Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho por George Washington University. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en derecho de las telecomunicaciones, tecnologías de la información y derechos de autor.
Recientemente la Corte Suprema de Estados Unidos ha enfrentado un caso muy interesante que pone nuevamente sobre el tapete la relación entre la tecnología y el derecho. La Corte Suprema se hizo la siguiente pregunta: ¿puede el gobierno monitorear a un individuo por la supuesta comisión de un delito utilizando un dispositivo GPS sin contar con una orden judicial? Primero abordaremos algunos aspectos técnicos sobre el sistema GPS para luego comentar los aspectos legales involucrados.
¿Qué es el GPS?
Son las siglas detrás de Global Positioning System (GPS), un sistema de navegación satelital compuesto de veinticuatro satélites puestos en órbita y gestionados por el gobierno de los Estados Unidos. Inicialmente se trató de un tipo de tecnología de uso exclusivamente militar; sin embargo, a inicios de los años ochenta se liberalizó de manera que pudiera ser utilizado por cualquier individuo y de manera gratuita. Es este sistema el que nos permite ubicar direcciones a través de nuestros dispositivos móviles, ubicarnos geográficamente de manera efectiva en lugares desconocidos y hasta ubicar vehículos (no en vano ingeniosos taxistas limeños anuncian sus servicios de transporte ofreciendo como garantía de seguridad el contar con un sistema de GPS).
¿De qué trata el caso?
La policía y el FBI colocaron, subrepticiamente y sin contar con una orden judicial, un dispositivo GPS en el auto de Antoine Jones ubicado en una playa de estacionamiento ante las sospechas de que éste era narcotraficante. Jones fue monitoreado por veinticuatro horas al día durante veintiocho días y parte de la evidencia obtenida por las autoridades fue utilizada en el proceso judicial que se abrió en su contra y llevó a su eventual condena. Posteriormente una corte de apelación revirtió el fallo de la instancia inferior al descubrir que la utilización del dispositivo violó la Cuarta Enmienda que indica lo siguiente:
El derecho de los individuos a que tanto ellos como sus domicilios, papeles y efectos se encuentren a salvo de inspecciones y embargos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán para tales efectos ordenes ó autorizaciones que no se encuentren sustentandas en un motivo verosímil (probable cause), estén fundamentados a través de juramento o declaración y describan con particularidad el lugar que deba ser inspeccionado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.
El caso fue elevado a la Corte Suprema y ésta aceptó revisarlo. El clásico análisis de la cuarta enmienda consiste en determinar si la persona contaba con una expectativa de privacidad y si dicha expectativa es una que la sociedad se encuentra preparada para asumir como ‘razonable’. Un análisis nada sencillo pero sobre el cual existe diversa jurisprudencia que ha ido sentando los criterios a tomar en cuenta.
Posiciones de las partes.
Durante la audiencia pública llevada a cabo el pasado 8 de noviembre, el procurador general declaró que la propia Corte Suprema había indicado en casos anteriores que no existía expectativa de privacidad cuando un individuo se moviliza en la vía pública y que la tecnología GPS permitió acceder a información que ya se encontraba expuesta y a disposición de cualquier interesado en acceder a ella. Al respecto cabe precisar que, efectivamente, en United States v. Knotts (1983) la Corte Suprema no calificó como inspección el monitoreo que hizo la policía con un beeper del vehículo de un individuo. Asimismo, indicó que no existió una expectativa razonable de privacidad en su traslado de un lugar a otro a través de la vía pública. En tal sentido la policía no tuvo la necesidad de solicitar un mandato judicial y actuó correctamente.
Por su parte, la defensa indicó que no existiría ninguna expectativa razonable de privacidad en que una autoridad instale un dispositivo subrepticiamente de manera que éste monitoree la vida de un ciudadano veinticuatro horas por veintiocho días.
En el Perú la regulación de la privacidad no goza de un desarrollo profundo y extenso. En todo caso existe culturalmente una preocupación más cercana a la utilización de la información personal por parte de privados que por parte del Estado (contrario a lo ocurrido en Estados Unidos, donde hay mayor presión regulatoria con respecto al accionar del gobierno). Curioso ya que tenemos antecedentes de gobiernos que han hecho uso irresponsable de vasta información personal para fines ilícitos.
El caso resulta interesante además porque plantea muchas interrogantes como dónde queda el límite entre el uso de la tecnología y la esfera íntima del individuo, más aún en aquellos casos donde existen razones de interés público que requieren una acción rápida de las autoridades. Por otro lado que ocurre con las cámaras de vigilancia ciudadana que se encuentran instaladas en diversas ciudades del mundo incluso en Lima, ¿existe ahí una expectativa razonable de privacidad ó en el presente caso nos encontramos frente a una situación distinta?¿el interés público contenido en la seguridad ciudadana implica acaso cierta renuncia de la privacidad? Estaremos pendientes de la resolución final de este caso ya que sentará nuevos criterios dentro de la regulación de la privacidad en Estados Unidos.
El modelo de la gestión colectiva de derechos nació bajo una lógica muy simple y, sin duda, válida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalías que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lógica llevó a que en diversos países del mundo se constituyan éstas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y protección de los derechos de autor de sus asociados. En el Perú existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo específico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle:
Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) – cobro por comunicación pública de obras de autores y compositores musicales.
Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO) Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). – cobro por comunicación pública de fonogramas.
Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) – cobro por comunicación pública de artistas visuales.
Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) – cobro por comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Entidad de Gestión Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) – cobro por comunicación pública de productores audiovisuales.
En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de más de una sociedad de gestión colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pública y difundo música grabada estaría sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composición de la canción y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. ¿Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el día de hoy las sociedades de gestión colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla única de manera que el usuario haga un sólo pago y que sean las sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, acá es necesario aclarar un principio básico que surge a raíz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestión colectiva: para que las sociedades de gestión colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles ésta función. Las sociedades de gestión colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado.
Sin embargo los escándalos atribuidos a APDAYC (siendo el más reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España y la Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupción y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema más grueso detrás que no es nuevo y al que dedicaré algunas líneas. Me refiero a un problema de regulación y competencia al que bien aplicaría el análisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artículo publicado en su blog «Prohibido prohibir». Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algún tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestión colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan:
La propiedad intelectual genera monopolios legales que no están sujetos a regulación, por lo que el Derecho de la Competencia es el único instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posición de dominio que la propiedad intelectual concede.
En definitiva las sociedades de gestión colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monopólicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho específico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a través de mecanismos ex-ante (regulación «pura y dura») y/o mecanismos de control ex-post (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo «y/o» porque dependiendo de la complejidad del sector habrán fallas de mercado que podrán ser saneadas por via de la regulación, otras por via del derecho de la competencia ó incluso ambas.
Siempre he pensado que las sociedades de gestión colectiva tienen una función similar a la de los bancos, donde el autor les confía la cobranza y gestión de sus derechos. Las sociedades de gestión colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, ¿por qué no las sociedades de gestión colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822) las sociedades de gestión colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deberá revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parámetros en la norma sobre la proporcionalidad de éstas, éstos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningún caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parámetro en el que se haya sancionado a éstas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones.
