Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (II)

Segunda entrega -con varios meses de atraso- de nuestro análisis con relación de la resolución de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en el caso McDonald’s contra el Jockey Plaza y Burger Kig. En anterior oportunidad (Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)) señalamos como nos había llamado la atención el escaso análisis realizado por la Comisión respecto de los mercados de centros comerciales, a pesar de partir de un marco teórico muy sugerente. También nos extrañó que toda la jurisprudencia y doctrina citada por la Comisión no sólo no respaldara su posición final, sino que la contradecía abiertamente. No obstante más cosas llamaron nuestra curiosidad.

Sobre el mercado afectado

Aquí los de la Comisión se ponen bravos y presentan una idea de mercado afectado que podemos resumir con la siguiente frase: «la hamburguesa es la hamburguesa«. Para la Comisión, el mercado afectado es el de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos en el Jockey Plaza. Nada más.

La Comisión considera que si bien es posible afirmar que existe cierta similitud entre las hamburguesas y el resto de productos de comida rápida (pizza, pollo o chifa), no ha encontrado evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia por parte del consumidor sobre las características físicas y de sabor de esos productos.

Son varias las cosas que se podrían decir sobre este análisis de la Comisión, pero lo primero es su falta de pulcritud.

Como primer punto, si bien inicialmente la Comisión incorpora el análisis de los mercados de dos caras, en algún momento de la resolución se produce una especie de olvido de este marco teórico y se salta a un análisis, digamos, tradicional. Si partimos de la idea de que estamos frente a un mercado de dos caras, es evidente que al propietario de la plataforma que enfrentará a dos demandas (en este caso el Jockey Plaza) le importará no sólo presentar una oferta atractiva que le permita vencer a otras plataformas, sino también le interesará generar un alto nivel de competencia dentro de la misma plataforma, de este modo la hace más atractiva, y al hacerlo tendrá más clientes y podrá cobrar más a los que deseen alquilar espacios comerciales. Por ejemplo, a Amazon le interesa poco que con su Kindle se pueda leer sólo las novelas Foster Wallace, por el contrario tratará de presentar la mayor oferta de autores posible; así, tampoco le interesará tener en su catálogo sólo libros de Macmillan sino también los de otras casas editoras (Macmillan Blitzkrieg). Poco le interesa al Jockey Plaza excluir a Mc Donald´s si con ello reduce el nivel de competencia intraplataforma.

Lo anterior, es importante para entrar a unsegundo nivel de análisis. Es un hecho que todos los locales de venta de comida rápida del Jockey, por lo menos los que se asientan en el FoodCourt, ofrecen la misma combinación de carbohidratos, grasas animales y agua azucarada con gas. Llámese como se le quiera llamar o el formato que se le quiera dar, es evidente que todos ellos compiten entre diaria en intensamente. No es correcto cuando se señala que las hamburguesas son un bien diferenciado del resto de productos de comida rápida, la propia experiencia de los consumidores reta este dicho. Decenas de veces me he presentado en el FoodCourt del Jockey con la intención de comer una hamburguesa y he terminado frente a una combinación de chifa, un sándwich de pollo o incluso hasta con un combo de comida cubana. Ya se me dirá cuál es la «enorme» diferencia entre una Big Crunch de KFC y una Wooper del Burger King.

Finalmente, se contradice la Comisión cuando señala que existe similitud entre la hamburguesa y la pizza, pollo o chifa; y, a reglón seguido afirma, que no existe evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia. Otro error, que pareciera que busca estrechar de forma poco rigurosa el mercado afectado. He revisado la frondosa jurisprudencia de Indecopi sobre Libre Competencia y en ninguna resolución he logrado encontrar a la indiferencia como un elemento de análisis válido para incorporar -o excluir- a un bien como parte del mercado. Por el contrario, lo que se exige es únicamente su razonable sustitución. La definición de mercado desde un punto de vista de las características físicas de un bien conduce a definir al mercados de un modo excesivamente estrecho y por lo tanto errado.

