Cuatro semanas que podrían cambiar los derechos de autor en Perú

El boletín Digital Rights LAC que publican un grupo de ONGs latinoamericanas incluye este mes un artículo mío sobre #IntervenganAPDAYC y su posible impacto en el régimen de derechos de autor en Perú. En el artículo, resumo las principales consecuencias que ha traído la investigación de Marco Sifuentes y Jonathan Castro sobre los malos manejos de sociedad de gestión colectiva: desde las audiencias en el Congreso hasta el cambio del Director de la Oficina de Derechos de Autor.

Lo mejor que puede pasar tras el escándalo de APDAYC no es la renuncia de sus directivos o la desarticulación de la sociedad de gestión colectiva. Sin perjuicio de las responsabilidades individuales existentes, quizás lo mejor que nos pueda pasar sea que APDAYC nos sirva de excusa para tener una conversación que traíamos pendiente como país. Un estado que busca construir su política cultural y promover el respeto por la propiedad intelectual no puede darse el lujo de cerrar los ojos a su realidad, que se resume en pequeñas cosas como que el mayor centro de comercialización minorista de copias ilegales del país (Polvos Azules) esté a pocas cuadras de la Corte Suprema.

Perú necesita identificar los problemas actuales de su sistema de derechos de autor y discutir posibles soluciones. Es un debate que muy pocas veces nos hacemos en voz alta y, sin embargo, con frecuencia actuamos como si lo tuviésemos muy claro, en espacios de negociación secretos como el del Acuerdo Trans Pacífico (TPP) donde Perú está sentándose a asumir obligaciones que pesarán tanto o más que una ley dada por el Congreso.

Sobre el tema, hay dos ideas importantes que no han recibido suficiente atención. La primera tiene que ver con que muchas de las “denuncias” realizadas como parte la investigación no eran tanto denuncias contra APDAYC sino contra las leyes de derechos de autor mismas. El ejemplo más claro es el polémico caso de cobro por uso de música en matrimonios o en eventos de carácter benéfico. No se trata de algo que APDAYC haya inventado sino que es algo que la ley le autorizó a hacer o, mejor dicho, no le prohibió hacer vía una excepción. Mucha de la indignación contra APDAYC realmente debió ir dirigida contra quien escribió la Ley de Derechos de Autor en 1996 y se preocupó muy poco por estos casos. Por suerte, como señalo en el artículo, hay trece proyectos de ley esperando discusión en el Congreso que intentan cambiar parte del marco legal que permite esto. Con independencia de cuál sea mi opinión personal sobre el fondo del asunto, creo que un debate público sobre el tema va a ser muy saludable.

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Control de precios y costos procesales

A propósito de mi post sobre la litigación maliciosa en Indecopi, varias personas me han escrito mostrando diferentes grados de indignación. En concreto, mi idea de que Indecopi pueda corregir los casos en los que se litiga maliciosamente en protección al consumidor graduando lo que se devolverá como costos del procedimiento les parece: (i) un “abuso” contra los consumidores, que se verían obligados a recurrir a servicios legales más baratos, y/o, (ii) una intervención del Estado en la economía al fijar los precios a pagar por el patrocinio a consumidores en este tipo de procedimientos.

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Los seis días de thepiratebay.pe

Ayer supimos que la Comisión de Derechos de Autor de Indecopi dictó una medida cautelar contra The Pirate Bay ordenando que su dominio registrado en Perú (thepiratebay.pe) sea cancelado. El dominio fue registrado hace tiempo pero había empezado a usarse como principal desde el jueves pasado. En una decisión sin precedentes, la Comisión de Derechos de Autor inició de oficio el trámite de una medida cautelar con la finalidad de suspender el dominio emplazando a la Red Científica Peruana como sujeto obligado a acatarla. Ya he escrito lo que creo del tema en el blog de Hiperderecho pero creo que todavía hay mucho por discutir sobre la forma y el fondo de este caso.

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Reconocimiento de costos y litigación maliciosa en Indecopi

Estos días aparecieron un par de notas comentando la práctica de las Comisiones de Defensa del Consumidor de Indecopi de graduar el monto de los costos a reconocerse en sus procedimientos sancionadores. Sobre el punto, se señala en La Ley:

Al parecer Indecopi tendría un trato desigual al momento de reconocer los honorarios para los abogados en denuncias presentadas por consumidores u organizaciones de consumidores de quienes lo hacen en defensa de los intereses de una empresa. Nos relatan que para los primeros, el organismo gradúa el costo según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad (ordenándose el pago, en no pocos casos, de cifras menores), mientras que en el segundo caso lo dejan a la ley de oferta y demanda. ¿Tiene alguna justificación este trato diferenciado? Nosotros no lo encontramos.