Un caso que llama mucho mi atención es el de Estados Unidos. Dicho país es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestión colectiva. ASCAP se fundó en 1914 y agrupaba a la gran mayoría de autores, compositores y editores. Al ser la única entidad de su tipo llegó en algún momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posición de dominio en el mercado. Ello motivó al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociación dados los abusos en que incurría ASCAP formando así BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunció a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sábana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino después y es que el Estado acordó tanto con BMI como ASCAP, a través de una suerte de transacción extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condición de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. Ésta suerte de transacción extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la región. No sólo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalías. Todo esto no ocurre en Perú.
En el terreno de las alternativas regulatorias podríamos hacer un símil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulación tarifaria y un régimen de negociación supervisada en el caso de la interconexión de redes. ¿Por qué no extrapolar y adecuar éste modelo al caso de la gestión colectiva donde se privilegie la negociación de mercado y si ésta no funciona se legitime la intervención del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo económicamente razonables en la definición de tarifas y no (por citar sólo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluquerías y salones de belleza ó descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas.
En definitiva la situación de las sociedades de gestión colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea vía legislación de libre competencia o regulación tarifaria es necesaria una intervención más clara del Estado y una reforma urgente. Funcionó en Estados Unidos y bien podría adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestión colectiva sino de hacerla más eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.
Recientemente comenté sobre la idea de promover modelos de negocios creativos antes de seguir promoviendo mayor regulación restrictiva sobre derechos de autor. Me referiré a otro interesante modelo de negocio alternativo al modelo tradicional. ¿Quien se imaginaría hace algunos años que un vendedor de café pudiera vender música al mismo tiempo? Bueno Starbucks lo hizo y no le ha ido mal.
En sus propias palabras:
¿Qué sería del café sin buena música?
Bueno, no sería Starbucks. Somos igual de apasionados con la música que con el café. Por ello es que escogemos con mucho detalle todas las canciones que escuchas en nuestras tiendas. Estamos orgullosos de crear compilaciones únicas que no encontrarás en otro lugar. Ayudar a la gente a descubrir su siguiente artista o grabación favorita es una de nuestras tareas favoritas.
¿Qué motivaría a Starbucks a incursionar en el negocio de la música? Como sabemos, Starbucks no vende café (bueno no sólo café). Starbucks vende un concepto más completo aún que ofrece un espacio no convencional de distracción y entretenimiento donde uno de los «ganchos» es el café. Pues bien la música es otro y muy notorio, o acaso no hemos reparado que al pagar nuestro café hay algunos discos al lado mirándonos que reproducen la música que en esos momentos suena en el local. Se trata de «Hear Music», distribuidor y posterior sello discográfico creado a partir de los años noventa por Starbucks.
Si bien, dada la crisis que enfrentó la compañía hace algunos años, ésta se vió obligada a ceder la gestión comercial de «Hear Music» a su socio Concord Music, los logros en ventas de discos les permitieron trabajar con artistas de la talla de Alannis Morrisette, Ray Charles, Joni Mitchell y Paul McCartney (ver más aquí. En el Perú han tenido iniciativas como ésta con artistas locales). Recuerdo incluso hace algunos años haber entrado a un local de Pardo’s Chicken en Santa Cruz y ver discos de Novalima siendo vendidos. ¿Sería acaso una versión local o al menos intuitiva de la fórmula aplicada por Starbucks? Lo importante es apreciar como los canales de distribución cambiaron y no sólo se dieron a través de las avenidas digitales que provee Internet sino también migraron a modelos de negocio alternativos como el de una tienda de café, una pollería o una empresa de telecomunicaciones, algo definitivamente no del agrado de los canales convencionales.
En el Perú un caso interesante de distribución alternativa fue el de Distribuidora Bolivariana (“DB”) para el lanzamiento del álbum “Pop Porn” de la banda “Líbido” en el año 2002. Tal como se indica en esta nota (bajar hasta “Libido (14/12/2002) Pop Porn”)
“Libido plantea un nuevo trabajo de distribución y venta del disco, a fin de minimizar el efecto de la piratería en nuestro país “es el disco original, no es ninguna versión popular, tratamos de ser muy cuidadosos en tratar de poner este disco cerca de la mano del consumidor, éste va tener una distribución horizontal por todo el Perú, estará en supermercados, autoservicios, discotiendas, y kioskos. Se trata de un canal de venta para un disco de mayor cobertura, prácticamente en cada esquina. Estamos conversando con los vendedores informales para que puedan ofrecer un original a buen precio -15 soles- y tengan un buen margen de ganancias“, afirmó Jorge Santillán, representante de distribuidora Bolivariana“ (ver también aquí).
Quizás, éste se trate de uno de los primeros casos peruanos donde una empresa apuesta por la reducción de costos en el precio final del disco y por la masiva distribución de un producto original y de calidad a un precio accesible. La novedad vendría ademas por esta idea de convertir a los denominados «piratas» en fuerza de ventas.
Aparentemente la idea es hacer llegar más fácil y rápido el producto al consumidor, nuevos patrones de consumo que deben ser advertidos por la industria.
España ha desarrollado una jurisprudencia contradictoria pero muy interesante con respecto al régimen legal de los enlaces en Internet. Como comenté anteriormente me encuentro actualmente trabajando como Google Policy Fellow en el Electronic Frontier Foundation (EFF). Comparto con ustedes un post que preparé sobre el caso Indice-web. Indice-web, es un portal español sin fines de lucro en el cual se publicaban enlaces a contenidos musicales protegidos por derechos de autor. Dicho portal fue denunciado por SGAE y la corte española resolvió a favor de Indice-web.
Nos enteramos a través de una nota de Radio Programas del Perú acerca de la realización y difusión por Internet de un video que habría sido elaborado por el gobierno chileno para promocionar su gastronomía. En dicho video se hace alusión a que la causa y el ceviche serían platos típicos chilenos cuando es evidente que ello no es así. Consultamos sobre el tema a dos expertos en derecho de la competencia y propiedad intelectual, amigos y colaboradores de esta tribuna, Fernando Raventós y Luis Diez Canseco sobre cual es la respuesta que podría (si acaso puede) dar el Derecho a la pregunta que titula ésta nota. Ambos no sólo son especialistas en el tema sino incansables promotores de la creatividad peruana. A continuación les presentamos la entrevista.
¿Es posible proteger legalmente la gastronomía peruana de manera que ningún otro país la «copie»?¿Es posible considerarla dentro de los alcances de alguna de las ramas de la propiedad intelectual?
Fernando Raventós autor del artículo titulado «Gastronomía & Derecho. Régimen jurídico de la gastronomía en el Perú» publicado en el Anuario Andino de Derechos Intelectuales señala lo siguiente:
La gastronomía se puede proteger a nivel nacional e internacional mediante el régimen jurídico denominado patrimonio cultural inmaterial, si bien este régimen no impide que alguien pueda elaborar recetas protegidas sí impide que ese alguien pueda atribuirse la paternidad de la receta. En el régimen del patrimonio cultural inmaterial el titular de dicho patrimonio es el Estado».
Para que el Estado pueda ejercer esa titularidad, primero el patrimonio cultural inmaterial debe ser debidamente identificado como un elemento cultural tradicional del correspondiente país, lo que implica un estudio histórico de esa manifestación cultural, sobre esa base es declarada patrimonio cultural inmaterial de la nación. Luego, para obtener el reconocimiento internacional se debe buscar su registro ante la UNESCO, organismo al que compete declararlo patrimonio cultural inmaterial de la humanidad.
