Blogueo legal

¿Incluir un link como parte del texto del artículo es legal?¿existe regulación al respecto?¿Qué sucede si tengo un blog y quiero incluir un video o una imagen como parte de mi «post»?

Son algunas preguntas comunes que surgen entre bloggers y usuarios de Internet. Intentaremos dar una aproximación al tema.

Vayamos por partes.

Como hemos indicado en el punto 6. de una anterior entrega los derechos de patrimoniales de autor no son absolutos ya que existe un cuerpo de limitaciones y excepciones orientado a favorecer el acceso al conocimiento de acuerdo a cierto nivel de razonabilidad. Quizás la más conocida de esas limitaciones o excepciones al derecho patrimonial de reproducción es la cita. El derecho de cita se encuentra regulado en el artículo 44° del Decreto Legislativo 822 (la «Ley») y establece que “Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”. Complementariamente diversa jurisprudencia local del INDECOPI exige los siguientes requisitos para encontrarnos frente a una cita: (i) que la obra citada haya sido previamente divulgada en forma lícita, (ii) que la cita sea textual o exista una fidelidad con la obra citada, así como con el pensamiento del autor, (iii) debe reconocerse el derecho de paternidad del autor (señalando su nombre, su seudónimo o la mención de que la obra fue publicada en forma anónima) y la fuente, (iv) debe realizarse conforme a los usos honrados y (vi) debe realizarse en la medida justificada para cumplir con la finalidad para la que se realiza. La Ley no restringe la cita a una modalidad específica con lo cual, ésta podría darse en una obra no necesariamente escrita sino incluso audiovisual. De no encontrarnos dentro de los alcances del derecho de cita antes reseñados podríamos estar infringiendo algún derecho patrimonial del autor o titular de los derechos. El tema parece sencillo pero presenta algunas muy interesantes variantes en el terreno virtual.