En el mismo sentido, Paul Castro del Consejo Nacional de Asociaciones de Consumidores y Usuarios del Perú señala otro caso en el que Indecopi decidió unilateralmente reducir el costo a reconocer como honorarios legales.

Tengo una sospecha de porqué Indecopi hace eso. Lo primero que tenemos que entender es que los procedimientos de defensa del consumidor no tienen una finalidad indeminizatoria. Lo que significa que lo máximo que puede conseguir un consumidor es que se sancione a la empresa que cometió la infracción y que se le devuelva lo pagado por el bien o servicio. Si lo que un consumidor busca es una indemnización, tiene que iniciar una demanda judicial por responsabilidad civil y esperar pacientemente los varios años que eso puede durar. Otra cosa que puede lograr el consumidor que demanda es que la empresa infractora le devuelva lo que gastó en llevar a cabo el procedimientos, como tasas administrativas y honorarios de abogados. Aquí está el problema.

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La Selección Peruana contra One Direction

En los últimos días he estado leyendo con sorpresa en varios medios de comunicación diversas noticias relacionadas con los problemas producidos a raíz de la puesta en venta de entradas para el partido que próximamente sostendrá la selección peruana de futbol contra la de Uruguay. Me preguntaba ¿por qué existe tanto desorden para la venta de estas entradas?, ¿por qué en algunas ciudades todas las entradas han sido compradas sólo por 3 personas? y, finalmente, ¿por qué la reventa es vista con malos ojos por todos los hinchas y medios de comunicación? En este artículo trataremos de comprender por qué la reventa es un fenómeno despreciable en el Perú mientras que en otros países es visto con buenos ojos.

Hace unas semanas estuve ayudando a un amigo a comprar entradas en Internet para que su hija, una pequeña quinceañera, pudiera hacer realidad su sueño de asistir a un concierto de One Direction en Los Angeles. Primero intentamos hacerlo utilizando los mecanismos formales de venta de entradas de Ticketmaster. Lamentablemente, se nos habían pasado las fechas y ya no era posible adquirir las famosas entradas pues todas se encontraban vendidas. Frente a eso se nos ocurrió buscar entradas en reventa y, cuál no sería nuestra sorpresa, encontramos páginas dedicadas exclusivamente a la reventa de entradas por otros fans (revendedores profesionales o no, nunca lo sabremos) como por ejemplo StubHub o TicketsNow. Como ustedes se imaginarán, nuestra primera pregunta fue ¿Es esto legal? ¿Es esto seguro? ¿Cómo sé que voy a recibir las entradas? ¿No perderemos nuestra plata?

Para hacer la historia corta, les contaré que luego de muchas averiguaciones con amigos que habían usado los servicios de estas páginas pudimos descubrir que ellas eran muy buenas; que la seguridad de las ventas estaba garantizada porque el revendedor solo recibía su dinero luego del concierto; que las entradas no se podían vender más de una vez porque tenían impresos un código y el nombre de la persona que la compró originalmente; que las entradas las podías imprimir en tu casa para llevarlas el día del concierto en formato de papel bond y que toda la operación tenía la garantía de la misma página actuando en alianza con Ticketmaster. Lo que más me sorprendió fue que para todo el mundo esto era de lo más normal y que nadie veía a los revendedores como seres nefastos que abusan de la pobre gente que no pudo comprar sus entradas en los canales “formales” y, sobre todo, que el precio que el revendedor cobraba no era visto como un robo sino como un precio que las personas estaban razonablemente dispuestas a pagar por algo que consideraban valioso. Finalmente, compramos las entradas y la hija de mi amigo pudo asistir a un maravilloso concierto de sus ídolos sin el más mínimo percance. Todo salió de maravilla.

