que los carros tirados por animales circularan por las calles principales por las mañanas. También limitó el tráfico de estos vehículos por el Foro desde el amanecer hasta las cuatro de la tarde, permitiendo la circulación sólo de los peatones. Esta última prohibición no alcanzaba a los carros dedicados al culto, a las obras públicas, a los espectáculos y a la limpieza urbana. Al parecer, estas regulaciones no solucionaron el problema.

Sobre el problema del tráfico y cómo solucionarlo, Stephen J. Dubner escribió un par de posts en Freakonomics (Why You’ll Love Paying for Roads That Used to Be Free: A Guest Post y primera y segunda parte). Partamos de la premisa que estamos ante un problema incremental, si los viajeros urbanos de los Estados Unidos perdieron 14 horas en congestiones en el año 1982, esta cifra había aumentado hasta 38 horas en el 2005.

¿Cómo solucionar este problema? Pues con el pago de un peaje. Algunos economistas defienden el cobro de un peaje al transporte relacionado con el nivel de congestión de la carretera. A más congestión, mayor peaje. Sin embargo, esta propuesta tiene sus detractores, en la medida que se presentan argumentos del tipo ¿Por qué deberían los conductores pagar por utilizar una carretera que se ha hecho con sus impuestos? y también ¿No es una medida discriminatoria que sólo favorece a los ricos?

Sin embargo, el hecho que no se cobre un peaje no significa que el viaje sea gratis. En lugar de pagar dinero, los usuarios de las carreteras congestionadas pagan con esfuerzo y tiempo para llegar a su destino. El uso de peajes ayuda a internalizar la externalidad de la congestión en la medida que reduce el número de viajes realizados en las carreteras más congestionadas en las horas pico, traslada el tráfico a rutas menos congestionadas e incluso hace que algunos opten por no viajar. De esta manera, se reducen los costos de congestión.

Para Dubner la mejor solución es incorporar peajes de tiempo real sobre la base de un análisis de las actuales condiciones del tráfico. Existen proyectos piloto de telepeajes en algunas carreteras de Minnesota y California. A través de sensores en el pavimento se controla el número y la velocidad de los vehículos en marcha. Un programa calcula el importe del peaje para atraer sólo al número de automóviles que garantice una alta velocidad en el trayecto.

Sin embargo, dado que medidas de este tipo son impopulares políticamente y los funcionarios no tienen ningún deseo de perder sus puestos, una opción más realista, es cobrar peaje sólo en algunos carriles. Los otros se dejan libres y tambien para la congestión. Los conductores tienen entonces dos opciones: esperar o pagar.

Tim Hardford en su conocido betseller “El economista camuflado“, realiza un análisis parecido. En Inglaterra, para conducir es necesario pagar un impuesto de suma fija llamado vehicle exise duty, sin embargo, la congestión persiste y ello no se debe a que el impuesto tenga un valor por cada viaje realizado muy barato, sino por el hecho que en realidad el único viaje que tiene valor es el primero, luego todos son gratis.

Si revisan los posts de Stephen J. Dubner y las páginas pertinentes del libro de Tim Hardford notarán que a la imposición de peajes en las carreteras se le hacen la mismas objeciones que a la gestión de tráficos en Internet. En los dos casos las críticas no parecen válidas. En ambos casos tenemos un problema de externalidades y si estas no se internalizan no se solucionará el problema de la congestión. En esta línea cabría preguntarnos ¿Por qué no son válidas las políticas de gestión de carreteras en las superautopistas de la información?

La vida después de (la sentencia de) The Pirate Bay

A este punto, la historia es medianamente conocida. Hace un mes se dictó sentencia (.pdf) contra los responsables del sitio web The Pirate Bay, autodenominado como el tracker de BitTorrent más grande del mundo. Cuatro personas vinculadas a la administración del famoso tracker sueco habían sido denunciadas en enero de 2008 por un grupo de empresas del entretenimiento lideradas por  la International Federation of the Phonographic Industry por contribución en la infracción de los derechos de autor (complicity in breach the Copyright Act) sobre varias películas, un juego de video y ciertas canciones entre julio de 2005 y mayo de 2006. Los cuatro fueron hallados culpables por una corte distrital (de primera instancia) sueca y condenados a un año de prisión y al pago de una multa equivalente a los 3.5 millones de dólares. La decisión tuvo una gran repercusión mediática. De seguro en más de una recepción organizada por las empresas del entretenimiento, mientras se chocaban copas de champagne, se dijo  que esto sentaría un precedente para el futuro. Pero, ¿cuánto de cierto hay en esa afirmación?

Antes, la descarga de contenidos en Internet se realizaba mediante descarga directa desde un servidor fijo. Uno entraba a cualquier página, hacía un par de clics y a través del mismo navegador empezaba la descarga de los archivos. Los principales incovenientes de este modelos eran: (i) los excesivos recursos que consumía la descarga directa en términos de ancho de banda, y (ii) la dependencia directa del funcionamiento de la descarga al funcionamiento del servidor mismo y, por ende, su vulnerabilidad. A diferencia del sistema descrito, en el modelo Peer-to-peer (P2P) los contenidos se descargan desde nodos formados por los distintos usuarios conectados a la red en ese momento. En este tipo de redes ya no hay servidores fijos, cada usuario es un cliente que descarga y a la vez un proveedor que proporciona los paquetes de información en los que están divididos los archivos. El P2P es aplicado actualmente como mecanismo para la transferencia de información en diversos servicios como VoIP o televisión.