La protección del patrimonio cultural no es exclusividad del Estado, cualquier persona puede contribuir a su protección, por ejemplo, en mi caso logre en el año 2007 que se declarara Patrimonio Cultural de la Nación al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana del Perú (Resolución Directoral Nacional Nº 1180/INC del 7/setiembre/2007). Desgraciadamente, para lograr el reconocimiento de la UNESCO sí se requiere la participación del Estado, quien suele tener una serie de limitaciones para afrontar estas tareas.
El Estado peruano para ahorrarse la minuciosa labor de investigación que implica el reconocimiento de los principales platos de nuestra gastronomía sacó también el año 2007 una resolución genérica que declara Patrimocio Cultural de la Nación a la Cocina Peruana como expresión cultural cohesionadora que contribuye, de manera significativa, a la consolidación de la identidad nacional (Resolución Directoral Nacional Nº 1362/INC del 16/octubre/2007). En la medida que esta resolución no identifica las manifestaciones culturales que integran la Cocina Peruana su utilidad es puramente declarativa, mejor dicho, decorativa.
Si alguien considera que la resolución anterior, por su generalidad, es un síntoma de la ligereza latinoamericana me apresuro a corregirlo. En el año 2010 se aprobó en la UNESCO «la comida gastronómica de los franceses» y se inscribió en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad. ¿En qué consiste la comida gastronómica de los franceses? Según su descripción: «Sus elementos más importantes comprenden, entre otros, los siguientes: una selección cuidadosa de los platos que se van a preparar, escogiéndolos entre los de un recetario en aumento constante…»
Felizmente nosotros sí tenemos platos tradicionales determinados, incluso con un pasado histórico bastante bien documentada (al respecto véase el libro «Diccionario de Gastronomía Peruana Tradicional» de Sergio Zapata Acha) platos que podríamos defender uno por uno.
En un contexto mundial donde las normas de propiedad intelectual se vienen desarrollando y armonizando intensa y robustamente en foros internacionales resulta curioso que en la actualidad el régimen tradicional de la propiedad intelectual no nos proporcione una respuesta clara. Luis Diez Canseco nos comenta lo siguiente:
Desde la perspectiva de la propiedad intelectual no existen actualmente mecanismos jurídicos idóneos para excluir a terceros de otros países (sean gobiernos o individuos) del uso de los nombres de las bebidas y platos típicos que conforman la gastronomía peruana.
Por ejemplo, nombres de platos típicos, como la “causa”, el ceviche” o el “arroz con pollo”, en sí mismos no podrían ser protegidos como marcas o marcas colectivas, puesto al ser nombres genéricos, de uso común, carecen de distintividad; por lo menos en el mercado interno.
Tampoco podría considerarse una protección de recetas o bebidas típicas bajo la óptica de los derechos de autor. Ello se debe a que carecerían de los elementos esenciales de toda obra: la creación personal y la originalidad. ¿Quién podría atribuirse la creación de nuestros platos típicos o nuestras bebidas bandera? Distinta es la protección al soporte físico de una receta. Ello no impide, claro está, que los recetarios y los textos descriptivos, vengan de donde vengan, sí podrían calificar como obras protegibles bajo derechos autorales en la medida que posean originalidad.
Ni que decir de una protección sobre la base de derechos de invenciones o patentes. Nadie podría ser titular de una patente sobre nuestros platos típicos porque al encontrarse plenamente arraigados en el conocimiento popular -lo que precisamente los hace típicos- cualquier alegación de nivel inventivo y novedad sería inconsistente por razones evidentes.
Además de ello, el registro de derechos de propiedad intelectual a favor de empresas o asociaciones particulares no sería deseable, porque se trata de expresiones culturales que, para cada persona, evoca una experiencia gastronómica distinta e, incluso, distintas formas y lugares de preparación, cuya exclusividad lejos de solucionar el problema de apropiación por otros países, generaría una expropiación regulatoria a los nacionales, incluso si se permitiera la titularidad a la integridad de la industria culinaria nacional.
Un detalle curioso es la intervención del derecho de la competencia desleal en el tema bajo análisis. Al respecto Diez Canseco señala:
Un mecanismo jurídico que parecería más probable es el de competencia desleal (…) ello podría considerarse como un acto de deslealtad bajo la figura del aprovechamiento de la reputación ajena. Sin embargo, veo improbable la interpelación de empresarios nacionales a gobiernos de otros países, los cuales por cierto no “concurren” ni “compiten” en el mercado internacional, sino que utilizarían una especie de mala praxis política para generar un ambiente más propicio para sus propios empresarios.
En cambio, si se tratara de empresas que buscan desplazar a nuestra industria culinaria mediante actos de engaño sobre la procedencia gastronómica de determinados platillos y bebidas, sí podría existir un espacio para este debate. No obstante, en este último caso no resultaría tan importante verificar si dicha empresa infractora es peruana o extranjera. En este caso también se verifica un problema de titularidad. En efecto, iniciar un procedimiento por competencia desleal parte por demostrar que un producto pertenece a alguien y la pregunta que nos hacemos es ¿a quién pertenece el “cau cau”? ¿A un peruano, a un grupo de peruanos o a todos los peruanos?
¿La protección sobre denominaciones de origen y conocimientos tradicionales no otorga algún tipo de resguardo en este tipo de situaciones?
Fernando Raventós explica el alcance limitado de la regulación sobre denominaciones de orígen para abordar el tema en mención indicando que éstas sólo otorgan protección «sobre productos específicos de una región, como ocurre con el caso del pisco. En la medida que la gastronomía suele comprender una mezcla de ingredientes muchas veces de diferente procedencia las denominaciones de origen solo podrían cubrir algunos de esos ingredientes, más no la mezcla».
En la misma línea, Luis Diez Canseco, comenta al respecto: «Las denominaciones de origen se emplean para distinguir productos particulares, cuyas cualidades o reputación se deben exclusiva, o esencialmente, a las condiciones del medio geográfico en el cual se producen (por ejemplo la denominación de origen “Habano” que se utiliza para distinguir cigarros sobre la base del tabaco que proviene de determinadas regiones del archipiélago cubano) (…) De esta manera, se protege el derecho a explotar una denominación que identifica productos que son muy similares (en cualidades y características), debido a las características geográficas y humanas de una región determinada. Ellas los hacen únicos y no replicables en otros lugares».
Sobre las limitaciones subrayadas por Raventós, Diez Canseco añade:
En tanto existan ingredientes o formas de preparación replicables en otros lugares, difícilmente podremos hablar de productos vinculados inherentemente al las características nativas de un país o de una región del país, como si ocurre en el caso del pisco. No conozco la totalidad de los platos típicos que conforman nuestra gastronomía –tengo entendido que son cerca de 500-, pero supongo que en varios casos podría excepcionalmente trabajarse la idea de denominaciones de origen. Empero, lamentablemente, ello no se verifica con la integridad de nuestra gastronomía de bandera.