La primera pregunta que surge es si un enlace o link es equivalente a una cita. Consideramos que un enlace será equivalente a una cita siempre que cumpla con los requisitos antes indicados y cumpla con indicar el autor y la fuente. Un ejemplo podría ser «Tal como señala Antonio Rodriguez en un reciente artículo publicado en Blawyer, uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada son los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas». Nada muy complejo.
Sin embargo ¿qué ocurre con los videos y el material audiovisual que uno incluye como parte de un post y que califican como obra según la Ley?¿es posible que sean considerados «citas»? Acá se inicia la discusión. Entiendo que si uno coloca algo similar a esto «Les sugiero ver esta interesante discusión sobre canon digital donde Antonio Rodriguez indica que uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada está constituido por los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas» no debería tener mayores complicaciones legales.
El tema se torna más interesante y complejo cuando nos encontramos frente al denominado «embebido» de videos («embedding»). En términos de programación y diseño web se entiende por “embeber” la inserción del código de un lenguaje de programación en otro (es muy probable que dicho término se haya inspirado en el término “embeber” que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere al acto de encerrar, incorporar o meter una cosa dentro de otra). En buena cuenta, nos referimos al acto de insertar en un post un video alojado en otro servidor (p.e. YouTube) a efectos que sea visualizado desde nuestro blog.
En el sistema de copyright (similar pero con algunas diferencias importantes respecto del sistema de derechos de autor vigente en nuestro país) Fred Von Lohmann del Electronic Frontiers Foundation, sostiene que un video embebido califica como un enlace al ser puro código de programación html. En ese sentido no existiría reproducción del video ya que este permanece en los servidores de la página que los aloja (en nuestro ejemplo YouTube). Lo anterior es cierto respecto del derecho patrimonial de reproducción pero, de no calificar la obra audiovisual como cita o dentro de alguna excepción contenida en la Ley, podría no serlo respecto del derecho patrimonial de comunicación pública regulado expresamente en la Ley. Dicho uso podría incluso estar sujeto al pago de un derecho ya sea, de manera directa al autor o titular ó a la sociedad de gestión colectiva respectiva, de ser el caso (ver el siguiente caso en Holanda).
Trasladando la preocupación de Von Lohmann a nuestra realidad, es importante que el blogger o internauta se encuentre legalmente blindado a fin de no incurrir en responsabilidad contributiva a los derechos de autor (contributory infringement). En ese sentido recomienda (ii) no embeber material audiovisual de origen evidentemente ilegal, y (iii) remover o eliminar videos embebidos una vez que tomen conocimiento o sea notificados de ello por parte del autor o titular del derecho afectado. Estas dos recomendaciones se basan en las disposiciones legales vigente en Estados Unidos en la Digital Millenium Copyright Act. Tal como hemos indicado anteriormente, similares disposiciones han sido incorporadas a través del TLC a nuestro ordenamiento jurídico.
Un análisis similar al realizado por Von Lohmann en el terreno audiovisual fue empleado por la Corte del Noveno Circuito en el caso Perfect 10 contra Google y Amazon citado por Eric Goldman al considerar que ambas empresas no incurrían en responsabilidad contributiva a los derechos de autor ya que simplemente proveian un sistema de acceso indexado a imagenes que se encontraban alojadas en otros servidores (lo que se denomina inline, hot o direct linking). En consecuencia no existía una reproducción de por medio. Un caso español comentado anteriormente por Miguel respecto de la provisión de enlaces a sitios de descarga de música P2P fue resuelto por las cortes con un razonamiento similar.
La gran conclusión que nos dejan los precedentes antes citados a la luz de las normas peruanas es que las nuevas prácticas que vienen ocurriendo en la red deben ser analizadas caso por caso. Si no nos encontramos frente a una limitación o excepción al derecho de autor entonces la exhibición de material audiovisual a través de nuestra página web o blog podría atentar contra derechos patrimoniales de autor. Ojo que la norma no sólo regula el derecho patrimonial de reproducción sino que entre los derechos patrimoniales de autor regulados en el artículo 31° de la Ley, se encuentran adicionalmente los de (i) comunicación al público de la obra por cualquier medio, (ii) distribución al público de la obra, (iii) traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, (iv) importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión y (v) cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial. Ojo también que cada limitación o excepción al derecho de autor se encuentra referida a un derecho patrimonial específico.

Por lo tanto hay que ser particularmente cuidadosos con lo que publiquemos en nuestro blog asegurando la legalidad de nuestra actividad en línea.

Puede «contaminar» Europa el canon digital peruano

Este 11 de mayo la Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (algo así como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que es algo más que un adorno) Verica Trstenjak presentó sus conclusiones en la causa seguida por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra Padawan, S.L. (Asunto C‑467/08) por la aplicación de la controvertida -por decir lo menos- compensación por copia privada en España, donde se le conoce también como canon digital. En el TJCE existen hasta 8 abogados generales y sus opiniones no son vinculantes. En el Perú, los pronunciamientos emitidos por algunos órganos de línea de OSIPTEL e INDECOPI, por citar dos ejemplos, tienen similar naturaleza.

Este caso se inició el año 2006 cuando la SGAE reclamó judicialmente a Padawan, una tienda de electrónica de Barcelona, el pago de más de 16 mil euros por la venta de dispositivos de almacenamiento (CDs y DVDs) comercializados entre los años 2002 y 2004. En primera instancia ganó la SGAE, sin embargo, la tienda recurrió la decisión alegando que el canon vulnera la legislación comunitaria dado que no distinguía la finalidad a la que se destinan los equipos. La Audiencia de Barcelona, antes de sentenciar, planteó una serie de cuestiones prejudicales al TJCE. Es en esta instancia donde se pronuncia la abogada general Verica Trstenjak.