Ahora bien, la semana pasada hemos sido testigos de incontables discusiones sobre la venta de entradas para el partido entre Perú y Uruguay en las que se criticaba no solo el desorden de la organización en los puntos de venta, sino también, sobre la funesta aparición de los innombrables “revendedores”. Con una pequeña búsqueda en Internet pude comprobar que este tema no solo era noticia en el Perú sino también en otros países de la región como podemos apreciar en esta página y en este gráfico:

Entre las noticias que tuve la oportunidad de ojear en estos días se encuentran muchas haciendo referencia a la novedosa medida de incluir el nombre y el DNI del comprador en cada entrada que adquiera así como limitar el número de entradas a 4 por persona. Sin embargo, también pude observar mucho escepticismo en los medios de comunicación y en las redes sociales respecto a la futura eficacia de esta medida. En ese sentido, ¿será posible esperar que el día del partido se le impida el ingreso a alguien cuyo nombre y DNI no concuerdan con el registrado en la entrada? Sinceramente, no lo creo.

Al mismo tiempo surgieron noticias relacionadas con un caso particular que ocurrió en Chiclayo en donde 3 personas adquirieron todas las entradas destinadas a esa ciudad. Las quejas y denuncias no se hicieron esperar. Frente a esto, el Estado reaccionó, a través de INDECOPI, amenazando con multas y otras sanciones a todos aquellos que atenten contra los derechos de los consumidores. En ese sentido, anunció la aplicación de multas de hasta S/.1.6 millones y disponiendo el traslado de incontables supervisores de la entidad a TODOS los puestos de venta de entradas.

Me pregunto, sin embargo, ¿si estas medidas finalmente protegen o no al consumidor? ¿No debería el consumidor contar con facilidades para adquirir los bienes que necesita? ¿No deberíamos dedicar el dinero de INDECOPI a otras actividades mas útiles para los consumidores? ¿Qué es más importante, el control de un precio fijado por la FPF o permitir el libre flujo de los bienes en el mercado (y que, finalmente, los precios sean fijados por el mercado de acuerdo a las valorizaciones individuales de los consumidores)?

Por supuesto, las entradas ya se encuentran a la (re)venta en Internet como podemos apreciar aquí, aquí y aquí. Frente a ello, ¿podríamos afirmar que, con la reventa, se está garantizando el libre flujo de los bienes en el mercado? ¿No estamos permitiendo que el bien llegue a quien finalmente lo valora más y que está dispuesto a pagar más por él? Ruego a mis amigos economistas que me alcancen sus comentarios sobre este tema para aclarar todas estas dudas.

Finalmente, cuando ya me encontraba cerrando este post, me acordé que hace solo dos meses se dio una discusión similar pero vista desde la otra orilla del río. Me refiero a las normas dictadas en Junio respecto a la descalificación a las aerolíneas que prohibían la reventa de pasajes de avión a terceros. En esa oportunidad, todas las voces salieron a defender a los consumidores y su derecho a (re)vender los pasajes de avión cuando no los pudieran usar pues con ello se garantizaba su libertad de elección y se evitaba la coacción a la que eran sometidos cuando compraban un pasaje y no podían usarlo (Ver aquí).

Como conclusión, debo decir que nos falta ponernos de acuerdo acerca de que es lo que le conviene más al consumidor, si la reventa ocasiona daños o beneficios al mercado, si los pasajes de avión son iguales a las entradas a conciertos, si los revendedores son meros mecanismos del mercado o simples acaparadores que buscan dañar a los consumidores, si el precio fijo es mejor al precio sujeto a las fuerzas del mercado. Por último, por qué para nosotros es algo tan terrible que merece la persecución estatal mientras que en otros países no solo está permitido sino que es una actividad que se fomenta pues al final solo trae beneficios a los consumidores.

Mientras tanto los invito a visitar mi Storify sobre este tema en donde seguiré coleccionando links al respecto y en donde, también, espero sus aportes.

¡Hasta la próxima!

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

Indecopi, el terror de los ayacuchanos

Desde hace un tiempo, Indecopi viene aplicando una estrategia de prensa bastante selectiva, por decir lo menos. Algunas de sus notas de prensa parecen genuinamente motivadas a ganarse un titular sensacionalista en lugar de realmente educar a la población sobre su labor. Hace poco, por ejemplo, emitían una nota de prensa anunciando el inicio de procedimientos sancionadores a varias empresas en materia de protección al consumidor. En la nota, avisaban que recién iban a darles la oportunidad a las empresas de justificarse pero que quizás sí habían cometido una infracción. Otra conducta frecuente es hacer notas de prensa sobre casos que todavía están en primera instancia, como este de LAN o el reciente sobre discriminación en una discoteca.1 Ya en la nota de color, una vez hasta confirmaron que no había subido el precio del GLP (¿?).