Existe un factor adicional, y es que resulta ineficiente que el Estado, como titular de denominaciones de origen, autorice la utilización de los nombres con los que conocemos nuestros platos tradicionales. Si el Estado estuviera a cargo de establecer los mecanismos de control para su autorización y correcto uso, implicaría que todo aquel que tiene un hotel, un restaurante o tan sólo un puesto en la esquina y desee ofrecer en su carta “causa limeña”, por ejemplo, deberá de pedir previamente un permiso a la autoridad competente para poder vender el producto como tal, lo cual significa la legalización de una burocracia absurda. Si no registro la “causa” que preparo, entonces ¿como qué la vendo? Sería muy peculiar transitar por la ciudad encontrando mil nombres para nuestra “causa”, pero ello sería insostenible para nuestras relaciones económicas y, lejos de solucionar el problema de su uso en el exterior, agravaría nuestra forma de presentar una cocina plenamente nacional. Adicionalmente, surge una pregunta natural, ¿quién fijaría los estándares técnicos o de calidad a los que deberán sujetarse nuestros chefs y gourmets? Yo no creo que ello sea tan si quiera deseable en una industria en constante progreso e innovación.
En cuanto a los conocimientos tradicionales, como su nombre lo indica, se trata de conocimientos o información que pertenece a comunidades indígenas (de sierra y selva) que tienen relevancia para efectos de desarrollar invenciones. Evidentemente, no es este el caso de nuestro patrimonio gastronómico.
En todo caso, en su opinión ¿es deseable ó debería existir algún tipo de protección legal contra la apropiación no autorizada de la gastronomía?, en términos generales ¿cual sería la racionalidad de dicha normativa y su ámbito de aplicación?
Raventós comenta al respecto:
Si defendemos nuestra gastronomía tradicional como patrimonio cultural inmaterial y la logramos inscribir ante la UNESCO como peruana, bien podemos impedir que un tercero se apropie de esas manifestaciones culturales, por ejemplo, si logramos que la «Papa a la Huancaína» sea reconocida a nivel internacional como peruana, el día de mañana podríamos demandar por publicidad engañosa, por competencia desleal o por engaño al consumidor a quien quiera vender «Papa a la Huancaína» como si fuera un producto de otro país».
Por su parte Diez Canseco precisa que si bien es deseable la protección: «Primero debemos promover nuestros productos para que exista la necesidad real de protegerlos, de lo contrario nos encontraremos alimentando un elefante blanco. En esta promoción debe participar el Estado, pero especialmente el sector privado que tiene un interés directo en que la culinaria peruana aumente su valor en el mundo».
Asimismo, el especialista propone lo siguiente:
Soy de la idea que podría intentarse promover un Tratado Internacional que reconozca los nombres de platos típicos que hayan adquirido distintividad nacional o, quien sabe, regional. Ello no sólo sería válido y exigible desde un punto de vista jurídico por los Estados parte del Tratado, sino altamente eficiente porque cada país estaría interesado en proteger las muestras más importantes de sus cocinas nacionales, lo cual se conseguiría con un tratado único, que puede actualizarse conforme se adhieran nuevos Estados y avancen en este consenso universal.
Como se puede observar, este tipo de Tratado no otorgaría la exclusividad a alguna persona o empresa en particular para explotar una denominación e impedir a terceros su utilización y aprovechamiento, sino que serviría para reconocer ante la comunidad internacional la existencia de una nomenclatura gastronómica compartida por los Estados de la comunidad internacional. Así, no se impedirá que en otros países se prepare “causa”, “tacu tacu” o “carapulcra chinchana”, sino que cuando esto suceda, se reconozca expresamente que tales platos típicos proceden incuestionablemente del país signatario.
Esta propuesta responde a las situaciones sui generis que se están generando como consecuencia de la globalización de las economías, los crecientes intercambios comerciales y la expansión del turismo. Ello trae consigo la necesidad de adaptar las instituciones jurídicas tradicionales a un marco más idóneo para la eficacia de los derechos que cada país ha hecho suyos, sea por su historia o por sus tradiciones. En este aspecto el Perú es un ganador.
Como indicamos anteriormente, no existe un Tratado Internacional que proteja la culinaria. Sin embargo, podemos hacer una analogía con la protección internacional que se le brinda a los famosos anillos olímpicos en la bandera blanca, que desde 1914 son el emblema oficial de los Juegos Olímpicos. Partiendo del reconocimiento que el Comité Olímpico Internacional posee una naturaleza jurídica sui géneris, lo que le impediría acceder a múltiples y costosísimos registros de marcas en todos los países que integran el COI; en lugar de registrar los anillos en cada país, se celebró un Tratado que reconocía el símbolo como un emblema que no podría ser utilizado sino para denominar y evocar los Juegos Olímpicos. Que yo sepa, no existe ningún país o empresa que haya intentado con éxito apropiarse del símbolo olímpico.
Como reflexión adicional a esta iniciativa cabe señalar que las casa vez más importantes “Marca País”, también podrían ser objeto de un Tratado Internacional. En efecto, ellas también constituyen signos distintivos muy particulares que resquebrajan las categorías jurídicas tradicionales del derecho de marcas.
¿Qué acciones complementarias a las legales podría emprender nuestro país en el reconocimiento de su gastronomía a nivel mundial?¿Conoce de alguna iniciativa en particular que esté desarrollando el Estado peruano en tal sentido?
Raventós finaliza anotando lo siguiente:
El riesgo que corre la gastronomía peruana es que nace como tradición, se internacionaliza como fusión, se convierte en confusión con la cocina de autor y puede concluir en una simple dilución, cuando, por ejemplo, uno termine comiendo en New York una «butifarra peruana» con ketchup, mayonesa y pickles.
En mi opinión es urgente que el sector público/privado inicien un vigoroso proceso de defensa de la gastronomía peruana tradicional, plato por plato, a nivel internacional, si es que queremos que el tema tenga futuro. No me opongo a la cocina fusión, no me opongo a la confusión que significa la cocina de autor. Sí creo que debe haber una base tradicional protegida que sirva de apoyo para que a partir de allí se pueda migrar a la fusión o a la cocina de autor, y luego regresar, sino todo va a acabar en nada.
El gran problema que tiene el estado peruano es que el maravilloso pasado del Perú, en especial el precolombino, es tan grande que agota cualquier esfuerzo de protección y muchas veces impide fijarse en otras manifestaciones culturales, como por ejemplo la comida, que siempre ha existido pero ahora está de moda.
Diez Canseco concluye indicando:
Me parece que el reconocimiento de la gastronomía peruana es un tema de mercado; los más interesados en brindarle valor son las empresas privadas, en la búsqueda de posicionarse de mejor manera en el mercado internacional, particularmente en el marco de la promoción de nuestras exportaciones agrícolas puesto que generan un efecto de “arrastre” para dichos productos. Ello es lo que se ha generado en el caso de la comida tailandesa, la mexicana y la francesa, por ejemplo. Es más, en el caso de la gastronomía japonesa tuvo un efecto importante en lo que respecta a las exportaciones de productos asociados como es su vajilla. La “moda” de los platos cuadrados y rectangulares tuvo su origen en este contexto.
El Estado debería aprovechar este interés privado y otorgar herramientas que impulsen y faciliten el desenvolvimiento de actividades de promoción de nuestros productos bandera, entre los cuales actualmente la gastronomía tiene un lugar privilegiado. Por ello, un esfuerzo privado debe ir de la mano de un manejo promocional por parte de PromPerú, a quien debe brindársele el máximo apoyo para que continúe con su labor promotora.