Existen numerosos rebotes de esta noticia en Internet. La enorme crispación que genera el canon digital en España hace que este tipo de noticias se reproduzcan hasta el infinito casi de inmediato, aunque pareciera que no todos se han tomado el trabajo de leer el texto de la Trstenjak (alt1040: Más pruebas de que el canon digital español es una estafa… y Enrique Dans: Era un ROBO…).

No voy a analizar al detalle el pronunciamiento de la Abogado General, voces autorizadas me relevan de tal esfuerzo. Existen análisis más que pormenorizados de esta opinión en el marco de la farragosa legislación española y comunitaria: Javier Prenafeta: Valoración de las conclusiones del Abogado General… y Del derecho y las normas: El canon ante el Tribunal de Justicia…. Sin embargo, un pequeño resumen nos puede poner en autos.

En opinión de la Abogado General, la legislación comunitaria permite que los Estados instauren una compensación por copia privada, siempre y cuando sea equitativa. Es decir, exista una relación entre el uso de equipo y la compensación económica. Por lo tanto, la aplicación «indiscriminada» del canon digital español a empresas y profesionales que adquieren los soportes de reproducción digital para usos ajenos a los de copia privada, no constituye una compensación equitativa.

Resumiendo, que no deben pagar la compensación por copia privada las empresas y los profesionales independientes. Nada se dice respecto de su validez en caso de aquellos que no realizan actividad empresarial. En este contexto no es acertado indicar que para la Abogado General el canon digital es un robo o una estafa como señalan algunos.

La noticia sobre este pronunciamiento fue recogida por elmorsa (El canon digital en Europa) y al tiempo nos planteó algunas interesantes cuestiones sobre la posibilidad de extrapolarlo al caso peruano. Elmorsa se pregunta si el canon digital peruano puede cuestionarse vía una acción de amparo, dado que vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sobre el particular, habría que decir que ya se han presentado por lo menos hasta tres acciones de amparo cuestionado el canon peruano. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha señalado que no es el amparo la vía idónea para discutir la legalidad de la compensación por copia privada (IC Trading Perú S.A.C. – Exp. N° 2418-2007-PA/TC; Royal Corporation del Perú S.A.C. – Exp. Nº 10040-2006-PA/TC y Empresa Cintia Import Export S.A.C. – Exp. Nº 1018-2006-PA/TC ). Cerrado el camino constitucional tenemos la vía ordinaria, paciencia y buen humor.

Existe una diferencia trascendental entre el canon digital español y el nacional, pues mientras que el primero debe ajustarse a la legislación comunitaria en tanto ésta señala que debe ser equitativo, la legislación peruana no tiene tal intención. Por el contrario, nos encontramos ante un pago ciego y general. La norma peruana sólo exceptúa al pago de la compensación por copia privada (artículo 11° del Reglamento): (i) a los productores de fonogramas, videogramas y a las entidades de radiodifusión, por soportes destinados a su actividad; y, (ii) a las personas naturales que adquieran los soportes fuera del país y lo ingresen como equipaje.

Uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada es que al legislar sobre ella no se ha colocado ningún límite a las sociedades de gestión colectiva para fijar la tarifa. El legislador nacional ha olvidado que los reproductores y equipos de almacenamiento son una pieza importante para el desarrollo de la Sociedad de la Información y por lo tanto a mayores tarifas menores ventas de equipos, generándose una reducción del bienestar general. Como ya dijimos igual que un tributo (Compensación por copia privada y eficiencia económica). Entonces, por qué si los tributos no pueden ser confiscatorios, la compensación por copia privada sí.

Compensación por copia privada: estado del arte

Para no perder el hilo y seguir dándole a la madeja a ver que cosa sacamos, seguimos con el tema de la Compensación por Copia Privada. Sin embargo, esta vez no haremos un comentario respecto de alguno de los últimos acontecimientos -a los que reservaremos un respectivo post- sino para hacer un recuento de lo que hasta el momento ha aparecido sobre el tema, tanto en la blogosfera nacional como en la prensa peruana. No estarán todos los que son pero intentaremos no dejar a nadie en el camino, -o se dice en el tintero-.