Un tracker de BitTorrent es un servidor que alberga la metadata necesaria para que los usuarios de las redes P2P logren conectarse entre sí a través del protocolo BitTorrent con la finalidad de intercambiar archivos. Así, es imposible descargar una película, un libro o un disco directamente desde The Pirate Bay (TPB). Lo único que hace TPB en su condición de tracker es: (i) alojar y permitir la descarga desde sus servidores de los archivos .torrent que contienen la metadata necesaria para que los usuarios puedan acceder a la red P2P y, (ii) coordinar la comunicación y distribución de datos entre los usuarios que descargan los archivos.

La utilización más polémica de las redes P2P ha sido la de intercambio de archivos por internet y viene siendo discutida en sedes jurisdiccionales desde el famoso caso A&M Records v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001), en el que una corte de apelaciones estableció la responsabilidad en calidad de cómplice de Napster en la comisión de infracciones a los derechos de autor por parte de sus usuarios, dado que éste podía controlar los archivos que se descargaban y estaba en capacidad de restringir la descarga de archivos que violaban los derechos de autor. Este razonamiento, promovido por una denuncia planteada hace casi diez años, ha tenido eco en distintas decisiones jurisdiccionales tanto en el sistema estadounidense como fuera de él. Pero, más allá de la no vinculatoriedad del precedente, ¿estamos frente al mismo supuesto? Yo creo que no.

A difrencia de Napster o Kazaa, TPB utiliza las redes P2P en forma descentralizada. Napster, en su primera encarnación, funcionaba a través un servidor central que mantenía la lista de usuarios conectados y archivos compartidos por cada uno de ellos en la red. Así, cuando tras la sentencia fue obligado a cesar la actividad generadora a las infracciones a los derechos de autor, con el cierre del servidor el sistema de intercambio se vio desarticulado. TPB, por su parte, si bien utiliza el mismo sistema P2P de intercambio de archivos, se sostiene sobre una red descentralizada. Es decir, en este caso los costos del enforcement se elevan al tener que intervenir en todos los usuarios conectados a la red, si lo que se quiere es detener el intercambio de archivos en infracción a los derechos de autor. El estándar para establecer la responsabilidad de TPB, por ende, también tendría que ampliarse si se lo pretende involucrar.

En el caso Napster, la empresa resultó responsable por contribución indirecta a la violación de los derechos de autor en tanto desde su servidor centralizado podía fácilmente controlar y restringir el paso de ciertos archivos. En el caso de TPB, en cambio, desde su servidor no puede hacer gran cosa ni es tan directo su poder de control sobre los contenidos de los datos que indexa. Los archivos .torrent (que nunca llegan a pesar más de 100 kb) pueden ser enviados y recibidos por los más distintos medios, desde correos electrónicos hasta en soportes físicos como flash discs o cds. Así, los usuarios no necesitarían de TPB para obtener estos archivos. Respecto de su segunda función, la de coordinación de la comunciación y distribución de datos, ésta solo es necesaria cuando se inicia la transferencia de datos. Una vez que el usuario ha establecido conexión, tranquilamente podría seguir la descarga sin necesidad de un tracker. Esto significa que, en este modelo de descarga, el rango de acción del sitio es súmamente reducido lo cual plantea serias dudas sobre su grado de responsabilidad ante la eventual vulneración de los derechos de autor.

La Corte que resolvió en primera instancia el caso TPB consideró, en cambio, que la responsabilidad por complicidad en la violación de derechos de autor no requiere que la operación de TPB resulte esencial en el ilícito que consituye la puesta a disposición pública de obras protegidas por derechos de autor. Así, a la Corte no le interesa que las obras puedan llegar (o hayan llegado) a ser compartidas sin intervención directa de TPB a través de otros medios o páginas web. En este punto, si bien es correcta la utilización del estándar de responsabilidad objetiva, lo más criticable de la sentencia es la forma en la que extiende los límites de la responsabilidad. ¿Acaso la tarea de indexar los torrents no es la misma que podría hacer cualquier otro buscador en Internet, digamos Google?

La pugna entre las empresas del entretenimiento y los servicios de descarga de archivos continúa y la cuestionada sentencia a TPB no la ha cerrado. Aunque tengo la sospecha de que cada vez se convierte más en un tema político o de lobbies que en una verdadera controversia jurídica. En ese debate, hay que apoyar las libertades, hay que apoyar el derecho que tienen artistas y compositores a difundir su música aprovechando la tecnología si es que lo desean así como el derecho que tenemos todos a utilizar la tecnología bajo nuestra propia responsabilidad. Pretender lo contrario, como ya se ha señalado en distintos medios, sería como llegar al absurdo de encarcelar al fabricante de cuchillos por las muertes que se comenten con ellos. Lo importante, como siempre, es no dejar de hacerse preguntas.