Al respecto destacamos lo señalado en el blog especializado marcafreak sobre el particular (Final Feliz):

«¿Es realmente Burger King el formato interesado en no tener como vecino a McDonald’s? Resulta inevitable notar que el principal competidor de la cadena del payaso Ronald no es necesariamente otra ‘hamburguesería’. Al respecto existe una mayor ‘afinidad’ entre el público objetivo de McDonald’s y el de KFC, franquicia que también opera en el Jockey Plaza y también forma parte del grupo Delosi (al igual que Burger King y Pizza Hut).»

Entre lo que dice la Comisión y lo señalado por marcafreak, le creo a freak, «la hamburguesa no es la hamburguesa».

La determinación del daño: taumaturgia pura

Con relación al cálculo de la multa la Comisión nos entrega una pieza de taumaturgia clásica y por lo tanto indescifrable. Una vez que la Comisión se persuadió del hecho dañoso, tocaba imponer la sanción. No intentaré reproducir la farragosa metodología inventada para determinar el cálculo de la multa.

No obstante, lo curioso de la fórmula del cálculo de la multa planteada por la Comisión, es que para determinar la cuota de mercado que Burger King hubiera tenido en un escenario sin restricción, se utiliza el ingreso bruto anual obtenido por Bembos, Mc Donald´s y Burger King en sus establecimientos free standing de Lima. Es decir, en aquellas plazas expulsadas del mercado relevante por la propia Comisión. Resulta por lo demás contradictorio que los establecimientos del tipo free standing no formen parte del mercado relevante, pero sí constituyan una medida válida para determinar el daño del mercado.

Se sanciona a quien no tiene dominancia

La Comisión decide finalmente sancionar con 564.4 UITs a Burger King y con 100 UITs al Jockey Plaza. Es decir, en otra curiosidad, se impone la sanción más alta a una empresa cuya dominancia no se ha determinado. Efectivamente, en su análisis, la Comisión consideró suficiente para sancionar la práctica, la determinación de la posición de dominio en el mercado de arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s y no realizó ningún esfuerzo para hacer lo propio en el mercado de hamburguesas.

Resulta paradójico, que si el mercado relevante es el de locales comerciales para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s en el Jockey Plaza, se termine sancionando en mayor medida, no a quien ostenta poder en dicho mercado, sino a quien participa en un mercado no investigado.

Como punto final un remedio anticonstitucional

Como medida correctiva, la Comisión declara inoponible el compromiso de no contratar con Mc Donald´s y ordena al Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la obligación de no contratar con una empresa en particular, siempre que ostente posición de dominio, que esta conducta pueda generar efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, y que no cuente con una justificación comercial válida para ello.

No vamos a entrar a desgranar la segunda parte de la medida correctiva, una perogrullada que no merece mayor comentario, pues no dice otra cosa que el Jockey Plaza tiene que cumplir la ley.  Sin embargo, sobre la primera parte algo podemos decir.

La medida correctiva se fundamenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Ferretería Salvador (STC No. 1963-2006-PA/TC), sin embargo, la misma nos lleva a una conclusión bien distinta, pues no habilita a Indecopi para declarar la invalidez de los contratos, lo que hace cuando en esta oportunidad declara inoponible determinado compromiso contractual, capacidad que nuestra legislación reserva únicamente a los tribunales de justicia ordinarios. Lo mismo ha dicho el Poder Judicial al resolver el caso DINOS.

Veremos qué es lo que dice el Tribunal, aunque es clara mi posición. No obstante, dado que tengo muy caros amigos empujando uno de los lados en este grasoso pleito, espero que ganen los buenos.

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)

En noviembre del año pasado -y luego de poco más de cuatro años de investigación, que se dice pronto- la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI emitió la esperada Resolución (aquí) en el caso seguido por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (McDonald’s) contra Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. (Burger Kig) y otros; por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

Contra todo pronóstico, la Comisión declaró fundada la denuncia de McDonald’s contra el centro comercial Jockey Plaza y Burger King y sus representantes, además, calificó la infracción como grave y sancionó a las empresas denunciadas con multas de 564.4 y 100 UITs, respectivamente, y, a sus representantes con una multa de 5 UIT a cada uno.