Eso es precisamente lo que se está haciendo actualmente con la Marca Perú. Varios otros países han utilizado la marca país como un instrumento de proyección internacional y el Perú está realizando un trabajo valioso con su propia marca. Es una forma de crear identidad y proyectar las virtudes que compartimos como país. Por ello, si es promocionada cuidadosamente y de forma inteligente, la Marca Perú sin duda tendrá una buena recepción y logrará su objetivo de llamar la atención en el extranjero sobre aquellos productos y ventajas que nuestro país tiene por ofrecer, incluyendo por supuesto su reconocido patrimonio culinario.
Agradecemos la gentileza de Fernando y Luis en acceder a esta entrevista y compartir sus valiosos aportes sobre un tema tan controvertido y de sumo interés nacional.
C. El frente plurilateral o «Nuestro secreto» (Pasache/Cavero/Avilés dixit) y la regulación local (casi por contagio).
C.1. ACTA (Anti Counterfeiting Act)
Un buen día allá por el 2008 nos enteramos, gracias a documentación que fue liberada en Internet (porque las negociaciones se mantuvieron hasta entonces en secreto), acerca de un señor llamado Anti Counterfeiting Trade Act ó simplemente ACTA para los amigos. ¿Quienes eran los amigos? Esta vez se trataba de Australia, Canadá, la Unión Europea, Japón, Corea, México, Marruecos, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza y el patriarca Estados Unidos (DATO CURIOSO: Varios de los integrantes de este nuevo tratado ya mantienen TLCs con Estados Unidos).
El ACTA es un tratado que busca contrarrestar la piratería y el contrabando en el comercio internacional. Sin embargo revisando el más reciente texto publicado por la Unión Europea vemos que la sección 5 se titula «Observancia de derechos de propiedad intelectual en entornos digitales» y que artículo 27.5 nos dice que: «Cada Parte dispondrá de protección legal adecuada y medidas legales efectivas contra la elusión de medidas tecnológicas efectivas». ¿Suena familiar? Pues sí, se trata de nuestra ya conocida y cuestionada regulación de MPTs. Por su parte el artículo 27.4 nos dice que las Partes podrán disponer que sus autoridades competentes ordenen a un ISP revelar expeditamente la información de cualquier usuario infractor. Es decir, más de lo mismo.
¿Preocupaciones que se derivan de lo anterior? (i) que se exporte (y en algunos casos reitere) regulación controvertida sin una detenida evaluación de la misma, (ii) que sea aplicada a realidades completamente diferentes, (iii) que no se demuestre una clara preocupación por asegurar el ejercicio de libertades básicas y derechos fundamentales y, quizás lo peor, (iv) que se negocie en secreto sin participación de todos los actores involucrados. Sugerimos revisar el siguiente documento de ocho páginas que el EFF remitió al gobierno de Estados Unidos comentando las principales falencias del ACTA (para mayores detalles ver acá)
NOTAS IMPORTANTES:
La Comisión Permanente del Congreso mexicano emitió el pasado 22 de junio un comunicado donde exhorta al Poder Ejecutivo a no firmar el ACTA hasta que todas las audiencias públicas y debates liderados por el Grupo de Trabajo Plural del Senado, grupo formado por senadores de todos los partidos políticos, hayan concluido.
El ACTA no es un tratado cerrado, se encuentra en plena negociación y es posible hacer esfuerzos para abrir la discusión como ejemplarmente lo ha solicitado y lo viene haciendo el Congreso mexicano. Mas aún cuando el ACTA indica que los países que tengan interés en unirse a él podrán hacerlo desde el 1ro de mayo de 2011 hasta el 1ro de mayo de 2013.
El TPPA sigue un curso parecido al ACTA. Se trata de un acuerdo internacional de naturaleza comercial negociado en secreto (nuevamente de sumo interés para Estados Unidos) que nace no en el foro Asia Pacífico (APEC) pero si entre países miembros de dicha alianza comercial, es decir, Australia, Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Si, Perú. El único acceso al texto del documento fue la versión que filtró la organización Knowledge Economy International (KEI) en febrero de este año y al cual se puede acceder acá.
¿Qué nos dice el supuesto texto del TPPA? Básicamente se concentra en desarrollar la regulación sobre limitación de responsabilidad de ISPs que comentamos en nuestra primera entrega (para mayores detalles ver acá). No podemos comentar en extenso este tratado porque no existe un documento oficial publicado por las partes que lo vienen negociando. OJO: La última ronda de negociaciones del TPPA se llevará a cabo en el mes de octubre en Lima, Perú.
C.3. Regulación local por contagio.
Efectivamente. A la fecha diversos países vienen replicando las normas contenidas en la DMCA y el supuesto TPPA (con increíbles coincidencias en el texto) que regula la actividad de los intermediarios ó ISPs con respecto a las infracciones por derechos de autor de sus usuarios. Así tenemos el caso de la Ley Hadoppi en Francia, la Ley Sinde en España (texto), el proyecto de ley Lleras en Colombia (texto) y el proyecto de ley Pinedo (ver el texto en el enlace) en Argentina por citar sólo algunos ejemplos cercanos que replican los parámetros de modelo estadounidense. Las principales objeciones a estas normas son los incentivos que se imponen en los ISPs para que retiren y repongan contenidos a su discreción sin mediación de una autoridad lo cual afecta el debido proceso y pone en riesgo la libertad de expresión y privacidad de sus usuarios. El Perú aún tiene pendiente la reglamentación de las disposiciones asumidas en el TLC sobre este tema.
Destacan en este desbalance, los documentos emitidos por la OEA y la ONU donde exhortan el respeto a la libertad de expresión en el desarrollo de éstas iniciativas legislativas.
Mientras tanto, algunos congresistas estadounidenses siguen promoviendo normas locales de mayor calibre con vocación de tratados como la COICA ó Protect IP Act (ver el detalle de quienes apoyan la norma) y algunos ISPs persuadidos por la industria del entretenimiento estadounidense continuan definiendo políticas beisboleras de, ya no tres, pero de seis strikes para el corte del servicio ante la aparente infracción a los derechos de autor, con el lógico y respectivo rechazo de los entendidos en el tema.
Nuestras conclusiones:
Si bien la institución del derecho de autor es sana, existe una paranoica idea de que la solución a los retos que impone el desarrollo tecnológico a dicha institución son abundante, robusta y superpuesta regulación (léase sobrerregulación) cuando el derecho de autor no se agota en una protección absoluta de las obras del intelecto sino que también debe velar por un acceso razonable a éstas.
Las leyes deben abrir paso a las propuestas de creativos empresarios con nuevos modelos de negocio y alternativas de compensación. Es ahí desde donde deben nacer las soluciones.
Como es sabido no hay almuerzo gratis y la regulación cuesta. Más aún si dicha regulación se aleja cada vez más de la realidad y si ésta resulta tanto más dificil de supervisar como ocurre en el presente caso.
Lo grave en los casos del ACTA y del TPPA es el nivel de «confidencialidad» con el que se vienen negociando. Consideramos que la discusión de ambos y de cualquier propuesta similar debe ser abiertamente debatidos más aún si están en juego derechos fundamentales como la libertad de expresión, el debido proceso y la privacidad. Existen los espacios para hacerlo ya que ambos tratados se encuentran aún en trámite.
La fórmula Internet-derechos de autor no es incompatible sin embargo hay mucho más en Internet, en su dinámica y funcionamiento que sólo propiedad intelectual.