Compensación por copia… In the beginning

Arancel al papel, porque puede servir para fotocopias

nachost_3, en un foro de La Nación

Siguiendo con la saga de la implantación de la compensación por copia privada en el Perú dedicaremos este post a sus orígenes, algo así como el érase una vez del canon de marras. Para poder hacerlo hemos recurrido a las fuentes, a las webs de las instituciones que lo crearon y nuevamente nos topamos con los problemas de siempre, de toda la vida: páginas incompletas, desactualizadas o mal estructuradas. No profundizaremos en este tópico. Sin embargo y a pesar de la pobreza informativa lo que hemos podido recoger alcanza para decir algunas cosas.

Como señalamos (Habemus canon digitalis), la compensación se impone por mandato del artículo 20º de la Ley 28131, del artista intérprete y ejecutante (Ley del Artista). Entonces, hay que hurgar en la génesis de la Ley misma y para ello no hay otro lugar que en la web del Congreso.

Así descubrimos que el antecedente remoto de la Ley del Artista es el Proyecto de Ley Nº 00099, presentado el 27 de julio de 2001 por la célula parlamentaria aprista durante el periodo congresal 2001-2006. En realidad se trató de una iniciativa personal de la congresista y conocida artista Elvira de la Puente Haya. No se tomen la molestia de revisar la propuesta, la dichosa compensación no aparece citada.

Pero como en nuestro Congreso todas las leyes tienen más de un padre -es conocido que cuando se intuye que un proyecto va a ser aprobado otros parlamentarios se apuran en presentar iniciativas similares-, en enero de 2002 César Acuña Peralta de Unidad Nacional presenta la propuesta Nº 01776 de Ley General del Artista. El Proyecto es un esperpento pero tampoco la compensación por copia privada aparece por ningún lado.

Un año después, en enero de 2003, aparece otro Proyecto, el Nº 05475, de Promoción y Desarrollo del Artista a iniciativa del congresista Gonzales Reinoso Luis del Grupo Parlamentario Democrático Independiente. Esta iniciativa es todavía peor que la anterior. ¿Y la compensación por copia privada? Pues nada de nada.

Los proyectos siguen el engorroso trámite por los pasillos del palacio legislativo: a comisión Trabajo y a comisión Cultura y Patrimonio Cultural, dictámenes favorables de Cultura y Trabajo, se discute en el Pleno y se aprueba inicialmente el 15 de abril de 2003. El Ejecutivo observa el Proyecto y lo devuelve al Congreso.

En este trance, el Ejecutivo temeroso de lo que pudiera salir del Legislativo, toma la iniciativa y presenta su propio Proyecto el 28 de julio de 2003, el Nº 07687. Y allí está como la Puerta de Alcalá en el Artículo 14º:

«Retribución por copia privada

La reproducción no realizada exclusivamente para uso personal y privado, de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas en forma de videogramas o fonogramas, en soportes o materiales susceptibles de contenerlos, origina el derecho a una retribución que se determinará de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la presente Ley.»

Es decir, la compensación por copia privada aparece recién con la propuesta del Ejecutivo de Ley del Artista, la cual ya venía discutiéndose desde hacía dos años.

El Proyecto con las cuatro iniciativas agrupadas se discutió en el Pleno el 03 de diciembre de 2003. En el Diario de Debates encontramos la discusión que motivó su presentación. Defienden la iniciativa el peruposibilista Ramírez Canchari de la Comisión de Trabajo, su correligionaria Valenzuela Cuéllar de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural y Elvira de la Puente como autora.

Del debate posterior nada que destacar, salvo algunas observaciones de Rafael Rey acusando la inconstitucionalidad de algunos artículos. De la compensación por copia privada no se dijo nada.

Esta es pues la breve historia documentada de la aprobación de la compensación por copia privada en el Perú, aunque no queda claro el proceso que derivó en la redacción final del artículo 14º.

Más allá de la opinión que cada uno pueda tener respecto de la implantación de la compensación por copia privada, lo lamentable es comprobar -una vez más- cómo se aprueban las leyes en el Perú. Nos encontramos ante una propuesta de norma que crea una compensación de carácter cuasi tributario que podría tener un impacto considerable sobre determinados bienes de la sociedad de la información. Frente a ello, no se publica documento alguno que detalle cuáles fueron las motivaciones del Poder Ejecutivo para impulsar esta medida, su impacto económico o su costo social. Lo penoso es sospechar que sea altamente probable que este análisis ni siquiera se haya realizado. Como casi siempre andamos navegando entre tinieblas.

El movimiento de cercamiento y el dominio público

The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind (A Caravan book, 2008) es título del último libro de James Boyle. Como no podía ser de otra forma tratandose del autor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Duke, el libro está disponible tanto en formato tradicional (Amazon) como en PDF bajo licencia Creative Commons en thepublicdomain.org.

