La ONAGI y el fácil arte de debilitar la competencia

¿Que es eso de ONAGI? Fue la pregunta con la que espolee a un compañero de trabajo. Sabía lo que era «unagui«, gracias a un capítulo de Friends, pero ¡ONAGI! Si hasta parece chino, japonés o coreano. Poco después, descubrí que no era un término de alguna remota lengua oriental, supe que en chino, «ó nà guǐ» quiere decir algo así como «Oh, ese fantasma», siempre según Google Translate -que como todos sabemos podría significar «que viva Constantinopla» o algo similar. Sin embargo, el casual hallazgo me pareció de lo más pertinente para redactar algunas notas sobre esta fantasmal ONAGI, que como ahora sabemos es el flamante organismo diseñado por el Estado peruano, para encargarse -entre una decena de funciones- de supervisar las promociones comerciales realizadas a través de sorteos y canjes, como si no fuera suficiente con INDECOPI.

Llama la atención que la ONAGI -entre una serie de perlas muy mentadas en los últimos tiempos-, realice una mas que cuestionable y novedosa interpretación respecto de una legislación que en la práctica tiene casi cincuenta años de promulgada y que nunca sirvió para los menesteres por donde ahora transita gracias a los esfuerzos de este curioso regulador comercial. 

El origen de los tiempos

Pareciera que el antecedente más remoto de la regulación estatal de sorteos y rifas se gesta durante el gobierno de don Nicolás de Piérola. Por Resolución Suprema del 12 de febrero de 1898, y como una forma de evitar la intervención desordenada de los gobiernos locales, se establece que corresponde al Gobierno conceder licencias para la realización de sorteos. Luego de más de medio siglo, Germán Pagador Blondet, a la sazón Ministro de Gobierno y Policía de la Junta Militar de Gobierno presidida por Ricardo Pérez Godoy libró el 8 de noviembre de 1962 la Resolución Suprema 42, a través de la cual se establece que las rifas con fines sociales o de beneficencia serían autorizadas por la Dirección General de Gobierno y de Municipalidades. Sólo un año después, ya con Fernando Belaúnde como presidente de la República, el Ministro de Gobierno y Policía Óscar Trelles Montes aprobó por Decreto Supremo 90 del 14 de octubre de 1963 el Reglamento de Rifas, Sorteos y Concursos Comerciales (Reglamento de Rifas). Este dispositivo estuvo vigente hasta el año 2000.

El Reglamento de Rifas, en extremo engorroso, disponía que para la realización rifas, concursos y sorteos, así como promociones de venta mediante canje de envases o cualquier sistema análogo, se debía contar con una autorización otorgada por el Ministerio de Gobierno (hoy, Ministerio del Interior). Como el Reglamento de Rifas no era el mecanismo más idóneo para promover la venta de productos y servicios pronto se empezaron a escuchar voces que exigían su modificación.

Atendiendo a estos reclamos, y con la declarada intención de alinear el Reglamento de Rifas a los nuevos tiempos de mayor dinamismo económico, el Gobierno en 1999 inició un procedimiento para modificar el vetusto Reglamento de Rifas, relajando algunas de sus disposiciones más perniciosas. ((Para una idea de cómo habían cambiado los tiempos recordemos que en el año 1963 el PIB peruano era de 3,5 mil millones y en 1999 ya superaba los 50 mil millones.)) En junio de 1999, se publicó el proyecto de nuevo reglamento. Luego de recibir los comentarios de los interesados, el 31 de mayo de 2000, durante los estertores del gobierno del presidente Fujimori, se aprobó finalmente por Decreto Supremo 6-2000-IN el Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas con fines Sociales, norma hoy vigente.

¿Qué dice el Reglamento vigente?

El artículo 1 del Reglamento vigente precisa que su objeto es regular los procedimientos para la autorización, supervisión y control de promociones comerciales y rifas con fines sociales y las sanciones aplicables por su contravención. Asimismo, en su artículo 2 advierte que la finalidad de la norma es velar por los derechos de las personas que participan en actividades de promociones comerciales y rifas con fines sociales, para garantizar que las entidades organizadoras cumplan con desarrollar los eventos conforme a lo autorizado. El Reglamento es aplicable para todas aquellas promociones cuyo valor total de los premios ofrecidos exceda el 15 % de la UIT (S/. 570).