El día de ayer fuimos gentilmente invitados a participar en el programa «Código Abierto» conducido por Rolando Toledo y Jorge Bossiotransmitido en vivo por Internet a través del portal La Mula, compartiendo el panel con Alberto Cerda, Roberto Bustamante y Daniel Sumalavia. Siempre el tiempo queda corto así que decidimos ampliar nuestros comentarios y brindar una explicación sencilla y didáctica de cómo se origina toda esta discusión en dos entregas. Al final de cada sección hemos resumido las principales ideas de cada bloque.
Premisas de las que partimos en la elaboración de esta nota:
Creemos en el derecho de autor.
El derecho de autor es sano y fomenta la creatividad si es regulado de manera razonable equilibrando compensación y acceso.
La historia se inicia allá por 1996 cuando en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y tras una iniciativa liderada por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI (Tratado sobre derecho de autor -WCT- y Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas -WPPT-), dos tratados multilaterales donde el objetivo era simple: generar normas que intenten combatir la denominada piratería digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Peru en el año 2002. Los artículos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que básicamente indican que «las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas«. Los Tratados no dicen más que eso. ¿Y qué significa «eso»? En términos sencillos que los Estados deberán contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al músico que coloque un mecanismo anticopia en una canción de su autoría de manera que, quien trate de eludir esa medida de protección tecnológica para beneficiarse de la obra sin permiso, sea sujeto de sanción.
Estados Unidos fue el primer país en implementar los Tratados Internet y los plasmó en lo que se conoce hoy como la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). En dicha norma Estados Unidos definió, yendo mucho más allá de lo establecido en los Tratados Internet, cómo debían ser esas medidas de protección tecnológicas desde el ámbito legal (MPTs) y bajo qué excepciones deberían regularse (que no eran las del derecho de autor tradicional sino nuevas excepciones). La aplicación de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y generó mucha jurisprudencia surreal cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado “Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA” . La conclusión principal del informe es que estas normas han generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovación y afectar la libertad de expresión.
Otra de las novedades de la DMCA fue el desarrollo de un régimen de limitación de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet (ISPs). Los ISPs pueden ser desde empresas de telecomunicaciones hasta buscadores en línea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrás era concebir a los intermediarios como «aliados» en la lucha contra las infracciones al derecho de autor a cambio de liberarlos de responsabilidad. Así que de pronto los ISPs se vieron envueltos en una discusión de la que no sabemos si querían participar. ¿Cómo funciona éste régimen? Por ejemplo si soy un autor o una disquera estas normas permiten a ambos solicitar a Youtube el retiro de sus servidores del video o canción cuya difusión no han autorizado. Youtube tendrá que, a través de un procedimiento privado y sin intervención de ninguna autoridad judicial, retirar el video, de lo contrario enfrentará responsabilidad legal (un ejemplo clarísimo acá y el caso del bloguer peruano Henry Spencer acá). Ésta segunda novedad no se encontraba dentro de los alcances de los Tratados Internet.
Sin embargo Estados Unidos, pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet siguió exportando su modelo regulatorio DMCA a otras jurisdicciones a través de los famosos Tratados de Libre Comercio, comúnmente conocidos como TLCs. Nuestro país firmó el TLC con Estados Unidos en el mes de abril del 2006 pero éste entró en vigencia el 1ro de febrero del 2009 (ver acá). A la fecha son 17 países que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos. Nuestro país ha implementado las disposiciones referidas a MPTs pero aún no el de normas de limitación de responsabilidad a ISPs (para mayor detalle sobre éste último punto ver acá).
PEQUEÑO DETALLE: El Anexo 16.1 del Capítulo 16 del TLC Perú-Estados Unidos señala que el Perú puede retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que regulan la limitación de responsabilidad de los ISPs pero solo por un año desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo. El TLC entró en vigencia el 1ro de febrero de 2009 con lo cual el plazo para cumplir con dicha implementación venció hace más de un año.
¿Era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense? En nuestra opinión no. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos vigentes hasta el día de hoy que cumplían los estándares de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artículos 38 y 39 de la norma. El artículo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de «implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela (…) con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra«. Añade la norma que es ilícito eludir dichos mecanismos. ¿A que nos suena eso? Bueno nada más y nada menos que a MPTs. No sólo eso sino que el artículo 218 del Código Penal fue modificado en el mes de octubre de 2008 (via Ley 29263) para considerarlo un delito.
Por su parte, el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISPs, que no son otra cosa que personas jurídicas. La ventaja es que ésta fórmula permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería ratificado o mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA.
Para recordar en esta sección
En esta fase bilateral la idea es exportar el modelo estadounidense a través de Tratados de Libre Comercio (TLCs) con un «café para dos y fumando un cigarrillo a medias».
En el año que tengo estudiando y ahora trabajando en Estados Unidos he podido conocer más de cerca el funcionamiento del mercado legal de la propiedad intelectual en este país, el cual revela aspectos interesantes sobre el valor de la educación, investigación e innovación en este país. Primero hablaré sobre las características del sistema educativo y luego me centraré en comentar sobre la dinámica del mercado legal de la propiedad intelectual en Estados Unidos.
En dos posts anteriores (ver aquí y aquí) alcancé mis impresiones sobre el programa de maestría (LLM) en propiedad intelectual y tecnología que seguí en The George Washington University. Seguir una maestría de este tipo es el camino que normalmente seguimos abogados europeos, latinoamericanos y asiáticos en la ruta por la especialización profesional. En buena cuenta, Estados Unidos ha desarrollado un sistema educativo tan potente que resulta siendo sumamente atractivo como valor agregado en la especialización profesional para abogados de otras jurisdicciones. Y es curioso porque uno no sigue un programa independiente, uno lleva los cursos con estudiantes de Derecho estadounidenses (Juris Doctors) lo que equivaldría a que la maestría de un abogado estadounidense consista en llevar un año del programa de pregrado que llevamos regularmente en el Perú.
El nivel de la educación en Estados Unidos sin duda es responsable en gran parte de la valoración que tienen sus programas educativos en el exterior. Un sistema donde existen profesores bien remunerados y a tiempo completo dedicados a la actividad académica y con una genuina vocación docente. Un sistema educativo basado en el método socrático, lo que requiere una preparación especial por parte del docente y en el que el estudiante deja de ser un activo más de la clase para convertirse en un activo participante de la misma y donde no ir preparado a una clase equivale a no asistir a ella. Un sistema educativo donde el docente y el alumno son permanentemente motivados a investigar y a generar conocimiento dándoseles todas las facilidades necesarias para ello. En líneas generales, un sistema bastante completo y sólido. Estos son los tipos de profesionales del Derecho que el sistema educativo estadounidense forma para enfrentar al mercado y cuyos más destacados representantes terminan ubicándose en los mejores estudios, empresas o altos puestos como funcionarios del gobierno (sí, esto último es una opción en este país).
En el caso concreto de la propiedad intelectual existen algunas particularidades que vale la pena anotar. Como sabemos, la propiedad intelectual divide su campo de estudio en tres áreas: marcas, patentes y derechos de autor. En el Perú, y tengo entendido que en la mayor parte de Latinoamérica, ser abogado de propiedad intelectual equivale trabajar básicamente en el área de marcas, es decir, dedicado a aspectos no contenciosos y contenciosos relacionados con el registro de una marca y su interacción en el mercado. La demanda de servicios legales en el área de propiedad intelectual es aún predominantemente marcaria. A ello le sigue, un emergente pero menor aún mercado de servicios legales en materia de derechos de autor y patentes. En el primer caso básicamente aspectos transaccionales y consultas esporádicas y en el segundo aspectos vinculados con el registro de invenciones siempre acompañados del soporte de un ingeniero o especialista técnico.