Boyle cree que la música, cultura, ciencia y bienestar económico dependen de un delicado equilibrio entre la propiedad intelectual y el dominio público. La actual legislación de los Derechos de propiedad intelectual (Derechos de autor, marcas y patentes) está erosionado trágicamente la idea de dominio público. Boyle explica por qué las secuencias del genoma humano, los nuevos métodos de comercialización de las empresas y los acordes de las notas musicales son ahora objeto de propiedad. ¿Por qué el jazz sería ilegal si se inventara hoy? y, ¿Por qué las políticas de hoy probablemente habría ahogado la World Wide Web desde su inicio?

Para entender el actual proceso de cercamiento de los bienes públicos intelectuales, Boyle parte metodológicamente del que llama el primer proceso de cercamiento de la propiedad, no ya intelectual sino más tangible y evidente. Entre los siglos XV y XVIII se produjo una larga etapa por el cual se cercaron las tierras de uso colectivo y pasaron a ser de propiedad privada. Sin entrar en demasiadas honduras, sugiere que se produjo una ”privatización” rapaz apoyada y sostenida por y desde el Estado, una transformación de lo que antes había formado parte de la propiedad común o, incluso había estado fuera del sistema de propiedad por completo. 

Pues bien, Boyle cree que como entre los siglos XV  y XVIII estamos inmersos en un segundo movimiento de cercamiento, sólo que esta vez los bienes ”privatizados” son los bienes comunes intelectuales intangibles. Estos nuevos derechos de propiedad creados por el Estado abarcan objetos que antes se consideraban parte de la propiedad común o no mercantilizable.

Aunque ambos movimientos de cercamiento tienen interesantes similitudes, también es posible destacar sus diferencias. Los bienes intelectuales son de uso ”no competitivo”. El uso de la tierra para pastoreo, puede interferir con los planes de otro de utilizarla para la siembra. En cambio, una secuencia génica, un archivo MP3 o una imagen pueden ser usados por varias personas y mi uso no interfiere con el de los demás. Esto significa que el peligro que se asocia al uso indiscriminado de los campos y a la explotación ictícola no suele ser un problema en el caso de los bienes comunes vinculados con la información y la innovación. De este modo, se evita un tipo de tragedia de los comunes.

Debido a la digitalización, la física de la propiedad exclusiva de las obras ha sido reemplazada por versiones intangibles que son fácilmente copiables y transferibles. Esta tendencia hacia la digitalización de la información, junto con la proliferación masiva de la Internet, ha llevado a lo que Boyle llama la “amenaza de Internet”.

La amenaza de Internet, incorpora la idea de que a fin de mantener un sistema de Derechos de propiedad intelectual viable, el nivel de protección que existe debe necesariamente aumentar a medida que aumenta la facilidad para hacer copias no autorizadas. La amenaza de Internet, sin embargo, advierte que, dado el grado de libertad del que gozan por parte de los usuarios, debe haber un perfecto control sobre los usos de Internet para que los Derechos de autor puedan sobrevivir. Sin embargo, dado el carácter bizantino de la infraestructura de Internet, esta tarea es imposible, y por lo tanto, la amenaza de Internet podría suponer la extinción de los Derechos de autor tal como los conocemos hoy.

 

“Sixth sense” en TED

TED son las siglas de Technology, Entertainment, Design, un proyecto iniciado en 1984 como una conferencia orientada a unir personalidades del mundo tecnológico, del entretenimiento y del diseño. El portal de TED almacena más de 400 videos de diferentes conferencias TED dictadas por expertos en la materia. Recientemente visité el portal por recomendación de un amigo y quedé realmente fascinado con un video cuya reseña compartimos con ustedes:

Esta demostración — del laboratorio de Pattie Maes en MIT, liderado por Pranav Mistry — fue muy comentada en TED. Es un dispositivo con un proyector que se puede llevar puesto, y que abre el camino para una interacción profunda con nuestro entorno. Imagine “Minority Report” y algo más.No es necesaria mayor información, simplemente les recomendamos ver el video y reflexionar sobre el desarrollo de este tipo de tecnología. Definitivamente vamos camino a la construcción de un cerebro artificial que nos permitirá acceder cada vez más y de manera más fácil y sistematizada a la gran cantidad de información que nos ofrece la red. 

VER EL VIDEO AQUÍ (la calidad del video es la mejor y es posible activar subtítulos en español)

El primero y el último

En el Perú gustamos decir que en muchas cosas somos los pioneros en América. Que tenemos la universidad decana (San Marcos), el primer observatorio solar (Chakillo), el primer ferrocarril (de Lima al Callao), el aderezo de oro más antiguo (Jiskairumoko), el puerto más remoto (Aspero) o el mural más primitivo (Cerro Ventarrón). Lo cual nos suele llenar de orgullo, como la selección peruana de fútbol no gana nunca nuestra autoestima nacional se nutre de otras proezas.

