YouTube en la telearaña

En el programa humorístico español “Muchachada Nui” el cómico Joaquín Reyes, caracterizando a la baronesa Thyssen Bornemisza, arengaba de esta forma a sus seguidores para que vieran directamente el programa en la televisión: “(…) está bien que los videos los veáis en el YouTube, eso no está mal, pero tenéis que ver el programa en La 2 ¿Por qué? Os preguntaréis. Porque si no tenemos audiencia, nos mandan a la mierda”. Es curioso, pero esta última frase bien podría resumir lo que algunos programadores de contenidos estarían dispuestos a hacer con YouTube.

A mediados del mes de julio la cadena de televisión española TeleCinco demandó a YouTube ante un juzgado comercial de Madrid por competencia desleal y por violar sus derechos de propiedad intelectual. Para la cadena de televisión, si bien esta web nació para que los internautas alojaran sus videos domésticos, esta función ha quedado relegada a una minoría, ya que lo que hace es exhibir mayoritariamente videos cuyos derechos de propiedad intelectual no posee. En este contexto, el juzgado de lo Mercantil numero 7 de Madrid estimó favorablemente una petición cautelar presentada por TeleCinco para que YouTube dejara de ofrecer en su portal aquellas grabaciones de propiedad de la cadena.

Para el Juez de lo Mercantil, ha quedado sobradamente acreditado que hay una titularidad de derechos de propiedad intelectual sobre grabaciones a favor de la actora, los cuales están siendo explotados por YouTube en términos no consentidos. También señala el auto, respecto de la necesidad de dictar la medida cautelar antes de la vista, que «(…) si el tiempo es clave en cualquier procedimiento cada día en Internet es casi una vida, y examinada la posible infracción de derechos de propiedad intelectual el juzgador debe proteger cautelarmente y de manera inmediata las titularidades lesionadas».

TeleCinco argumenta que el portal de videos se beneficia comercialmente de la explotación de unos derechos que no tiene, en dicha medida, en caso obtenga una sentencia favorable solicitará adicionalmente que se la indemnice por los daños que YouTube le ha ocasionado. Como respuesta, funcionarios de YouTube destacan que el portal siempre ha estado dispuesto a respetar los derechos de propiedad intelectual, pero que para hacerlo necesita la colaboración de los afectados y advierten que TeleCinco no ha comunicado el alojamiento de los contenidos por los que ahora demanda.

Esta discusión no es nueva y seguramente nos llevará otra vez al problema del nivel de responsabilidad de los proveedores de servicios Internet frente a las infracciones que cometen sus usuarios, recordemos sin ir más lejos los pleitos que enfrenta eBay en Francia y de los cuales hemos dado cuenta en este Blog. Uno de los aspectos centrales a discutir en la vista, además de la legislación aplicable, será si YouTube califica como prestador de un servicio de intermediación y por lo tanto si se le exime de responsabilidad por los contenidos que alojan sus usuarios en el portal. Según la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) española los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario no son responsables por la información almacenada.

Cuando Google compró YouTube en noviembre de 2006 por mil 650 millones de dólares era absolutamente consciente de los problemas con los derechos de autor de muchos de los videos expuestos en el portal. En enero del año pasado la cadena Fox presentó una demanda contra YouTube después de que en el portal aparecieran cuatro episodios de la serie 24 y varios capítulos de Los Simpsons que todavía no habían sido emitidos. De la misma forma la cadena francesa de televisión TF1 llevó a YouTube a los tribunales exigiéndole el pago de 100 millones de euros alegando que el portal había incurrido en falsificación, competencia desleal y parasitismo. En la misma línea, Viacom, propietaria de MTv, Paramount y BET Networks, demandó a YouTube exigiéndole mil millones de dólares como compensación por la publicación no autorizada de sus contenidos. Viacom asegura que Youtube contiene más de 160 mil clips de su propiedad los cuales han sido vistos más de mil 500 millones de veces. Reclamos similares se han multiplicado en los últimos tiempos, tales como los presentados por el Bayern de Munich, la Liga alemana de fútbol (Bundesliga), la Liga de Fútbol Americano (NFL) y la liga inglesa de fútbol (Premier League).