La decisión tiene relevancia de cara a los temas que tratamos cotidianamente en este espacio, pues al igual que los centros comerciales -como el Jockey Plaza- los mercados tecnológicos son del tipo de dos caras (two sided makets), un refinamiento teórico desarrollado simultáneamente por Geoffrey Parker y Marshall Van Alstyne (Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design) para el mercado del software y por Jean-Charles Rochet y Jean Tirole (Platform competition with two-sided markets) para analizar los mercados de tarjetas de crédito. Es sobre la base de este refinamiento que la Comisión ha analizado la denuncia de McDonald’s.

Uno podría esperar que luego de cuatro años de incubar la solución de este caso, el análisis de la Comisión fuera refinado, sólido en sus fundamentos económicos, carezca de contradicciones y permita sostener un modelo de actuación para los agentes del mercado de cara a situaciones similares. Lamentablemente, de todo ello carece la Resolución de INDECOPI. La Resolución es rústica, sus criterios económicos son cuestionables, tiene numerosas contradicciones estructurales y el mensaje de cara a los agentes del mercado no puede ser de lo mas contradictorio. Vayamos a los hechos.

Los Hechos

En de febrero de 1997, el Jockey Plaza suscribió con Burger King cuatro contratos de arrendamiento respecto de igual número de locales ubicados en el Jockey Plaza. De acuerdo con los mencionados acuerdos, el Jockey Plaza se obligó expresamente a no arrendar locales comerciales a McDonald’s en ningún lugar del Centro Comercial.  El plazo de duración de esta obligación era de 20 años.

A partir del año 2000, McDonald’s envía diversas comunicaciones para que el Jockey Plaza le arriende un local comercial; lógicamente, el Jockey se niega a hacerlo alegando la existencia del contrato con Burger King. No está en discusión que los acuerdos existen y que el Jockey Plaza se negó a arrendar un local McDonald’s.

Los mercados de dos caras

Un mercado de dos caras o two sided market es aquel en el que los usuarios de una empresa reciben externalidades de otros usuarios que utilizan la misma plataforma. Cada grupo de consumidores se relacionan con la plataforma de distribución. Pero además, los grupos que acceden a la plataforma se interaccionan ente sí.

Existen muchos ejemplos de este tipo de mercados como el de tarjetas de crédito, el audiovisual o el de centros comerciales. En los centros comerciales, se relacionan compradores y vendedores minoristas. Cuantos más compradores atraiga el centro comercial, mayor será la disposición a pagar de los vendedores minoristas por un local. Del mismo modo, cuanto mayor sea el número de tiendas establecidas en el centro comercial, mayor será el interés de los consumidores para desplazarse hacia él. En esta página hemos abordado varios casos de este tipo de mercados: Macmillan Blitzkrieg para el caso del Kindle; Cómo se financia la televisión pública para el caso del audiovisual; Nokia y las telcos enemigos íntimos, para los smartphones; y, En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero? para los negocios gratuitos en Internet.

El mercado relevante

Uno de los aspectos más importantes al investigar una denuncia por abuso de posición de dominio es la determinación del mercado relevante. Una determinación equivocada o poco prolija del mercado relevante nos llevará a conclusiones equivocadas y a una solución que lejos de resolver el problema -si acaso lo hubiere- terminará por afectar el proceso competitivo.

Para la Comisión el mercado relevante está conformado por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s. Es decir, nos encontramos ante un mercado relevante en exceso restrictivo, el Jockey Plaza se constituye casi como sinónimo de facilidad esencial y por ende de dominancia per se.

La Comisión llega a la conclusión anterior luego de advertir que el servicio solicitado por McDonald´s consiste en el arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza para la venta de hamburguesas y que los consumidores acuden a los centros comerciales como el Jockey porque buscan una combinación de servicios entre los que se encuentran necesariamente las hamburguesas. Como no hay centros comerciales similares al Jockey, este centro comercial se constituye en el mercado relevante.