En esta lista de esfuerzos también está -como no podía ser de otra forma- al diario más antiguo del continente, El Peruano, fundado en 1825. Para no perder la costumbre, discutimos esta honrosa preeminencia con un diario chileno, El Mercurio de Valparaíso, fundado en 1827. Dejemos que los historiadores aclaren este intrascendente tópico. Sin embargo, parece que El Peruano también lucha por ser el último en publicarse en formato de papel tradicional.

Pocos se acuerdan que recién desde 1980 las normas legales se editan en un cuerpo propio. Antes, se desparramaban entre las diferentes secciones y noticias del diario. Así, se podía leer en medio de la ocurrencia de un viaje presidencial a provincias y los resultados del desempeño económico del último trimestre, la nueva Ley de semillas.

El carácter de Diario Oficial posibilitó a El Peruano desarrollar una serie de prácticas explotativas y por ende exigir un mayor precio. Estableció una venta atada, al obligar a adquirir con la separata de Normas Legales con el diario tradicional, convertido generalmente en vocero oficioso del partido en el gobierno. Aplicó una subvención cruzada, al financiar con los ingresos por las ventas del diario otras publicaciones. Finalmente, impuso una discriminación de precios, pues mientras que en provincias es posible adquirir únicamente el Boletín Oficial a un valor de 0,50 centavos de sol en Lima se mantiene el empaquetamiento.

Como parte de esta política, El Peruano intentó evitar que su versión de Internet (gratuita) canibalizara a su edición impresa. Lo logró haciendo que sólo fuera posible consultar en su página web las sumillas de las normas y no su contenido, el cual sólo era accesible en formato PDF después de varios días de publicada la edición  impresa.

Este monopolio no fue retado hasta que en el primer trimestre del año 2006, la editorial especializada Gaceta Jurídica decidió digitalizar el cuadernillo Normas Legales y colgarlo en su página web para su distribución gratuita.

Este hecho generó un pequeño incidente entre Editora Perú (holding editorial del Estado peruano y propietario de El Peruano) y Gaceta Jurídica. Aún cuando podíamos simpatizar con la decisión de Gaceta, ésta tenía un serio inconveniente. Si bien la ley peruana de Derechos de Autor reconoce que los textos oficiales no son objeto de protección, el arte, diagramación y logo si están protegidos.

La cosa no pasó a mayores y El Peruano se vio obligado a permitir el acceso sin restricciones a la separata Normas Legales el mismo día de su publicación. Su monopolio sobre la ley parecía roto.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte (no podría decir exactamente desde cuándo) El Peruano ha reemplazado en su página web, para las ediciones recientes, el formato de la separata Normas Legales en PDF por un formato Flash, que no se puede bajar y limita considerablemente su posibilidad de revisión. Es decir, El Peruano trata en alguna medida de evitar que su edición digital se convierta en un sustituto perfecto de su edición impresa.

Es altamente probable que al colgar en formato PDF las Normas Legales del día, los grandes clientes de El Peruano (estudios de abogados, importantes corporaciones y gobierno central) hayan optado por limitar el número de suscripciones y por distribuir internamente la edición digital. Por otro lado, esta nueva política coincide con el hecho que en la web de Gaceta Jurídica ya no aparece la separata de Normas Legales digitalizada sino una transcripción de las normas, con lo que se resiente el nivel de certeza respecto de la edición oficial.

El Peruano rema contracorriente. Desde el 1 de enero de 2007 el diario más antiguo del mundo, el sueco Post Och Inrikes Tidningar (en la imagen) se publica únicamente en Internet. El Post es un diario de anuncios del Gobierno, de empresas y bancarrotas. Lo mismo ocurre con el español Boletín Oficial del Estado, desde el 1 de enero de este año (dimos cuenta de este hecho en La muerte del papel).

Si bien en el Perú los niveles de masificación de Internet no aconsejan todavía tomar una medida de este tipo, bien valdría la pena que nos vayamos preparando, para ello sería esperable cuando menos facilitar el acceso a El Peruano y masificar su contenido. Salvo que se esté pensando en ser el último diario oficial en publicarse en papel.

Compensación por copia privada y eficiencia económica

Antes de empezar a desarrollar un poco el tema de la llamada Compensación por copia privada (dedicamos un post sobre el tema hace poco: Habemus canon digitalis) es importante tener claros algunos conceptos. En principio, de acuerdo con la legislación peruana de Derechos de Autor, los autores, ejecutantes y productores tienen un derecho exclusivo de reproducción sobre sus obras. Es decir, solo ellos pueden autorizar que se copien sus creaciones. Una limitación a este derecho es la copia privada. Como los creadores no tienen forma de controlar estas reproducciones de uso privado, se establece la llamada compensación por copia privada.

Tengamos claro también que el tema no despierta mayor interés,  o al menos muy poco, pues ni académicos, especialistas en Derechos de Autor o la blogosfera nacional se han pronunciado al respecto (salvo honrosas excepciones como elmorsa hace unos días: la ofensiva contrapirata) aun cuando la ley que introduce la compensación por copia privada en el Perú tiene más de cinco años de vigencia y desde hace algunos menos (ya averiguaremos desde cuando) parece que se viene cobrando a los CDs importados.