La manzana de la discordia es el artículo 5 que define a las promociones comerciales como los mecanismos o sistemas que adoptan las empresas mediante el ofrecimiento de premio o premios bajo las modalidades de sorteos, venta-canje, canje gratuito, concursos, combinaciones de las anteriores o cualquier otra modalidad, con el propósito de incentivar la venta de sus productos o servicios.

Es decir, en sintonía con la regulación vigente desde el año 1963, cada vez que una empresa desea promocionar un producto o servicio a través de los mecanismos de sorteo o canje debe obtener previamente una aprobación administrativa. Es claro que el dispositivo bajo comentario no exige el requisito de aprobación para cualquier modalidad de promoción comercial, sino sólo para a aquellas que impliquen un sorteo, un canje o una combinación de ambos.

Ejemplos de este tipo de promociones hay cientos en el mercado peruano. Una fábrica de fideos oferta la compra de ollas de cocina a partir del canje de cierto número de empaques; asimismo, en décadas pasadas, fueron muy populares la entrega de un premio a partir de la presentación de determinadas chapas de gaseosas previamente marcadas, o la obtención de un premio o bono que se encontraba inserto en el interior de un dulce. Esta y no otra ha sido la interpretación que ha prevalecido en los últimos 50 años.

Pero como la dicha es breve en casa del comerciante, el Estado, lejos de eliminar este requisito burocrático e innecesario o cuando menos atemperarlo considerablemente, opta por actuar conforme a su instinto y ha extendido su aplicación a casi todas las promociones comerciales imaginables, sin más sustento para ello que su propia intención, como si fuera una fuente de derecho válido.

La ONAGI enemiga del comercio

El órgano estatal encargado de tramitar las autorizaciones de sorteos y canjes fue tradicionalmente la Dirección General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, que venía aplicando con sana lógica el Reglamento vigente, únicamente para aquellas promociones que implicaban sorteos o canjes. No obstante, un buen día a través del Decreto Legislativo 1140 de diciembre del 2012, se creó la Oficina Nacional de Gobierno Interior (ONAGI), un organismo con más de una docena de funciones, entre ellas la de aprobar las solicitudes de sorteos y canjes con fines comerciales. Otra de sus funciones, es la de velar por la seguridad interior, que se traduce en autorizar la realización de espectáculos deportivos; gracias a ello, la ONAGI también está siendo pieza fundamental en el exterminio del fútbol local (aquí, aquí y aquí).

Es en este contexto, que la flamante ONAGI aparece un buen día con un régimen inédito para la aprobación de sorteos y rifas con fines comerciales. Sin que medie un nuevo Reglamento o una norma que sustente su posición se instituyó una nueva barrera burocrática, sin pasar por el engorroso y tedioso trámite de una modificación normativa (aquí). Efectivamente, hace un par de meses la ONAGI inició una serie de procesos sancionadores contra diversas empresas por cometer el pecado de realizar promociones comerciales sin contar con la respectiva autorización. Las promociones cuestionadas eran del tipo que condicionaban la entrega de un bien adicional por la compra del mismo bien (por ejemplo, el típico caso del 2×1), sin sorteos o canjes. Al parecer, según la ONAGI, cuando un supermercado regala un kilo de naranjas por la compra de naranjas, si una tienda de discos ofrece un CD de obsequio por la compra de otros dos o cuando un concesionario de neumáticos japoneses entregue una llanta por la compra de un juego de cuatro, será necesario contar con la correspondiente autorización estatal.

La propia ONAGI no deja duda sobre el alcance de su regulación, desde que en un comunicado de prensa señala claramente lo siguiente: (i) que efectivamente, casi cualquier promoción o descuento está ahora sometido a su largo brazo autorizador; (ii) que en el caso de las ofertas del tipo 2×1 o similares no se va a quedar con los productos que no vendidos (es decir, se requiere contar con una autorización); y, (iii) finalmente, que no se ha producido ninguna modificación legislativa que sostenga su nueva política.

A más ONAGI menos competencia

Es claro que la actual posición de la ONAGI carece de sustento legal, principalmente porque la Administración no puede tener pronunciamientos antagónicos frente a casos idénticos, es decir, si durante años ha venido aplicando la norma de determinada manera, no es aceptable que varíe repentinamente su criterio sin incurrir en un acto de clara arbitrariedad.