Sin embargo, los consumidores no acuden a un centro comercial como el Jockey Plaza buscando necesariamente una combinación abstracta y uniforme de bienes y servicios con hamburguesas dentro. Cada consumidor identifica una necesidad temporal y es en virtud de esa necesidad -y no de otra- que decide acudir a un centro comercial como el Jockey Plaza o a cualquier local que satisfaga esa necesidad particular.

La Comisión trata al centro comercial como si fuera una plataforma única, lo cual es correcto para el caso del mercado de tarjetas de crédito o el de videojuegos, pero no necesariamente es aplicable para los centros comerciales. Un centro comercial es en realidad una multiplataforma que no sólo compite con otras multiplataformas de igual dimensión, sino también con multiplataformas menores y otros establecimientos menores como los del tipo free standing, de acuerdo con la necesidad inmediata y temporal de los clientes. Es decir, un centro comercial trata de satisfacer a una demanda claramente heterogénea a partir de un catálogo de productos distribuidos de forma simultánea en varias de sus plataformas, algunas de las cuales pueden competir entre sí. Así, el Jockey plaza tiene varias plataformas competitivas, el patio de comidas es sólo una más, pero también lo son el nuevo Boulevard, los cines (con oferta de comida incluida), también  Happiland y Divercity y hasta el reciente centro médico Jockey Salud.

Es curioso que la Comisión cite en su Resolución cuatro sentencias americanas sobre casos similares al que investiga y no repare que en ninguna de ellas las cortes utilizaron su análisis de mercado relevante.

En el caso Recetas por Menos v. Five Development (368 F.Supp.2d 124 (2005)) citado por la Comisión, en el que se analizó la legalidad de un acuerdo de exclusiva entre una cadena de farmacias y un centro comercial en Puerto Rico, la Corte del Distrito -con encomiable simpleza- fustigó el mercado relevante presentado por los demandantes (el centro comercial cuyo acceso se les negaba) rechazando la posibilidad de que el mercado relevante no fuera otra cosa que la «zona de competencia efectiva», donde los competidores están dispuestos a concurrir por el consumidor potencial, y no sólo el área del mercado donde se ubica una sola empresa. Contando sólo con una farmacia dentro del centro comercial, esta área no es económicamente significativa y por lo tanto no podrá definir los linderos del mercado relevante.

La defensa de la estructura competitiva

Para terminar, es importante repetir el análisis que realiza la Corte de Distrito puertoriqueña en el caso citado respecto de la pretensión de los demandantes, la que considera está orientada más que a defender el proceso competitivo a obtener el acceso a una ubicación que consideran ideal. Sin embargo, la Corte recordó sobre el particular que los reclamos de violación de la competencia no se preocupan por las ofensas dirigidas contra el interés privado de una empresa individual, sino contra una conducta que impide la competencia. Es evidente que las leyes antimonopolio se aprobaron para la protección de la competencia, no de un competidor particular. Finaliza diciendo la Corte que el daño al mercado no significa una simple pérdida de negocio o incluso la desaparición de un competidor, sino un deterioro de la estructura competitiva del mercado. Precisamente el camino contrario al transitado por la Comisión en esta oportunidad.

Seguiremos analizando el caso en una siguiente entrada. Lo peor está por venir.

La virtud de no dar, a prósito del último libro de Michael Heller

Frente al vicio de pedir, la virtud de no dar”, escuché decir alguna vez al querido padre Serapio Rivero (O.S.A.) en el soleado patio de nuestro antiguo colegio Santa Rosa en Chosica. Eran los años 80. Si bien, este típico dicho español no forma parte de nuestro refranero criollo, me acordé de él cuando en el blog de Antonio Dans leí el post sobre el último trabajo de Michael Heller (The Gridlock Economy, un libro con muy buena pinta). No creo que el padre Riverito –así era como lo llamábamos cariñosamente- supiera mucho de economía y menos de la tragedia de los comunes y de los anticomunes, si seguro de las bienaventuranzas, de los dones del Espíritu Santo o de las virtudes teologales. Supongo que la relación entre el refrán y el libro de Heller no es gratuita.