Quien sí dedicó algunas líneas a este asunto fue Armando Massé, dueño (mejor dicho Presidente Ejecutivo y hasta el 2008 sólo Presidente) de APDAYC en un escueto artículo publicado en La República (No hay peor ciego…).

Massé advierte en La República que algunas empresas relacionadas al rubro de telefonía y multimedia pretenderían desconocer la compensación con el aparente pretexto que dichos pagos constituyen barreras arancelarias que contravienen el “bienestar de la sociedad”. Asimismo, que los aparatos electrónicos y telefónicos sujetos al pago de la compensación tendrían un mínimo valor si no tuviesen el contenido de propiedad intelectual. Finalmente, que las empresas deberían de ser más directas y no poner excusas como el imponer barreras arancelarias, limitar el acceso a la cultura o ir en contra de la competitividad.

En realidad no he estudiado el tema jurídico en profundidad así que no puedo dar una opinión respecto de la legalidad de la compensación o de su idoneidad, pero podemos hacer un análisis preliminar sobre sus efectos.

En principio no debemos partir de la premisa que la compensación por copia privada es algún tipo de tributo. No lo es, tiene carácter remunerativo y está destinado a interpretes, autores y productores. Pero el hecho que reconozcamos que no tiene naturaleza tributaria (legalmente) no significa que en la práctica sus efectos no sean los de un tributo. No existe diferencia.

Es decir, si el gobierno decidiera gravar con el Impuesto Selectivo al Consumo la fabricación o la importación de CDs, DVDs, MP3, USBs o teléfonos móviles (hipótesis de incidencia), se produciría el mismo efecto que con la compensación por copia privada, siempre y cuando la base imponible de este impuesto coincida con la del tarifario recientemente rechazado por Indecopi. Entonces, la compensación por copia privada genera cuando menos las mismas distorsiones que cualquier tributo.

¿Cuales son estas distorsiones?

Primero, altera los mercados de los dispositivos y soportes afectados, generando como efecto inmediato, una elevación de los precios que afecta negativamente a los fabricantes e importadores por la previsible reducción de la demanda. Recordemos que un aumento en el precio de un bien genera una caída en la cantidad demandada.

Segundo, parecería que Masé cree que la compensación sólo repercute en la industria que fabrica o distribuye estos equipos. Olvida que la teoría económica nos dice que es irrelevante que la compensación recaiga formalmente sobre los fabricantes, importadores o consumidores. La carga se repartirá entre todos, con unas proporciones que dependen de la elasticidad de la oferta y la demanda. Este fenómeno se conoce como teoría de la imposición.

Tercero, Los sistemas fiscales modernos tratan de evitar el problema de la doble imposición. Es decir, que un mismo hecho imponible esté gravado más de una vez. En este caso, ante un mismo hecho, como podría ser realizar una copia privada de un CD original que ya pagó compensación por copia privada al importarse el soporte, también estarían sujetos a dicho pago el soporte que servirá para grabar la copia y también los dispositivos utilizados para escuchar o ver dicha copia.

No podemos decir entonces que la compensación por copia privada sea un cobro inocente, no lo es, tiene importantes repercusiones económicas en las industrias afectadas. Por lo menos reduce el bienestar y la eficiencia económica ya tendremos tiempo para seguir discutiendo sobre el tema.

Y colorín colorado este debate se ha terminado

Hecho y dicho: “Las leyes del copyrigth hacen más daño que bien”. Al menos esta es la opinión mayoritaria de los participantes del debate promovido por The Economist entre los profesores William Fisher y Justin Hughes. Dimos cuenta del mismo hace unos días («Esta casa considera que las actuales leyes de copyright hacen más daño que bien»). 

No se podrá decir que la votación tuvo un resultado ajustado, el 71% de los participantes piensa que las leyes de copyright no son correctas y sólo un 29% lo contrario. Es decir, los reformistas duros y abolicionistas fueron más que aquellos que defienden el estatus quo en una proporción de 2.5. Durante el debate, los márgenes entre ambas posiciones se mantuvieron estables desde el segundo día.

Fisher destacó durante toda la votación que la expansión de los derechos de autor limitan la creatividad: un sistema diseñado para fomentar la expresión fue capturado por un puñado empresas y tendría que volver a su estado original. Entre sus recomendaciones: reintroducir la obligación de registro, la imposición de las llamadas y precios diferencidos.

Hughes, señaló que la producción de contenidos no era la finalidad de los derecho de autor, lo era la producción de contenido de alta calidad. Reconoció que las leyes del copyright deben ser modificadas. Finalmente, que la explosión de contenido gratuito en la web y es un obstáculo para el derecho de autor.

De acuerdo con el moderador del debate (Kenneth Cukier) al final de la jornada y como suele ocurrir en este tipo de debates, muchos votantes querían eliminar los derechos de autor. El argumento: en la práctica, son los distribuidores de contenidos, no los creadores, quienes se benefician de su actual diseño. Pero, la mayoría de los votantes, independientemente de su posición desea reformar las leyes del copyright, para lograr un nuevo equilibrio entre los intereses de los propietarios de los contenido y el público. En concreto, se plantean como cuestiones a debatir la prolongada extensión de los derechos de autor, la protección demasiado amplia y las sanciones exesivas.