Empezaremos, como corresponde, por nosotros que hemos dedicado varios posts al tema:

Habemus canon digitalis

Compensación por copia privada y eficiencia económica

Compensación por copia… In the beginning

¡Arde Troya!

Sin embargo, hemos de reconocer que el debate lo generó Ocram. Así tenemos, primero en Perú 21:

Armando Massé contra la nueva ola

Corsarios versus piratas

Y también en Utero:

¿Quién le teme a APDAYC?

No se puede dejar de lado a elmorsa y su no blog:

La ofensiva contrapirata

Viernes Digital 007

Massé, el aceitoso

La opinión de la industria también es relevante, aunque hasta el momento sólo podamos contar con dos raquíticos comentarios de Massé:

No hay peor ciego…

Un Marco sin fuentes

Hay más. Recomendable también es el post que publica en su casi un blog Eduardo Villanueva:

¿Derecho a la propiedad o la cultura?

No son los únicos comentarios que encontramos en la web, también hemos podido revisar:

En Cámara de Gas

Massé contra el mundo

En Cholorock

Armando Massé delira

Armando se Massera

En Manzarock

…¡¡apdayc no!!

En Caviar de Cianuro

Ese mounstruo llamado APDAYC

En El Blog de Oscar Gallo

En el Día de Internet: Todos somos piratas

En Economía de los Mil Demonios

Y nadie nos quitará lo pirateado

En Invazor C

Los dinosaurios no quieren desaparecer,

En Residentes del Mal

Apdayc y el efecto Massé

En Desde el Tercer Piso

¿Que ondas con la Apdayc?

Por el momento es lo que hemos encontrado, sin embargo, prometo seguir buscando a ver si encuentro a alguien que esté a favor de la posición de Massé.

¡Arde Troya!

En un blog anterior (Compensación por copia privada y eficiencia económica) comentamos cómo la imposición de la compensación en el Perú no interesaba prácticamente a nadie. Esta afirmación la hacíamos en la medida que la prensa y la blogosfera nacionales apenas habían dedicado tinta -o bites, según sea el caso- al tema. La única referencia era un raquítico artículo que Armando Massé publicó en La República (No hay peor ciego…).

Sin embargo, de un tiempo a esta parte la discusión parece haberse acentuado y tanto la prensa como la blogosfera dedican algunos espacios al asunto, hasta el punto que se ha desatado una polémica entre los que se oponen a este cobro y Armando Massé, que lo defiende a capa y espada.

Todo esto comenzó con elmorsa y un post (La ofensiva contrapirata) en mayo, luego aparece en Perú 21 un artículo donde Ocram cuestiona la posición de Massé (Armando Massé contra la nueva ola) a mediados de julio.

Ocram concluye su columna con un párrafo que bien sintetiza su posición sobre el particular:

«Tanto el canon digital como la criminalización de la copia sin fines de lucro son manotazos de ahogado frente a la verdadera nueva ola: toda esa producción cultural generada gracias a las nuevas tecnologías. Convendría que Massé busque en Google la conferencia en TED Talks de Lawrence Lessig, catedrático de Derecho en Stanford y fundador de Creative Commons. Le ahorramos el trabajo: está aquí abajito. Se trata de una explicación sumamente sencilla de cómo nunca antes la cultura estuvo más alcance de cualquiera. Mejor aún: ahora cualquiera puede apropiarse de la cultura, transformarla, producir creaciones originales, difundirlas por todo el mundo para que cualquier otro se apropie de ella y vuelva a iniciarse el círculo. Ésta es la verdadera nueva ola. Resistirse a ella sólo es garantía de terminar revolcado.»