Como era de sospechar, The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation, and Costs Lives (La economía del embotellamiento: cómo el exceso de propiedad arruina mercados, detiene la innovación y cuesta vidas), no está a la venta en las librerías limeñas y no lo estará hasta que no se convierta en un best seller y se traduzca al castellano. Sin embargo, gracias a la Red podemos adivinar algunos de sus postulados, que no son otra cosa que la maduración de un tópico en el que Heller viene trabajando desde hace varios años. Para entenderlo tenemos que partir del artículo sobre la tragedia de los comunes de Garret Hardin publicado en la revista Science en 1968 (The Tragedy of the Commons), que explica las razones por las cuales que se producen situaciones como la sobrepoblación, la deforestación o la polución. Si tenemos un activo (por ejemplo un pastizal o un lago) bajo un régimen comunitario, cada individuo intentará aprovechase de él tanto como le sea posible a cuesta incluso de perder la propia explotación. Unos derechos de propiedad poco definidos y el interés individual hacen que las personas, al no internalizar los costos que generan, sobreexploten los recursos.

Heller expone, la idea de los anticomunes primero en un documento de trabajo (The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets) que se popularizó al resumirlo en un artículo también para la revista Science en 1998 (Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research). El proceso de privatización en las economías post soviéticas se realizó muchas veces a través de paquetes complejos y sumamente restrictivos de derechos de propiedad. Durante una estancia en Rusia en 1991, Heller notó que mientras prosperaban los quioscos ubicados en las veredas, las tiendas permanecían en estado de abandono. La razón se debía, según él, a que el gobierno ruso había otorgado de tantos derechos de propiedad sobre las tiendas que los dueños no se ponían de acuerdo sobre la mejor forma de explotarlas, mientras tanto los florecientes puestos callejeros se desesperaban por alquilar estos negocios.

La tragedia de los anticomunes explica el actual estado del Centro Comercial Camino Real (CCCR) de la ciudad de Lima. Ni siquiera tiene página web lo cual nos puede dar una idea de cómo se está gestionado. Este centro comercial ubicado en el corazón del distrito de San Isidro, hoy centro financiero y comercial de la ciudad, languidece reposadamente mientras que su alrededor bulle ajeno a su deterioro, pululan nuevos edificios y se levantan zonas comerciales reflejo del boom inmobiliario que conmueve gran parte de la ciudad. Como recordarán algunos, el CCCR empezó a funcionar a comienzos de la década de los 80 con gran éxito, sin embargo, a diferencia de otros centros comerciales más modernos, como Larcomar o el Jockey Plaza, donde la gestión y la propiedad de las tiendas está en manos de una administración única y centralizada, en el CCCR la propiedad de los negocios está atomizada y su gestión en manos de una junta de propietarios, que como en el caso de las tiendas post soviéticas no ha sido capaz de evitar su debacle a pesar de los numerosos interesados por gestionar el CCCR. Nada hace suponer que esta situación vaya a cambiar.

Para Tim Wu (Move Over, Marx. How Too Many Property Rights Wreck the Market) el trabajo de Heller tiene como objeto una de las ideas más enraizadas en el pensamiento anglo -americano: que la propiedad es buena y cuanto más propiedad es mejor. Por esto, la posición de Heller al sostener que la abundancia de derecho de propiedad arruina al mercado puede considerarse como una blasfemia. Siguiendo al profesor Wu la propiedad para Heller, no es agua santa, es fertilizante y agregar demasiado fertilizante causa la muerte. 

Si bien los derechos de propiedad son esenciales para el desarrollo, pues generan los incentivos para innovar e invertir, pareciera que éstos necesitan ser limitados para ser eficaces. Cuanto más derechos se entregan sobre un recurso cultural o científico, más difícil es que se construya algo nuevo a partir de ellos. Uno de los problemas para combatir los anticomunes, como señala James Surowiecki en New Yorker (The Permission Problem) es que las oportunidades perdidas no son fáciles de considerar, es decir, mientras que los efectos de la sobreexplotación son evidentes los del desuso son a menudo invisibles.