Nos encontramos ante un problema sumamente complejo que tiene como telón de fondo la viabilidad del negocio del video en Internet. Para nadie en un secreto que las audiencias de la televisión están migrando rápidamente a Internet y cuanto más contenido encuentren en la Red más rápida será su fuga. Es por ello que muchas productoras de contenido como Viacom, Fox, NBC o TeleCinco están intentando ingresar en dicho mercado a través de portales propios. Sin embargo, el problema que tienen es que en Internet existe YouTube donde también están alojados sus contenidos, con lo cual pierden de golpe los ingresos publicitarios y las posibles suscripciones. Ante esta situación, tienen sólo dos caminos o se alían con YouTube, tal como han hecho la cadena británica BBC, Antena 3, la CBS, Lionsgate, Universal o la Warner; o, crean una página propia y demandan al portal ante la justicia para que ésta le prohíba la exhibición de sus videos. Es claro el camino que ha elegido TeleCinco.

En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero?

Esta historia comienza con King Gillette y el modelo de la maquinilla y las hojas de afeitar (razor and blades business model). Discurría el año de 1895 y Gillette era un inventor frustrado que se dedicaba a vender tapones de corcho, hasta que un día casi por casualidad puso a prueba su ingenio y se cuestionó si sería capaz de mejorar la cuchilla de afeitar existente en la época, para ello diseñó una maquinilla con una hoja removible de metal la cual se podía desechar y reemplazar fácilmente una vez que perdía el corte. A partir de esta idea y después de unos años de experimentación Gillette inventó su famosa maquinilla de afeitar. Para popularizarla Gillete regaló a diestra y sieniestra sus máquinillas con lo que generó la demanda de las hojas de metal, verdadero motor de este nuevo negocio en ciernes. Desde el ejercito de los Estados Unidos hasta los bancos se beneficiaron con sus promociones. Hoy este modelo de negocio sostiene industrias como la de servicios móviles, el equipo celular se subsidia y se vende el plan de llamandas mensual; la de videojuegos, las consolas son baratas y los juegos no lo son tanto; la de café, se instalan cafeteras de lujo en las oficinas gratuitamente pero las bolsitas de café con sabores exóticos son muy costosas.

Esta historia es la excusa a partir de la cual Chris Anderson inicia su artículo más reciente: «Free! Why $0.00 Is the Future of Business» (!Gratis¡ Por qué $ 0.00 es el futuro de los negocios), publicado en Wired Magazine. A partir de este artículo Anderson nos promete la entrega de un nuevo libro en el que desarrollará con mayor profundidad las ideas esbozadas, algunas de las cuales se pueden encontrar desparramadas en su blog personal. Como se recordará Chris Anderson, editor en jefe de la revista Wired, es también autor del artículo y del libro «Long Tail» (La larga cola), considerado uno de los libros de negocios más populares en los últimos tiempos. Las repercusiones iniciales que ha generado el artículo parecen asegurar cuando menos el éxito comercial del libro.

En esencia, la tesis de Anderson se sustenta en el análisis de una práctica muy común como es la de distribuir un producto a un precio menor que su costo a cambio de enganchar otro con un margen mayor, que cubre la perdida generada en la venta del primer bien. Con la reducción de los costos producidos alrededor de las nuevas tecnologías este tipo de estrategia es cada vez más frecuente. Cabe recordar que la teoría económica señala que cuando un mercado es competitivo los precios caen hasta el nivel de su costo marginal. Como en las nuevas tecnologías los costos se reducen constantemente éstos alcanzan niveles cercanos a cero. Esto hace que la proliferación de productos gratuitos sea viable y en cierto modo hasta inevitable.

De acuerdo con Anderson la economía de lo gratuito se basa en un sistema en el que participan hasta tres agentes. El primero ofrece productos sin costo al segundo y el tercero está dispuesto a invertir el dinero necesario para sostener el mercado. Es el ejemplo de la radiodifusión: las emisoras ofrecen emisiones gratuitas a sus oyentes porque existen terceros dispuestos a insertar publicidad. Existirían hasta seis modelos de hacer dinero con contenidos gratuitos en Internet.