Recomendamos revisar las posiciones de Fisher y Hughes durante todo el debate, así como los comentarios de algunos especialistas como Jessica Litman (Michigan University), David Lammy (Ministro británico de Estado para la Educación Superior y de la Propiedad Intelectual), John Kennedy (IFPI), Dale Cendali (Kirkland & Ellis LLP y Harvard Law School), Jennifer Urban (Intellectual Property and Technology Law Clinic – University of Southern California). Y si el tiempo no les es escaso una lectura de los más de cien comentarios tampoco está nada mál.

Un comentario del resultado de este debate en Quemarlasnaves (Las actuales leyes de copyright implican más daños que beneficios) con lisonja -excesiva por mi parte- a esta página. Todo hay que decirlo.

1,440 millones

Cañonazo de Bruselas. La Comisión Europea (el ejecutivo de la CEE) anunció este miércoles la imposición de una multa a Intel de € 1,060 millones (US$ 1,440 millones) por abuso de posición de dominio en el mercado de procesadores de computo. 

De acuerdo a la nota de prensa publicada en la web de la Unión Europea (Commission imposes fine of €1.06 bn on Intel for abuse of dominant position; orders Intel to cease illegal practices) Intel ofrecía descuentos de sus procesadores x86 a los fabricantes de computadoras como Acer, Dell, Hewlett-Packard y Lenovo, condicionados a que redujeran sus compras de los procesadores de AMD (Advanced Micro Devices). AMD es el principal competidor de Intel.

También se acusa a Intel de realizar pagos secretos a algunos fabricantes a cambio de que restrinjan la introducción de productos de AMD. Por otro lado, Intel habría realizado pagos extraordinarios a Media Saturn, propietaria de la cadena de hipermercados MediaMarkt (el mayor minorista europeo de electrónica de consumo), para que vendiera exclusivamente equipos con sus procesadores en el mercado europeo.

El mercado mundial de microprocesadores x86 genera ventas por un valor aproximado de € 22 mil millones (US$ 30 mil millones) por año, Europa representa aproximadamente el 30% de ese mercado. El volumen de negocios de Intel a nivel mundial (es el mayor fabricante con el 70% de cuuota de mercado) en el 2007 fue de € 27,972 millones (US$ 38,834 millones). La multa tendría en cuenta la duración y la gravedad de la infracción. De conformidad con las Directrices de 2006 de la Comisión sobre multas ésta se ha calculado sobre la base del valor de las ventas del x86 de Intel en el Espacio Económico Europeo (EEE).

Intel fustigó inmediatamente en un escueto comunicado (EC Ruling: Statement by Intel President and CEO Paul Otellini) la decisión de la Comisión: “No creemos que nuestras prácticas violen la legislación europea. El resultado natural de un mercado competitivo con sólo dos principales proveedores es que cuando una empresa gana ventas, la otra no. La Comisión hizo caso omiso o se negó a obtener importantes pruebas que contradicen las afirmaciones de esta decisión. Creemos que esto demuestra que cuando las empresas tienen un buen desempeño el mercado las premia, cuando no el mercado actúa en consecuencia.“ 

De acuerdo con The New York Times (Europe Fines Intel $1.45 Billion in Antitrust Case) la decisión de la Comisión es un signo de que las autoridades antimonopolio comunitarias estan desafiando las estrategias de algunos de los titanes de las nuevas tecnologías como Microsoft, IBM y Google

Pero este no es el único caso donde se discuten las prácticas competitivas de los gigantes tecnológicos. En los despachos de la Comisión se encuentran investigaciones en trámite contra Rambus, propietaria de una serie de patentes de procesadores de memoria; Qualcomm, que ha desarrollado la tecnología inalámbrica para los teléfonos celulares; Cisco Systems, el fabricante más grande de equipos para redes informáticas, con relación al mercado de servicios de mantenimiento de redes; IBM, por abusar de su poder en el mercado de los mainframes; Google, objeto de un examen respecto de su dominio en el mercado publicitario en Internet; y, la denuncia de Nokia, el gigante finlandés de teléfonos móviles, contra la política de patentes de la alemana IPCom, un holding de patentes con sede en Múnich.

Esta multa es la mayor impuesta por la Comisión en un caso de violación del derecho de la competencia comunitario. En expediente similar, en marzo de 2004, se impuso una sanción de € 497 millones a Microsoft, por bloquear la competencia en el mercado de servidores y software de video. El anterior récord estaba en manos de la francesa Saint-Gobain, la Comisión la multó con € 896 millones por fijación de precios en el mercado del vidrio.