Por otro lado, cuando un comerciante ofrece un bien como premio o bonificación sin el condicionamiento de un canje o sorteo, no está incurriendo en un supuesto normativo que requiera la autorización de marras, simplemente ha generado un mecanismo válido para reducir el precio de lista. Si no se limita la actual política de la ONAGI, prácticamente no quedaría promoción sin que tuviera que pasar por el trámite de la autorización.

Es claro que a más autorizaciones más burocracia, pero también que gracias a ellas se incrementa el dinero que recauda el Estado a costa de los administrados. Sobre todo si el recaudador está premunido de una serie de funciones adicionales más relacionadas con la dádiva y asistencia social descontrolada que con la promoción del comercio. Tal vez no sea casual que esta política se pretenda imponer en un contexto en el que el presupuesto de la ONAGI es ya el doble que el de su antecesora, la Dirección General de Gobierno Interior (45 millones de soles en el 2011 a 85 millones para el presente ejercicio según Perú21).

Un aspecto no menor que parece no han tomado en cuenta los ingenieros de la nueva política, es que en el Perú se realizan diariamente miles de promociones. Si todas tuvieran que pasar por el filtro de la ONAGI, se vería obligada a contar con cientos de empleados sólo para cumplir con regularizar esta avalancha de promociones. Marginando la eficiencia, no parece ser la mejor opción de políticas públicas destinar un ejército burocrático a la tan poco productiva tarea de aprobar promociones comerciales, cuando ya existe un órgano que supervisa la oferta publicitaria cotidianamente, bien podría dedicarse esta fuerza laboral a quehaceres más provechosos.

No obstante, el mayor daño es el que la ONAGI le hace a la dinámica competitiva. El trámite ante la ONAGI sigue siendo en esencia costoso y engorroso. Si para realizar un sorteo o rifa (o cualquier promoción que implique la obtención de un premio o descuento) se requiere de una aprobación estatal, el número de promociones se reducirá, y, por lo tanto, también su número y cotidianidad, en perjuicio de los consumidores que dispondrán de una menor cantidad agregada de promociones. Si creen que estamos exagerando recomendamos ver esta promoción del Citibank (aquí). El Citi ofrece una serie de descuentos a sus tarjetahabientes por realizar compras diversas tiendas de ropa. No obstante no regalar, ni sortear, ni canjear nada, sus funcionarios creyeron que era conveniente tramitar la correspondiente Resolución Directoral, y, como era de esperarse la ONAGI, en lugar de rechazar el expediente por no corresponder la oferta con con alguno de los supuestos del Reglamento vigente, chapó la tasa y aprobó la promoción.

La ONAGI parece olvidar que muchas de las promociones que ahora pretende regular son en realidad reactivas. Es decir, responden a una iniciativa competitiva. Si un supermercado lanza una promoción en la que regala una manzana por la compra de dos, es altamente probable que su competidor más cercano oferte casi inmediatamente otra promoción similar, digamos, de dos manzanas por comprar cinco. Gracias a la ONAGI, las promociones de los diversos actores comerciales permanecerán imbatibles en el tiempo y no podrán ser retadas.

¿Que hacer con la ONAGI?

Es seguro que gracias a la ola de críticas que ha recibido la ONAGI en los últimos meses, finalmente desista en su intento de extender de forma irregular los alcances del Reglamento vigente. Pero parte importante del daño ya está hecho. Muchas empresas seguirán solicitando autorizaciones para sus promociones aunque no deberían hacerlo y la ONAGI seguirá aprobando resoluciones que no debiera tramitar.

El problema principal es institucional. La ONAGI no tiene ningún incentivo para promover la actividad comercial, por el contrario, tiene todos los alicientes para recaudar más dinero y regalar a diestra y siniestra los premios no entregados a los beneficiarios, en lugar de otorgarlos a quienes más lo necesitan como hospitales y escuelas púbicas.

No obstante, estamos ante una buena oportunidad para modernizar de una vez por todas la regulación vigente en la materia, adecuándola a la dinámica que exige el mercado, a la vez que redefinimos correctamente el papel de la ONAGI y el destino de los premios.