Massé contraataca, como no en La República -eso de los diarios y sus ideologías parece cosa de otras latitudes-, con un artículo (Un Marco sin fuentes) del 21 de julio. Para Massé, Perú21 dedica media página a hacer apoogía de un delito que viola una serie de convenios suscritos por el Estado Peruano, y equipara a la actividad que consiste en vender una copia pirata en El Hueco, con el diseño de celulares por parte de las transnacionales con gran capacidad de almacenamiento de datos y la promoción de descargas P2P por parte de estas empresas.

Ocram contesta en su blog (¿Quién le teme a APDAYC?) fustigando a Massé.

Creo que la columna de Massé en La República, como bien apunta Ocram en su blog, apenas merece citarse. Lo cual sinceramente es una lástima porque sería importante que la industria pudiera decir algunas cosas inteligentes sobre el tema. Resulta penoso que tanto estudio y maestría en universidades extranjeras -como el propio Massé publicita (No hay peor ciego…)- no le permitan sustentar de forma decente su posición sobre la materia que defiende.

Sólo dos comentarios a la columna de Massé. No se puede asimilar vender CDs piratas en El Hueco a bajar música a través de redes P2P, hacerlo -además de una falacia-, es sacar las cosas de quicio, pues mientras que la primera es una práctica absolutamente deleznable la segunda tiene tantos matices que incluso se podría cuestionar su posible ilegalidad.

Estimo que antes de discutir si la Compensación por Copia Privada es una medida plausible debiéramos exigir que por lo menos que quienes la defienden -y lograron imponerla- nos digan cuál fue el análisis realizado para impulsar tal medida.

Me gustaría saber cuál es, por ejemplo, el daño estimado para la industria del entretenimiento que genera la importación de CDs, DVDs y equipos de almacenamiento de datos. También estoy esperando, cuánto es lo que pretenden recaudar con esta compensación y cómo es que se van a paliar sus efectos negativos en el bienestar de los consumidores. Finalmente, estimaría importante que se dijera por qué sí es pertinente esta compensación y no se toman otras medidas similares como un canon remunerativo a la importación de fotocopiadoras, al papel bond que las alimenta o a los operadores de telecomunicaciones por los servicios de banda ancha que ofrecen.

Sin embargo, gracias al desorden administrativo en el que viven las Sociedades de Gestión Colectiva en el Perú, no tendremos compensación por el momento, habrá que ver si se organizan antes que Massé haga lo propio con sus ideas.

Compensación por copia… In the beginning

Arancel al papel, porque puede servir para fotocopias

nachost_3, en un foro de La Nación

Siguiendo con la saga de la implantación de la compensación por copia privada en el Perú dedicaremos este post a sus orígenes, algo así como el érase una vez del canon de marras. Para poder hacerlo hemos recurrido a las fuentes, a las webs de las instituciones que lo crearon y nuevamente nos topamos con los problemas de siempre, de toda la vida: páginas incompletas, desactualizadas o mal estructuradas. No profundizaremos en este tópico. Sin embargo y a pesar de la pobreza informativa lo que hemos podido recoger alcanza para decir algunas cosas.

Como señalamos (Habemus canon digitalis), la compensación se impone por mandato del artículo 20º de la Ley 28131, del artista intérprete y ejecutante (Ley del Artista). Entonces, hay que hurgar en la génesis de la Ley misma y para ello no hay otro lugar que en la web del Congreso.

Así descubrimos que el antecedente remoto de la Ley del Artista es el Proyecto de Ley Nº 00099, presentado el 27 de julio de 2001 por la célula parlamentaria aprista durante el periodo congresal 2001-2006. En realidad se trató de una iniciativa personal de la congresista y conocida artista Elvira de la Puente Haya. No se tomen la molestia de revisar la propuesta, la dichosa compensación no aparece citada.

Pero como en nuestro Congreso todas las leyes tienen más de un padre -es conocido que cuando se intuye que un proyecto va a ser aprobado otros parlamentarios se apuran en presentar iniciativas similares-, en enero de 2002 César Acuña Peralta de Unidad Nacional presenta la propuesta Nº 01776 de Ley General del Artista. El Proyecto es un esperpento pero tampoco la compensación por copia privada aparece por ningún lado.