Pero ha llamado mi atención su última nota de prensa, donde dan cuenta de los operativos que han montado para impedir la “piratería” (sic) de la reciente película peruana Cementerio General. En ella, hablan al mismo tiempo de: (i) sus acciones para impedir la comunicación pública no autorizada de la película, y, (ii) su actitud vigilante frente a la eventual venta de copias no licenciadas de la obra.

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  1. Esto es curioso porque, si bien los casos son publicitados ampliamente, entiendo que las resoluciones son reservadas y el público no puede acceder a ellas hasta que no queden consentidas o se decida la apelación. Cosa que no había sucedido en los dos casos que menciono. A mí me han negado alguna vez el acceso a una resolución por ese motivo 

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (II)

Segunda entrega -con varios meses de atraso- de nuestro análisis con relación de la resolución de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en el caso McDonald’s contra el Jockey Plaza y Burger Kig. En anterior oportunidad (Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)) señalamos como nos había llamado la atención el escaso análisis realizado por la Comisión respecto de los mercados de centros comerciales, a pesar de partir de un marco teórico muy sugerente. También nos extrañó que toda la jurisprudencia y doctrina citada por la Comisión no sólo no respaldara su posición final, sino que la contradecía abiertamente. No obstante más cosas llamaron nuestra curiosidad.

Sobre el mercado afectado

Aquí los de la Comisión se ponen bravos y presentan una idea de mercado afectado que podemos resumir con la siguiente frase: “la hamburguesa es la hamburguesa“. Para la Comisión, el mercado afectado es el de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos en el Jockey Plaza. Nada más.

La Comisión considera que si bien es posible afirmar que existe cierta similitud entre las hamburguesas y el resto de productos de comida rápida (pizza, pollo o chifa), no ha encontrado evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia por parte del consumidor sobre las características físicas y de sabor de esos productos.

Son varias las cosas que se podrían decir sobre este análisis de la Comisión, pero lo primero es su falta de pulcritud.

Como primer punto, si bien inicialmente la Comisión incorpora el análisis de los mercados de dos caras, en algún momento de la resolución se produce una especie de olvido de este marco teórico y se salta a un análisis, digamos, tradicional. Si partimos de la idea de que estamos frente a un mercado de dos caras, es evidente que al propietario de la plataforma que enfrentará a dos demandas (en este caso el Jockey Plaza) le importará no sólo presentar una oferta atractiva que le permita vencer a otras plataformas, sino también le interesará generar un alto nivel de competencia dentro de la misma plataforma, de este modo la hace más atractiva, y al hacerlo tendrá más clientes y podrá cobrar más a los que deseen alquilar espacios comerciales. Por ejemplo, a Amazon le interesa poco que con su Kindle se pueda leer sólo las novelas Foster Wallace, por el contrario tratará de presentar la mayor oferta de autores posible; así, tampoco le interesará tener en su catálogo sólo libros de Macmillan sino también los de otras casas editoras (Macmillan Blitzkrieg). Poco le interesa al Jockey Plaza excluir a Mc Donald´s si con ello reduce el nivel de competencia intraplataforma.

Lo anterior, es importante para entrar a unsegundo nivel de análisis. Es un hecho que todos los locales de venta de comida rápida del Jockey, por lo menos los que se asientan en el FoodCourt, ofrecen la misma combinación de carbohidratos, grasas animales y agua azucarada con gas. Llámese como se le quiera llamar o el formato que se le quiera dar, es evidente que todos ellos compiten entre diaria en intensamente. No es correcto cuando se señala que las hamburguesas son un bien diferenciado del resto de productos de comida rápida, la propia experiencia de los consumidores reta este dicho. Decenas de veces me he presentado en el FoodCourt del Jockey con la intención de comer una hamburguesa y he terminado frente a una combinación de chifa, un sándwich de pollo o incluso hasta con un combo de comida cubana. Ya se me dirá cuál es la «enorme» diferencia entre una Big Crunch de KFC y una Wooper del Burger King.