En Estados Unidos ocurre algo distinto, el área donde se concentra la mayor demanda de servicios es la de patentes que es donde muchos abogados con los que he tenido la oportunidad de conversar te dicen que “está la plata” y donde más invierten los estudios de abogados en contrataciones. Un detalle importante es que para aplicar a un puesto en el área de patentes es generalmente necesario contar con un grado técnico, ya sea ingeniería, química, física, biología o similar y haber obtenido la colegiatura en patentes. Mientras en Perú estos temas normalmente los trabaja un abogado de la mano de un ingeniero ó especialista técnico, en Estados Unidos prefieren concentrar las dos especialidades de manera integral en un solo profesional que comprenda ambas materias de manera competente. Es precisamente el área de patentes donde se tejen la mayor cantidad de conflictos y controversias legales y donde la competencia revela ser intensa. Los aspectos vinculados al derecho de autor y a marcas constituyen un mercado no menos importante concentrado básicamente en los estados de Nueva York y California. La mayor parte de aspectos vinculados a estas dos áreas las trabajan por lo general abogados internos de empresas, salvo casos sensibles que requieran de una tercerización a un estudio (aspectos transaccionales y contenciosos).
La pregunta inmediata ¿es por qué?, ¿por qué el mercado legal de propiedad intelectual tiene una lógica distinta en Estados Unidos a diferencia de lo que ocurre en el Perú y en el resto de Latinoamérica? Acá me permitiré hacer referencia a un reciente libro publicado por Andres Oppenheimer titulado “Basta de Historias” donde se encuentra parte de la respuesta. En este país se invierte en innovación y desarrollo y esto se encuentra directamente articulado con el sistema educativo. Tanto los profesionales del Derecho como los profesionales en general son constantemente motivados a investigar, a innovar. No en vano este país es sede de las empresas tecnológicas mas importantes del mundo como son, por citar sólo algunas en un rubro específico, Microsoft, Apple y Google (ver una lista más completa acá). En el caso de las marcas, es impresionante como uno puede ir a un supermercado cualquiera y encontrar hasta diez marcas de un mismo producto ¿cuántas de estas marcas encontramos en nuestros supermercados locales? Muchas. En el caso de los derechos de autor, nos encontramos frente a una de las industrias de contenidos más importantes del mundo ¿cuántas películas llegan a nuestros cines locales? Muchas más. A través de esfuerzos del sector privado como de incentivos del gobierno, Estados Unidos ha ido construyendo una sólida y exportable industria.
Mientras en Perú y Latinoamérica en general nos alegra tener mayores mercados a los cuales exportar nuestras materias primas, países como Estados Unidos aun atravesando una cruda crisis económica, siguen siendo una máquina constante de innovación, desarrollo, ciencia y tecnología. Nuestros países parecen seguir, en gran medida, siendo activos importadores de creatividad y tecnología y pasivos exportadores de las mismas, cuando existen numerosas experiencias como las de países del sudeste asiático que demuestran que no son campos de desarrollo excluyentes. Como diría Oppenheimer: “Es hora de que Latinoamérica mire un poco menos hacia atrás, y un poco más hacia adelante. Y que sus presidentes cuenten menos historias, y se dediquen más a mejorar la calidad de la educación, la ciencia y la tecnología”, ¿qué estamos esperando entonces?
Una parte muy importante de la maestría es la cercanía con los profesores y ese tema creo que GWU lo toma bastante en cuenta.
En primer lugar el staff que se encuentra a cargo de los estudiantes internacionales liderado por Shehernaz Joshi es de primera. Siempre están atentos a cualquier cosa que uno necesita y a absolver cualquier duda sobre cursos, creditos o requerimientos de cada programa.
El Departamento de Propiedad Intelectual liderado por Dean John Whealan y Robert Brauneis tiene una plana docente y una currícula de cursos inmejorable. Whealan y Brauneis no sólo organizan diversos eventos academicos durante todo el año (en una oportunidad Justice Stephen Breyer, magistrado de la Corte Suprema, fue invitado a dar una charla en GWU en tributo a un artículo pionero que escribió sobre copyright) sino que nos mantuvieron informados de cualquier evento (académicos y sociales) de interés en la ciudad. La asociación entre GWU Law School y el Munich Intellectual Property Law Center es un punto importante a tomar en cuenta.
A continuación haré una breve reseña de los cursos y profesores que más llamaron mi atención durante el año académico.
En el primer semestre:
Antitrust law.– Si bien el derecho de libre competencia, como es conocido en el Perú, parte de una lógica opuesta a la de la propiedad intelectual (centrada en el otorgamiento de monopolios temporales), ambas especialidades se encuentran íntimamente relacionadas ya que en muchos casos los derechos exclusivos de propiedad intelectual pueden generar cuestionamientos por sus efectos restrictivos en el mercado. Entender la lógica económica de la oferta y la demanda y el funcionamiento de los mercados y su interacción con el Derecho es, en mi opinión, fundamental para cualquier profesional dedicado a la propiedad intelectual. La estructura del curso además permitió entender la evolución del derecho de libre competencia o antitrust law en Estados Unidos y ver la transición histórica entre la aplicación de la regla de la razón y la regla per se, dicotomía que también se ha visto reflejada en la evolución del derecho de la libre competencia en el Perú. Sobre el profesor, Thomas Morgan, sin duda de los mejores, uno de los más lúcidos y análiticos especialistas en el tema con un casebook muy reconocido. Las clases muy interactivas e ilustrativas.
Patent law.- Fue una interesante visión del derecho de patentes en Estados Unidos, cuyo sistema guarda aún particularidades que lo diferencian del resto del mundo. Curso sumamente interesante para el cual el mercado laboral estadounidense ofrece muchísimas oportunidades. Me atrevería a decir que las mayores dentro de las tres áreas de la propiedad intelectual (marcas, patentes y derechos de autor). Sin duda estudiar el derecho de patentes estadounidense permite apreciar la necesidad de los Estados de apostar por la innovación, la ciencia y la tecnología. Tuve el honor de llevar el curso con el profesor Randall Rader (ver también la entrada en Wikipedia), quien preside el Circuito Federal de Patentes, corte con jurisdicción exclusiva sobre la materia en Estados Unidos. Las clases muy didácticas revelan la enorme experiencia y conocimiento de Rader en el derecho de patentes no sólo a nivel local sino internacional.
Copyright law.- Un curso fundamental y con jurisprudencia de la más interesante generada, sin duda, por una de las industrias del entretenimiento más poderosas del mundo (que luego pude complementar con el curso de Entertainment Law). La variedad de casos y lo interesante de los mismos permiten hacer de este curso uno muy fácil de seguir. Es interesante además porque me permitió apreciar lo siguiente: (i) el Copyright Act es una norma sumamente extensa con casi más excepciones que reglas, (ii) el famoso fair use no es la panacea como se suele pensar y (iii) el copyright tiene reglas de aplicación bastante complejas con respecto a la duración y vigencia del derecho en el tiempo dados los diferentes cambios normativos que se han realizado. La transición tecnológica del formato analógico al digital sigue siendo un tema sumamente discutido en los círculos académicos de propiedad intelectual estadounidense y un tema no resuelto.