Un año después, en enero de 2003, aparece otro Proyecto, el Nº 05475, de Promoción y Desarrollo del Artista a iniciativa del congresista Gonzales Reinoso Luis del Grupo Parlamentario Democrático Independiente. Esta iniciativa es todavía peor que la anterior. ¿Y la compensación por copia privada? Pues nada de nada.

Los proyectos siguen el engorroso trámite por los pasillos del palacio legislativo: a comisión Trabajo y a comisión Cultura y Patrimonio Cultural, dictámenes favorables de Cultura y Trabajo, se discute en el Pleno y se aprueba inicialmente el 15 de abril de 2003. El Ejecutivo observa el Proyecto y lo devuelve al Congreso.

En este trance, el Ejecutivo temeroso de lo que pudiera salir del Legislativo, toma la iniciativa y presenta su propio Proyecto el 28 de julio de 2003, el Nº 07687. Y allí está como la Puerta de Alcalá en el Artículo 14º:

«Retribución por copia privada

La reproducción no realizada exclusivamente para uso personal y privado, de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas en forma de videogramas o fonogramas, en soportes o materiales susceptibles de contenerlos, origina el derecho a una retribución que se determinará de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la presente Ley.»

Es decir, la compensación por copia privada aparece recién con la propuesta del Ejecutivo de Ley del Artista, la cual ya venía discutiéndose desde hacía dos años.

El Proyecto con las cuatro iniciativas agrupadas se discutió en el Pleno el 03 de diciembre de 2003. En el Diario de Debates encontramos la discusión que motivó su presentación. Defienden la iniciativa el peruposibilista Ramírez Canchari de la Comisión de Trabajo, su correligionaria Valenzuela Cuéllar de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural y Elvira de la Puente como autora.

Del debate posterior nada que destacar, salvo algunas observaciones de Rafael Rey acusando la inconstitucionalidad de algunos artículos. De la compensación por copia privada no se dijo nada.

Esta es pues la breve historia documentada de la aprobación de la compensación por copia privada en el Perú, aunque no queda claro el proceso que derivó en la redacción final del artículo 14º.

Más allá de la opinión que cada uno pueda tener respecto de la implantación de la compensación por copia privada, lo lamentable es comprobar -una vez más- cómo se aprueban las leyes en el Perú. Nos encontramos ante una propuesta de norma que crea una compensación de carácter cuasi tributario que podría tener un impacto considerable sobre determinados bienes de la sociedad de la información. Frente a ello, no se publica documento alguno que detalle cuáles fueron las motivaciones del Poder Ejecutivo para impulsar esta medida, su impacto económico o su costo social. Lo penoso es sospechar que sea altamente probable que este análisis ni siquiera se haya realizado. Como casi siempre andamos navegando entre tinieblas.

Compensación por copia privada y eficiencia económica

Antes de empezar a desarrollar un poco el tema de la llamada Compensación por copia privada (dedicamos un post sobre el tema hace poco: Habemus canon digitalis) es importante tener claros algunos conceptos. En principio, de acuerdo con la legislación peruana de Derechos de Autor, los autores, ejecutantes y productores tienen un derecho exclusivo de reproducción sobre sus obras. Es decir, solo ellos pueden autorizar que se copien sus creaciones. Una limitación a este derecho es la copia privada. Como los creadores no tienen forma de controlar estas reproducciones de uso privado, se establece la llamada compensación por copia privada.

Tengamos claro también que el tema no despierta mayor interés, o al menos muy poco, pues ni académicos, especialistas en Derechos de Autor o la blogosfera nacional se han pronunciado al respecto (salvo honrosas excepciones como elmorsa hace unos días: la ofensiva contrapirata) aun cuando la ley que introduce la compensación por copia privada en el Perú tiene más de cinco años de vigencia y desde hace algunos menos (ya averiguaremos desde cuando) parece que se viene cobrando a los CDs importados.