El propio Heller en una entrevista que aparece en el blog del Wall Street Journal (Michael Heller and the Perils of Too Much Ownership) nos señala cómo es que el cree que nos encontramos ante una revolución inadvertida del modo que creamos bienestar. Hace diez o veinte años “(…) conseguias una patente y pusiste tu producto, conseguiste derechos reservados y grabaste tu canción, tomaste la tierra incultivada y la parcelaste. Hoy, la creación de bienestar requiere de una agrupación: drogas, telecomunicaciones, pero también software, semiconductores, actividades bancarias, cualquier cosa demanda de alta tecnología el montaje de innumerables patentes. Y no sólo la alta tecnología la que está cambiado”.

Heller no es un activista de los bienes comunes ni un ciberlibertario, tan sólo parece alertarnos sobre el actual  estado de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) los cuales se habrían constituído en un lastre para alcanzar un mayor grado de bienestar social. Sostener como advierten algunos, que los DPI son más conocidos por sus excesos que por sus beneficios, es sólo una verdad a medias, pues si bien el sistema tiene límites evidentes, lo cierto es que hasta el momento quienes critican los DPI no son capaces de construir una alternativa que supere sus inconvenientes y genere, al mismo tiempo, los incentivos para la innovación. Quienes defienden los DPI tienen un argumento funcional irrebatible y no es otro que el estado de desarrollo actual del arte y de la ciencia. Contradecir esta posición con manifestaciones del tipo que es un exceso cobrar a los niños exploradores por cantar alrededor de una fogata o que se tenga que pagar por cantar “Happy Birthday to You”, parece más una frivolidad que un verdadero cuestionamiento a los DPI.

La virtud de no dar, a prósito del último libro de Michael Heller

Frente al vicio de pedir, la virtud de no dar”, escuché decir alguna vez al querido padre Serapio Rivero (O.S.A.) en el soleado patio de nuestro antiguo colegio Santa Rosa en Chosica. Eran los años 80. Si bien, este típico dicho español no forma parte de nuestro refranero criollo, me acordé de él cuando en el blog de Antonio Dans leí el post sobre el último trabajo de Michael Heller (The Gridlock Economy, un libro con muy buena pinta). No creo que el padre Riverito –así era como lo llamábamos cariñosamente- supiera mucho de economía y menos de la tragedia de los comunes y de los anticomunes, si seguro de las bienaventuranzas, de los dones del Espíritu Santo o de las virtudes teologales. Supongo que la relación entre el refrán y el libro de Heller no es gratuita.

Como era de sospechar, The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation, and Costs Lives (La economía del embotellamiento: cómo el exceso de propiedad arruina mercados, detiene la innovación y cuesta vidas), no está a la venta en las librerías limeñas y no lo estará hasta que no se convierta en un best seller y se traduzca al castellano. Sin embargo, gracias a la Red podemos adivinar algunos de sus postulados, que no son otra cosa que la maduración de un tópico en el que Heller viene trabajando desde hace varios años. Para entenderlo tenemos que partir del artículo sobre la tragedia de los comunes de Garret Hardin publicado en la revista Science en 1968 (The Tragedy of the Commons), que explica las razones por las cuales que se producen situaciones como la sobrepoblación, la deforestación o la polución. Si tenemos un activo (por ejemplo un pastizal o un lago) bajo un régimen comunitario, cada individuo intentará aprovechase de él tanto como le sea posible a cuesta incluso de perder la propia explotación. Unos derechos de propiedad poco definidos y el interés individual hacen que las personas, al no internalizar los costos que generan, sobreexploten los recursos.

Heller expone, la idea de los anticomunes primero en un documento de trabajo (The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets) que se popularizó al resumirlo en un artículo también para la revista Science en 1998 (Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research). El proceso de privatización en las economías post soviéticas se realizó muchas veces a través de paquetes complejos y sumamente restrictivos de derechos de propiedad. Durante una estancia en Rusia en 1991, Heller notó que mientras prosperaban los quioscos ubicados en las veredas, las tiendas permanecían en estado de abandono. La razón se debía, según él, a que el gobierno ruso había otorgado de tantos derechos de propiedad sobre las tiendas que los dueños no se ponían de acuerdo sobre la mejor forma de explotarlas, mientras tanto los florecientes puestos callejeros se desesperaban por alquilar estos negocios.