Finalmente, se contradice la Comisión cuando señala que existe similitud entre la hamburguesa y la pizza, pollo o chifa; y, a reglón seguido afirma, que no existe evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia. Otro error, que pareciera que busca estrechar de forma poco rigurosa el mercado afectado. He revisado la frondosa jurisprudencia de Indecopi sobre Libre Competencia y en ninguna resolución he logrado encontrar a la indiferencia como un elemento de análisis válido para incorporar -o excluir- a un bien como parte del mercado. Por el contrario, lo que se exige es únicamente su razonable sustitución. La definición de mercado desde un punto de vista de las características físicas de un bien conduce a definir al mercados de un modo excesivamente estrecho y por lo tanto errado.

Al respecto destacamos lo señalado en el blog especializado marcafreak sobre el particular (Final Feliz):

«¿Es realmente Burger King el formato interesado en no tener como vecino a McDonald’s? Resulta inevitable notar que el principal competidor de la cadena del payaso Ronald no es necesariamente otra ‘hamburguesería’. Al respecto existe una mayor ‘afinidad’ entre el público objetivo de McDonald’s y el de KFC, franquicia que también opera en el Jockey Plaza y también forma parte del grupo Delosi (al igual que Burger King y Pizza Hut).»

Entre lo que dice la Comisión y lo señalado por marcafreak, le creo a freak, «la hamburguesa no es la hamburguesa».

La determinación del daño: taumaturgia pura

Con relación al cálculo de la multa la Comisión nos entrega una pieza de taumaturgia clásica y por lo tanto indescifrable. Una vez que la Comisión se persuadió del hecho dañoso, tocaba imponer la sanción. No intentaré reproducir la farragosa metodología inventada para determinar el cálculo de la multa.

No obstante, lo curioso de la fórmula del cálculo de la multa planteada por la Comisión, es que para determinar la cuota de mercado que Burger King hubiera tenido en un escenario sin restricción, se utiliza el ingreso bruto anual obtenido por Bembos, Mc Donald´s y Burger King en sus establecimientos free standing de Lima. Es decir, en aquellas plazas expulsadas del mercado relevante por la propia Comisión. Resulta por lo demás contradictorio que los establecimientos del tipo free standing no formen parte del mercado relevante, pero sí constituyan una medida válida para determinar el daño del mercado.

Se sanciona a quien no tiene dominancia

La Comisión decide finalmente sancionar con 564.4 UITs a Burger King y con 100 UITs al Jockey Plaza. Es decir, en otra curiosidad, se impone la sanción más alta a una empresa cuya dominancia no se ha determinado. Efectivamente, en su análisis, la Comisión consideró suficiente para sancionar la práctica, la determinación de la posición de dominio en el mercado de arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s y no realizó ningún esfuerzo para hacer lo propio en el mercado de hamburguesas.

Resulta paradójico, que si el mercado relevante es el de locales comerciales para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s en el Jockey Plaza, se termine sancionando en mayor medida, no a quien ostenta poder en dicho mercado, sino a quien participa en un mercado no investigado.

Como punto final un remedio anticonstitucional

Como medida correctiva, la Comisión declara inoponible el compromiso de no contratar con Mc Donald´s y ordena al Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la obligación de no contratar con una empresa en particular, siempre que ostente posición de dominio, que esta conducta pueda generar efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, y que no cuente con una justificación comercial válida para ello.

No vamos a entrar a desgranar la segunda parte de la medida correctiva, una perogrullada que no merece mayor comentario, pues no dice otra cosa que el Jockey Plaza tiene que cumplir la ley.  Sin embargo, sobre la primera parte algo podemos decir.

La medida correctiva se fundamenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Ferretería Salvador (STC No. 1963-2006-PA/TC), sin embargo, la misma nos lleva a una conclusión bien distinta, pues no habilita a Indecopi para declarar la invalidez de los contratos, lo que hace cuando en esta oportunidad declara inoponible determinado compromiso contractual, capacidad que nuestra legislación reserva únicamente a los tribunales de justicia ordinarios. Lo mismo ha dicho el Poder Judicial al resolver el caso DINOS.

Veremos qué es lo que dice el Tribunal, aunque es clara mi posición. No obstante, dado que tengo muy caros amigos empujando uno de los lados en este grasoso pleito, espero que ganen los buenos.

Oscar Montezuma nos trae más SOPA en “El Cristal Roto”

Guillermo Jara, alumno de la Facultad de Derecho de la UP realizó una entrevista a Óscar Montezuma (@androide_negro) y columnista de Blawyer, la entrevista pueden ver en “El cristal roto“, es un blog dedicado principalmente -aunque no exclusivamente- al análisis de normas y proyectos de normas que tengan incidencia en la actividad empresarial.