Quien sí dedicó algunas líneas a este asunto fue Armando Massé, dueño (mejor dicho Presidente Ejecutivo y hasta el 2008 sólo Presidente) de APDAYC en un escueto artículo publicado en La República (No hay peor ciego…).

Massé advierte en La República que algunas empresas relacionadas al rubro de telefonía y multimedia pretenderían desconocer la compensación con el aparente pretexto que dichos pagos constituyen barreras arancelarias que contravienen el “bienestar de la sociedad”. Asimismo, que los aparatos electrónicos y telefónicos sujetos al pago de la compensación tendrían un mínimo valor si no tuviesen el contenido de propiedad intelectual. Finalmente, que las empresas deberían de ser más directas y no poner excusas como el imponer barreras arancelarias, limitar el acceso a la cultura o ir en contra de la competitividad.

En realidad no he estudiado el tema jurídico en profundidad así que no puedo dar una opinión respecto de la legalidad de la compensación o de su idoneidad, pero podemos hacer un análisis preliminar sobre sus efectos.

En principio no debemos partir de la premisa que la compensación por copia privada es algún tipo de tributo. No lo es, tiene carácter remunerativo y está destinado a interpretes, autores y productores. Pero el hecho que reconozcamos que no tiene naturaleza tributaria (legalmente) no significa que en la práctica sus efectos no sean los de un tributo. No existe diferencia.

Es decir, si el gobierno decidiera gravar con el Impuesto Selectivo al Consumo la fabricación o la importación de CDs, DVDs, MP3, USBs o teléfonos móviles (hipótesis de incidencia), se produciría el mismo efecto que con la compensación por copia privada, siempre y cuando la base imponible de este impuesto coincida con la del tarifario recientemente rechazado por Indecopi. Entonces, la compensación por copia privada genera cuando menos las mismas distorsiones que cualquier tributo.

¿Cuales son estas distorsiones?

Primero, altera los mercados de los dispositivos y soportes afectados, generando como efecto inmediato, una elevación de los precios que afecta negativamente a los fabricantes e importadores por la previsible reducción de la demanda. Recordemos que un aumento en el precio de un bien genera una caída en la cantidad demandada.

Segundo, parecería que Masé cree que la compensación sólo repercute en la industria que fabrica o distribuye estos equipos. Olvida que la teoría económica nos dice que es irrelevante que la compensación recaiga formalmente sobre los fabricantes, importadores o consumidores. La carga se repartirá entre todos, con unas proporciones que dependen de la elasticidad de la oferta y la demanda. Este fenómeno se conoce como teoría de la imposición.

Tercero, Los sistemas fiscales modernos tratan de evitar el problema de la doble imposición. Es decir, que un mismo hecho imponible esté gravado más de una vez. En este caso, ante un mismo hecho, como podría ser realizar una copia privada de un CD original que ya pagó compensación por copia privada al importarse el soporte, también estarían sujetos a dicho pago el soporte que servirá para grabar la copia y también los dispositivos utilizados para escuchar o ver dicha copia.

No podemos decir entonces que la compensación por copia privada sea un cobro inocente, no lo es, tiene importantes repercusiones económicas en las industrias afectadas. Por lo menos reduce el bienestar y la eficiencia económica ya tendremos tiempo para seguir discutiendo sobre el tema.

Habemus canon digitalis

El 19 de diciembre de 2003 (hace cinco años y medio) se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 28131, del artista intérprete y ejecutante. El artículo 20° de la Ley introduce en el Perú la llamada «compensación por copia privada». Lo que en España se conoce como canon digital y que tanto revuelo ha causado. Este concepto consiste en el pago de un monto por la reproducción para uso privado de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas en forma de videogramas o fonogramas, en soportes o materiales susceptibles de contenerlos.