En el segundo semestre
Digital Copyright.- Un lujo de curso que se concentra en el estudio de la Digital Millenium Copyright Act con una de las maestras en el tema como es Dawn Nunziato, cuyo libro recomiendo leer.
Telecommunications law.- Un curso con una excelente combinación práctica y teórica que me permitió complementar la experiencia laboral que he tenido en este campo. El equipo de profesores compuesto por dos profesionales expertos en la regulación de las telecomunicaciones en Estados Unidos, Natalie Roisman y Ryan Wallach.
Information Privacy law.– Quizás uno de los más interesantes para comprender toda la compleja estructura de la regulación de la privacidad en Estados Unidos con una perspectiva de políticas públicas como excelente complemento a cargo de William DeVries. Debo destacar el excelente material de lectura desarrollado por Daniel Solove.
Finalmente precisar que el balance general del programa es sumamente positivo y me permite concluir que The George Washington University ofrece, sin duda, uno de los mejores y más reconocidos programas para cualquier profesional del Derecho interesado en la propiedad intelectual y su interacción con la tecnología. Baso mi recomendación no sólo en la calidad del programa sino en las enormes oportunidades que ofrece Washington como sede de una experiencia de vida tan única.
La experiencia de seguir una maestría es algo que a lo largo de los años se ha convertido en una necesidad del mercado en términos de calificación profesional. Si la maestría es en el extranjero, la experiencia es mas enriquecedora aún ya que implica conocer y estudiar un sistema jurídico distinto y sobre todo vivir una experiencia personal inigualable. Mi elección fue The George Washington University (GWU) y a continuación compartiré con ustedes las razones me impulsaron a optar por seguir el LLM o maestría en Derecho en dicha universidad. Asimismo presentaré mis impresiones luego de haber culminado el programa.
El proceso de elección de la universidad y el programa que más se ajustara a mis intereses no fue sencillo. La primera interrogante que me surgió fue si me interesaba seguir un programa especializado o uno general donde yo pudiera elegir los cursos que más me interesen (LLM General v. LLM Especializado). Definitivamente no era mi intención repetir la carrera de Derecho, menos aún caer en una suerte de «piqueo» jurídico ya que creo en la especialización como apuesta profesional. Es más, incluso me dediqué a buscar programas interdisciplinarios (no exclusivamente jurídicos) dentro de mi área de interés pero no encontré nada convincente. Fue en ese momento que decidí apostar por el LLM especializado.
La segunda interrogante que tuve fue ¿donde?. Generalmente quienes tienen la oportunidad y el interés de seguir una maestría en Derecho en el extranjero se debaten entre Estados Unidos y Europa. Una ideal inicial que tenía hace varios años era seguir mi maestría en el Reino Unido. Era un lugar en el que 12 años atrás había vivido por 6 meses y que me atraía mucho. Concretamente me interesaba el London School of Economics and Political Sciences (LSE). Sin embargo luego de revisar detenidamente la currícula de dicha Universidad y de otras en Europa continental decidí apuntar a indicadores más concretos. ¿Dónde se produce la mayor cantidad y calidad de propiedad intelectual en el mundo?¿dónde está la cuna de las mayores innovaciones en materia de propiedad intelectual? Un poco de investigación sobre el tema me llevó a la siguiente respuesta: sin desmerecer el desarrollo europeo y de otras latitudes, la respuesta, sin duda, Estados Unidos, con lo cual mi segunda interrogante había sido absuelta.
La tercera interrogante fue «¿qué Universidad entonces?» Mi primer acercamiento fue LLM-Guide, una página muy útil con información bastante actualizada sobre los mejores LLMs en cada especialidad. Uno incluso puede contactar gente que ha llevado los programas y que publica sus comentarios en los diferentes foros habilitados en la página. En dicha página encontré que el ranking más reconocido de universidades era el realizado por US & News Report que colocaba en el top 3 de propiedad intelectual a Berkeley, Stanford y GWU. Por otro lado consulté a peruanos que habían llevado la maestría en GWU a fin de tener información de primera fuente. Revisé los programas de las tres universidades y desde un inicio GWU capturó mi atención. Berkeley es en general una universidad muy reconocida, no es distinto el reconocimiento en el caso de propiedad intelectual y regulación de tecnología y los centros de investigación sobre el tema llamaron mucho mi atención. Sin embargo el perfil buscado me pareció muy académico, sin embargo seguía siendo una potente alternativa. En el caso de Stanford, de acuerdo a información brindada por personas que habían llevado dicha maestría, si bien dicha Universidad cuenta con un programa especializado en propiedad intelectual, ciencia y tecnología, es uno muy personalizado y muy reducido en cantidad de alumnos, lo cual si bien sonaba atractivo a nivel académico, en mi opinión, no permite vivir la experiencia completa de una maestría en el aspecto más personal. Otro tema importante era la ubicación, al que nos referiremos más adelante.
Otros dos programas que llamaron mi atención y que coloqué dentro de mis opciones fueron el de New York University (NYU) y el de University of California (UCLA). El primero ofrece una concentración muy interesante que combina temas de propiedad intelectual con derecho de la competencia. El segundo cuenta con cursos muy buenos en propiedad intelectual y ofrece una concentración en Entertainment & Media law.
Debo advertir que en este punto de la elección es muy común cometer dos tipos de errores. El primero es dejarse llevar exclusivamente por la «marca» o el «nombre» de la Universidad y su ubicación en los rankings y el segundo no tomar en cuenta la ciudad en la que está ubicada la Universidad. Muchos apuestan a ciegas al nombre y al ranking de la Universidad sin reparar en que, en Estados Unidos, a diferencia de lo que ocurre en Latinoamérica la calidad educativa entre Universidades reconocidas (nos referimos a las 20 ó 30 más importantes) es bien próximo, con lo cual la posición en el ranking no necesariamente implica diferencias sustanciales. El segundo error es no tomar en cuenta la ubicación de la Universidad. Muchas universidades reconocidas en Estados Unidos se encuentran ubicadas en pueblos aislados que si bien cuentan con todas las facilidades en términos de vivienda, salud y alimentación se ubican a algunas horas de las ciudades principales donde se concentra la actividad del negocio legal y la posibilidad de construir redes de contactos y relaciones o lo que en Estados Unidos denominan «networking».
Mis opciones fueron Stanford, NYU, UCLA y GWU y en una etapa final UCLA y GWU. Al momento de elección pesó la calidad del programa a nivel académico pero también tuvo mucha importancia la ubicación de la Universidad. GWU se ubica en Washington, DC, capital de Estados Unidos, donde se encuentran las principales oficinas gubernamentales relacionadas con lo que me interesa (US Patent and Trademark Office, Federal Communications Commission y el Copyright Office por citar algunos ejemplos). Adicionalmente se encuentra el Congreso de la República y la Corte Suprema donde se toman las decisiones legislativas y judiciales mas importantes del país. Si bien California, donde se encuentra UCLA, es sede de una de las industrias creativas y de innovación más poderosas del mundo, Washington resultó siendo más atractivo por los argumentos expuestos. Otro elemento importante fue el económico. Afortunadamente GWU me otorgó la beca Thomas Buerghental cubriendo la totalidad de los costos educativos.
En un siguiente post, me referiré a la oferta de cursos y profesores de GWU que han hecho de esta experiencia de las más enriquecedoras.