La entrevista sintetiza la opinión de Óscar sobre las leyes SOPA (Stop Online Piracy Act  – Ley para el cese de la piratería en línea) y PIPA (Protect Intellectual Propery Act - Ley para la protección de la propiedad intelectual) análisis que el autor ya ha realizado en anteriores entradas en Blawyer:  Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?Actualización: ¿Quien financia la SOPA?  y La SOPA que definiría el futuro de Internet.

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)

En noviembre del año pasado -y luego de poco más de cuatro años de investigación, que se dice pronto- la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI emitió la esperada Resolución (aquí) en el caso seguido por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (McDonald’s) contra Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. (Burger Kig) y otros, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

Contra todo pronóstico, la Comisión declaró fundada la denuncia de McDonald’s contra el centro comercial Jockey Plaza y Burger King y sus representantes, calificó la infracción como grave y sancionó a las empresas denunciadas con multas de 564.4 y 100 UITs, respectivamente, y, a los representantes con una multa de 5 UIT a cada uno.

La decisión tiene relevancia de cara a los temas que tratamos cotidianamente en este espacio, pues al igual que los centros comerciales -como el Jockey Plaza- los mercados tecnológicos son del tipo de dos caras (two sided makets), un refinamiento teórico desarrollado simultáneamente por Geoffrey Parker y Marshall Van Alstyne (Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design) para el mercado del software y por Jean-Charles Rochet y Jean Tirole (Platform competition with two-sided markets) para analizar los mercados de tarjetas de crédito. Es sobre la base de este refinamiento que la Comisión ha analizado la denuncia de McDonald’s.

Uno podría esperar que luego de cuatro años de incubar la solución de este caso, el análisis de la Comisión fuera refinado, sólido en sus fundamentos económicos, carezca de contradicciones y permita sostener un modelo de actuación para los agentes del mercado. Lamentablemente, de todo ello carece la Resolución de INDECOPI. La Resolución es rústica, sus criterios económicos son cuestionables, tiene numerosas contradicciones estructurales y el mensaje de cara a los agentes del mercado no puede ser de lo mas contradictorio. Vayamos a los hechos.

Los Hechos

En de febrero de 1997, el Jockey Plaza suscribió con Burger King cuatro contratos de arrendamiento respecto de igual número de locales ubicados en el Jockey Plaza. De acuerdo con los mencionados acuerdos, el Jockey Plaza se obligó expresamente a no arrendar locales comerciales a McDonald’s en ningún lugar del Centro Comercial.  El plazo de duración de esta obligación es de 20 años.

A partir del año 2000, McDonald’s envía diversas comunicaciones para que el Jockey Plaza le arriende un local comercial, pero éste se niega a hacerlo alegando la existencia del contrato con Burger King. No está en disputa que los acuerdos existieron y que el Jockey Plaza se negó a arrendar un local McDonald’s.

Los mercados de dos caras

Un mercado de dos caras o two sided market es aquel en el que los usuarios de una empresa reciben externalidades de otros usuarios utilizando la misma plataforma. Los usuarios de cada grupo se relacionan con la plataforma de distribución. Pero además, los dos grupos también interaccionan ente sí.

Existen muchos ejemplos de este tipo de mercados como el de tarjetas de crédito, el mercado audiovisual o el de centros comerciales. En los centros comerciales, se relacionan compradores y vendedores minoristas. Cuantos más compradores atraiga el centro comercial, mayor será la disposición a pagar de los vendedores minoristas por un local comercial. Del mismo modo, cuanto mayor sea el número de tiendas establecidas en el centro comercial, mayor será el interés de los consumidores para desplazarse hasta él. En esta página hemos abordado varios casos de este tipo de mercados: Macmillan Blitzkrieg para el caso del Kindle; Cómo se financia la televisión pública para el caso del audiovisual; Nokia y las telcos enemigos íntimos, para los smartphones; y, En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero? para los negocios gratuitos en Internet.

El mercado relevante

Uno de los aspectos más importantes al investigar una denuncia por abuso de posición de dominio es la determinación del mercado relevante. Una determinación equivocada o poco prolija del mercado relevante nos llevará a conclusiones equivocadas y a una solución que lejos de resolver el problema -si acaso lo hubiere- afecten el proceso competitivo.

Para la Comisión el mercado relevante está conformado por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s. Es decir, nos encontramos ante un mercado relevante en exceso restrictivo, el Jockey Plaza casi como sinónimo de facilidad esencial y por ende de dominancia per se.