La tragedia de los anticomunes explica el actual estado del Centro Comercial Camino Real (CCCR) de la ciudad de Lima. Ni siquiera tiene página web lo cual nos puede dar una idea de cómo se está gestionado. Este centro comercial ubicado en el corazón del distrito de San Isidro, hoy centro financiero y comercial de la ciudad, languidece reposadamente mientras que su alrededor bulle ajeno a su deterioro, pululan nuevos edificios y se levantan zonas comerciales reflejo del boom inmobiliario que conmueve gran parte de la ciudad. Como recordarán algunos, el CCCR empezó a funcionar a comienzos de la década de los 80 con gran éxito, sin embargo, a diferencia de otros centros comerciales más modernos, como Larcomar o el Jockey Plaza, donde la gestión y la propiedad de las tiendas está en manos de una administración única y centralizada, en el CCCR la propiedad de los negocios está atomizada y su gestión en manos de una junta de propietarios, que como en el caso de las tiendas post soviéticas no ha sido capaz de evitar su debacle a pesar de los numerosos interesados por gestionar el CCCR. Nada hace suponer que esta situación vaya a cambiar.

Para Tim Wu (Move Over, Marx. How Too Many Property Rights Wreck the Market) el trabajo de Heller tiene como objeto una de las ideas más enraizadas en el pensamiento anglo -americano: que la propiedad es buena y cuanto más propiedad es mejor. Por esto, la posición de Heller al sostener que la abundancia de derecho de propiedad arruina al mercado puede considerarse como una blasfemia. Siguiendo al profesor Wu la propiedad para Heller, no es agua santa, es fertilizante y agregar demasiado fertilizante causa la muerte. 

Si bien los derechos de propiedad son esenciales para el desarrollo, pues generan los incentivos para innovar e invertir, pareciera que éstos necesitan ser limitados para ser eficaces. Cuanto más derechos se entregan sobre un recurso cultural o científico, más difícil es que se construya algo nuevo a partir de ellos. Uno de los problemas para combatir los anticomunes, como señala James Surowiecki en New Yorker (The Permission Problem) es que las oportunidades perdidas no son fáciles de considerar, es decir, mientras que los efectos de la sobreexplotación son evidentes los del desuso son a menudo invisibles.

El propio Heller en una entrevista que aparece en el blog del Wall Street Journal (Michael Heller and the Perils of Too Much Ownership) nos señala cómo es que el cree que nos encontramos ante una revolución inadvertida del modo que creamos bienestar. Hace diez o veinte años “(…) conseguias una patente y pusiste tu producto, conseguiste derechos reservados y grabaste tu canción, tomaste la tierra incultivada y la parcelaste. Hoy, la creación de bienestar requiere de una agrupación: drogas, telecomunicaciones, pero también software, semiconductores, actividades bancarias, cualquier cosa demanda de alta tecnología el montaje de innumerables patentes. Y no sólo la alta tecnología la que está cambiado”.

Heller no es un activista de los bienes comunes ni un ciberlibertario, tan sólo parece alertarnos sobre el actual  estado de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) los cuales se habrían constituído en un lastre para alcanzar un mayor grado de bienestar social. Sostener como advierten algunos, que los DPI son más conocidos por sus excesos que por sus beneficios, es sólo una verdad a medias, pues si bien el sistema tiene límites evidentes, lo cierto es que hasta el momento quienes critican los DPI no son capaces de construir una alternativa que supere sus inconvenientes y genere, al mismo tiempo, los incentivos para la innovación. Quienes defienden los DPI tienen un argumento funcional irrebatible y no es otro que el estado de desarrollo actual del arte y de la ciencia. Contradecir esta posición con manifestaciones del tipo que es un exceso cobrar a los niños exploradores por cantar alrededor de una fogata o que se tenga que pagar por cantar “Happy Birthday to You”, parece más una frivolidad que un verdadero cuestionamiento a los DPI.