No hemos podido revisar la decisión de la Comisión y los especialistas en competencia es poco lo que han escrito sobre el particular, además de sorprenderse por la enorme sanción. En anteriores casos (Microsoft) la Comisión centró su análisis en las supuestas prácticas anticompetitivas antes que en sus efectos en el mercado y en el bienestar de los consumidores. En este extremo, la Comisión suele actuar poca evidencia econométrica. Ya nos dirán los expertos si esta vez ocurre lo mismo y podremos entrar en honduras. Un extenso comentario de Josh Wright (George Mason University) en Truth on the Market (The EU Intel Decision, Error Costs, and What Happens in the US?).

Más información en The Wall Street Journal (Intel Fine Jolts Tech Sector y Antitrust Week Continues: EU Slams Intel With $1.45b Fine) y Financial Times (Brussels fines Intel record $1.4bn).

Habemus canon digitalis

El 19 de diciembre de 2003 (hace cinco años y medio) se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 28131, del artista intérprete y ejecutante. El artículo 20° de la Ley introduce en el Perú la llamada “compensación por copia privada”. Lo que en España se conoce como canon digital y que tanto revuelo ha causado. Este concepto consiste en el pago de un monto por la reproducción para uso privado de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas en forma de videogramas o fonogramas, en soportes o materiales susceptibles de contenerlos.

Seis meses después (el 29 de julio de 2004), a través del Decreto Supremo Nº 058-2004-PCM, se aprobó el Reglamento de la Ley. El artículo 11° del Reglamento establece que los deudores de esta compensación son los fabricantes y adquirientes fuera del territorio peruano, para su distribución comercial de soportes o materiales susceptibles de contener obras y producciones protegidas. Los acreedores, los artistas intérpretes, artistas ejecutantes y un largo etcétera, cuyas interpretaciones, obras o producciones se hayan fijado en fonogramas y videogramas.

Como los artistas no pueden andar por allí cobrando esta compensación individualmente, son las llamadas entidades de gestión colectiva, las encargadas de común acuerdo de fijar (y de cobrar) las tarifas aplicables. El Reglamento otorgó un plazo de 30 días desde su promulgación para que dichas entidades cumplieran con este requisito (ponerse de acuerdo) y estableció un procedimiento en caso no llegaran a convenir las tarifas. 

Las entidades de gestión colectiva se tomaron su tiempo, más de cuatro años después (el 8 de abril de 2008) de aprobado el Reglamento, APDAYC (Asociación Peruana de Autores y Compositores), UNIMPRO (Unión Peruana de Productores Fonográficos), ANAIE (Asociación Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes), APSAV (Asociación Peruana de Artistas Visuales) y EGEDA PERÚ (Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales), conformantes de un llamado Comité de Copia Privada presentaron ante la Dirección de Derechos de Autor de Indecopi una solicitud para el registro del tarifario. El tarifario fue publicado en El Peruano y en el diario Ajá el 18 de julio de año pasado.

¿Qué significa toda esta cháchara? Pues que desde la publicación del tarifario los importadores y fabricantes (que en el Perú no existen) tendrían que estar pagando una compensación ciega por aquellos equipos que tienen la capacidad para almacenar y reproducir videogramas o fonogramas. En buen cristiano nos estamos refiriendo a Discos Compactos, DVDs (estándares DVD+R, DVD+RW y DVD RAM), casetes, reproductores de audio y video, teléfonos móviles, memorias USB, dispositivos de almacenamiento y tarjetas expandibles.

Para hablar de montos. De acuerdo con el tarifario publicado en Aja, corresponde pagar en el caso de soportes digitales de reproducción sonora (CDs): S/. 0.11 por unidad; soportes digitales de reproducción visual o audiovisual (DVDs): S/. 0.22; materiales analógicos de reproducción sonora (casete de audio) S/. 0.11; materiales analógicos de reproducción audiovisual (casete de VH) S/. 0.22; reproductores (MP3 y MP4): 10 por ciento del valor FOB; teléfonos celulares: 3% del valor FOB y dispositivos de almacenamiento (USBs y tarjetas):  3 por ciento del valor FOB.

¿Que ha pasado desde que se presentó el tarifario? Tenemos entendido que UNIMPRO en representación del Comité de Copia Privada venía realizando gestiones para hacer efectivo este cobro. Pero gracias a elmorsa y a su no blog (la ofensiva contrapirata) sabemos que hace unos días (el 6 de abril) la Dirección de Derechos de Autor del Indecopi resolvió denegar la solicitud de registro del tarifario por copia privada presentado por UNIMPRO hacía un año (como ven, aquí todos se toman las cosas con calma).

De conformidad con la Resolución de Indecopi (la que pueden revisar gracias también a elmorsa) el acuerdo del llamado Comité de Copia Privada que aprobó el tarifario carece de validez en la medida que el período de vigencia del Consejo Directivo de ANAIE había caducado y se detectaron una serie de irregularidades en el de EGEDA.

Esta es la historia de la compensación por copia privada en el Perú por el momento. Tenemos una ley que introduce la figura de la compensación por copia privada, un reglamento que establece el procedimiento para aprobación de las tarifas y, de acuerdo con Indecopi, unas entidades de gestión colectiva con problemas para gestionarse a sí mismas.