La Comisión llega a la conclusión anterior luego de advertir que el servicio solicitado por McDonald´s consiste en el arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza para la venta de hamburguesas y que los consumidores acuden a los centros comerciales como el Jockey porque buscan una combinación de servicios entre los que se encuentran las hamburguesas. Como no hay centros comerciales similares al Jockey, el Jockey es el mercado relevante.

Sin embargo, los consumidores no acuden a un centro comercial como el Jockey Plaza porque buscan una combinación abstracta y uniforme de bienes, servicios con hamburguesas. Cada consumidor identifica una necesidad temporal y es en virtud de esa necesidad -y no de otra- que decide acudir a un centro comercial como el Jockey Plaza o a cualquier local que satisfaga esa necesidad particular.

La Comisión trata al centro comercial como una plataforma única, lo cual es correcto para el caso del mercado de tarjetas de crédito o el de videojuegos, pero no necesariamente es aplicable para los centros comerciales. Un centro comercial es en realidad una multiplataforma que no sólo compite con otras multiplataformas de igual dimensión, sino también con multiplataformas menores, sólo plataformas y otros establecimientos menores como los del tipo free standing, de acuerdo con la necesidad inmediata y temporal de los clientes. Es decir, un centro comercial trata de satisfacer a una demanda claramente heterogénea a partir de un catálogo de productos distribuidos de forma simultánea en varias plataformas, algunas de las cuales pueden competir entre sí. Así, el Jockey plaza tiene varias plataformas, el patio de comidas es sólo una más, pero también lo son el nuevo Boulevard, los cines (con oferta de comida incluida), también  Happiland y Divercity y hasta el reciente centro médico Jockey Salud.

Es curioso que la Comisión cite en su Resolución cuatro sentencias americanas sobre casos similares al que investiga y no repare que en ninguna de ellas las cortes utilizaron su análisis de mercado relevante.

En el caso Recetas por Menos v. Five Development (368 F.Supp.2d 124 (2005)) en el que se analizó la legalidad de un acuerdo de exclusiva entre una cadena de farmacias y un centro comercial en Puerto Rico, la Corte del Distrito -con encomiable simpleza- fustigó el mercado relevante presentado por los demandantes (el centro comercial cuyo acceso se les negaba) rechazando la posibilidad de que el mercado relevante no fuera otra cosa que la “zona de competencia efectiva”, donde los competidores están dispuestos a concurrir por el consumidor potencial, y no sólo el área del mercado donde se ubica una sola empresa. Contando sólo con una farmacia dentro del centro comercial, esta área no es económicamente significativa y por lo tanto no podrá definir los linderos del mercado relevante.

La defensa de la estructura competitiva

Para terminar, es importante repetir el análisis que realiza la Corte de Distrito puertoriqueña en el caso precitado respecto de la pretensión de los demandantes, la que considera está orientada más que a defender el proceso competitivo a obtener el acceso a una ubicación ideal. Sin embargo, la Corte recuerda sobre el particular que los reclamos de defensa de la competencia no se preocupan por las ofensas dirigidas contra el interés privado de una empresa individual, sino contra una conducta que impide la competencia. Es evidente que las leyes antimonopolio se aprobaron para la protección de la competencia, no de los competidores. Finaliza diciendo que el daño al mercado no significa una simple pérdida de negocio o incluso la desaparición de un competidor, sino un deterioro de la estructura competitiva del mercado. Precisamente el camino contrario al transitado por la Comisión en esta oportunidad.

Seguiremos analizando el caso en una siguiente entrada. Lo peor está por venir.

Sobre piratas, la SOPA, INDECOPI y derechos de autor en Gestión

Entrevista en Gestión del blawyer Abel Revoredo (@watsamara) (aquí).

En resumidas cuentas, Abel consiedera que en un hipotético escenario en el que la ley SOPA (Stop Online Piracy Act  – Ley para el cese de la piratería en línea) fuera aprobada, su aplicación no afectaría mayormente a las páginas web peruanas. No obstante, los internautas podrían sufrir en alguna medida las consecuencias de lo que él llama una ”bomba atómica para matar mosquitos“.

Sobre la sopa en Blawyer: Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?Actualización: ¿Quien financia la SOPA?  y La SOPA que definiría el futuro de Internet.

Les dejamos con la entrevista.