Sin embargo, no todo está permitido en el mercado. Si bien como señala Anderson en muchos mercados de dos caras (two sided markets) como el de radiodifusión o Internet existe alguien dispuesto a pagar por los clientes que consumen el bien de forma gratuita, lo cierto es que en estos ecosistemas existen actuaciones similares que han sido cuestionadas en el pasado. Recordemos dos casos en los que participó Microsoft. En el primero, el gigante de Richmond integró a su sistema operativo el navegador Explorer lo que significó la expulsión del hasta entonces popular Navigator; y, más recientemente hizo lo mismo con el reproductor multimedia Windows Media Player lo cual dejaba fuera de juego a numerosos reproductores con similares funcionalidades, esta última práctica fue sancionada duramente por las autoridades de Libre Competencia de la CEE. Curiosamente, la tesis de Anderson parecieran darle la razón a Microsoft que habría actuado en el mundo del todo es gratis como un… ¿pionero?

eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos

Como es conocido, eBay es el portal de subastas en línea más importante del mundo. Tal como eBay, gran parte de este tipo de compañías no son responsables de la mercancías exibidas en su portal, sino que simplemente constituyen una pasarela entre quienes desean venderlas y quienes están dispuestos a pagar por ellas. Sin embargo, una serie de recientes decisiones judiciales parecen retar el modelo de las subastas en línea al responsabilizar al portal por la calidad y la autenticidad de las ofertas realizadas.

En junio de este año eBay fue sentenciada por el Tribunal de Gran Instancia de Troyes, Francia, al pago de 20 mil euros por vender artículos falsificados del fabricante de artículos de lujo Hermes. Para Hermes, eBay era culpable de falsificación al habilitar los mecanismos necesarios que permitieron la transacción fraudulenta.

Peor le fue en un caso seguido ante el tribunal de Comercio de París. Este colegiado falló a favor de seis de las marcas que gestiona Louis Vuitton Moet Hennessy(LVMH) el mayor conglomerado de productos de lujo del mundo. Dos fueron las conductas antijurídicas que LVMH endilgó a eBay. Para la compañía francesa el portal era responsable de poner a disposición del público una serie de productos de cuero falsificados de su cartera de marcas y de constituir un mecanismo para vender sus productos fuera de los canales autorizados por ella. El fallo, hecho público a finales de junio, prohibió a eBay vender los perfumes de cuatro de las marcas de LVMH (Dior, Kenzo, Givenchy y Guerlain). Asimismo, el tribunal ordenó a eBay al pago por los daños ocasionados de 19,28 millones de euros a LVMH y de 16,3 millones de euros a Christian Dior Couture. Asimismo, dispuso el pago de de 1,16 millones para Christian Dior, 667 mil euros para Kenzo, 686 mil para Givenchy y 686 mil para Guerlain por permitir la venta de los productos de estas marcas sin autorización.

Sin embargo, no todas han sido malas noticias para eBay. Recientemente, un tribunal de Nueva York falló a su favor en el proceso iniciado por la joyería Tiffany en el año 2004 al permitir la venta de algunas falsificaciones de sus productos. De acuerdo con la demanda, eBay no habría tomado las precauciones suficientes para prevenir la venta en su portal de joyas falsificadas. Opinión que no fue compartida por el tribunal. Cabe recordar finalmente que todavía no han sido resueltas las demandas que L´Oreal, el mayor fabricante de cosméticos del mundo, presentara contra eBay en Francia, España, Alemania, Reino Unido y Bélgica por permitir la venta de falsificaciones de sus productos en su portal.

Nos encontramos ante dos aspectos que desde hace tiempo son materia de intenso debate: la defensa de los derechos de propiedad intelectual y la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet. Una aproximación a estos aspectos los podemos encontrar en el post de Annika Mengisen: Did eBay Start a Counterfeit Crackdown? (Freakonomics). El post reproduce una entrevista a Judith Zaichkowsky autora del libro “The Psychology Behind Trademark Infringement and Counterfeiting” y a Kal Raustiala y Christopher Sprigman coautores del trabajo “The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design”.

Para Raustiala y Sprigman existe una diferencia entre los casos de falsificación comunes y el de eBay, puesto que este portal no es un vendedor, sino un intermediario en línea que sólo relaciona a propietarios con posibles compradores. Los almacenes de “ladrillo-y-mortero” como CVS/pharmacy tienen la capacidad de verificar las mercancías que adquieren y por lo tanto de distinguir si un bien es genuino o falso. EBay no podría hacerlo aunque quisiera.

Para el profesor Zaichkowsky el problema está en la demanda. Si existen personas dispuestas a comprar bienes falsificados habrán fabricantes de estos bienes. La solución no está en la ley sino en crear una imagen negativa de aquellos que consuman bienes falsificados. Japón tiene el consumo más bajo de carteras falsificadas porque quien las usa padece un gran rechazo social, mientras que los consumidores de los EE. UU. piensan que es hasta divertido poseer algunas falsificaciones.