Seis meses después (el 29 de julio de 2004), a través del Decreto Supremo Nº 058-2004-PCM, se aprobó el Reglamento de la Ley. El artículo 11° del Reglamento establece que los deudores de esta compensación son los fabricantes y adquirientes fuera del territorio peruano, para su distribución comercial de soportes o materiales susceptibles de contener obras y producciones protegidas. Los acreedores, los artistas intérpretes, artistas ejecutantes y un largo etcétera, cuyas interpretaciones, obras o producciones se hayan fijado en fonogramas y videogramas.

Como los artistas no pueden andar por allí cobrando esta compensación individualmente, son las llamadas entidades de gestión colectiva, las encargadas de común acuerdo de fijar (y de cobrar) las tarifas aplicables. El Reglamento otorgó un plazo de 30 días desde su promulgación para que dichas entidades cumplieran con este requisito (ponerse de acuerdo) y estableció un procedimiento en caso no llegaran a convenir las tarifas.

Las entidades de gestión colectiva se tomaron su tiempo, más de cuatro años después (el 8 de abril de 2008) de aprobado el Reglamento, APDAYC (Asociación Peruana de Autores y Compositores), UNIMPRO (Unión Peruana de Productores Fonográficos), ANAIE (Asociación Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes), APSAV (Asociación Peruana de Artistas Visuales) y EGEDA PERÚ (Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales), conformantes de un llamado Comité de Copia Privada presentaron ante la Dirección de Derechos de Autor de Indecopi una solicitud para el registro del tarifario. El tarifario fue publicado en El Peruano y en el diario Ajá el 18 de julio de año pasado.

¿Qué significa toda esta cháchara? Pues que desde la publicación del tarifario los importadores y fabricantes (que en el Perú no existen) tendrían que estar pagando una compensación ciega por aquellos equipos que tienen la capacidad para almacenar y reproducir videogramas o fonogramas. En buen cristiano nos estamos refiriendo a Discos Compactos, DVDs (estándares DVD+R, DVD+RW y DVD RAM), casetes, reproductores de audio y video, teléfonos móviles, memorias USB, dispositivos de almacenamiento y tarjetas expandibles.

Para hablar de montos. De acuerdo con el tarifario publicado en Aja, corresponde pagar en el caso de soportes digitales de reproducción sonora (CDs): S/. 0.11 por unidad; soportes digitales de reproducción visual o audiovisual (DVDs): S/. 0.22; materiales analógicos de reproducción sonora (casete de audio) S/. 0.11; materiales analógicos de reproducción audiovisual (casete de VH) S/. 0.22; reproductores (MP3 y MP4): 10 por ciento del valor FOB; teléfonos celulares: 3% del valor FOB y dispositivos de almacenamiento (USBs y tarjetas): 3 por ciento del valor FOB.

¿Que ha pasado desde que se presentó el tarifario? Tenemos entendido que UNIMPRO en representación del Comité de Copia Privada venía realizando gestiones para hacer efectivo este cobro. Pero gracias a elmorsa y a su no blog (la ofensiva contrapirata) sabemos que hace unos días (el 6 de abril) la Dirección de Derechos de Autor del Indecopi resolvió denegar la solicitud de registro del tarifario por copia privada presentado por UNIMPRO hacía un año (como ven, aquí todos se toman las cosas con calma).

De conformidad con la Resolución de Indecopi (la que pueden revisar gracias también a elmorsa) el acuerdo del llamado Comité de Copia Privada que aprobó el tarifario carece de validez en la medida que el período de vigencia del Consejo Directivo de ANAIE había caducado y se detectaron una serie de irregularidades en el de EGEDA.

Esta es la historia de la compensación por copia privada en el Perú por el momento. Tenemos una ley que introduce la figura de la compensación por copia privada, un reglamento que establece el procedimiento para aprobación de las tarifas y, de acuerdo con Indecopi, unas entidades de gestión colectiva con problemas para gestionarse a sí mismas.