El registro obligatorio de usuarios de cabinas de Internet


El mes pasado, el Tribunal Constitucional Chileno declaró inconstitucional una norma de la ley contra el abuso infantil que ordenaba la creación de un registro de usuarios de cabinas de Internet. La disposición, aprobada dentro de la ley que sanciona el acoso sexual de menores y pornografía infantil, obligaba a todo establecimiento cuyo negocio principal sea ofrecer Internet a llevar un registro pormenorizado de cada usuario de cada computadora y a condicionar la prestación del servicio a la entrega de los datos personales. Este registro sería de carácter reservado y solo podría ser puesto a disposición del Ministerio Público bajo orden judicial.

En su Sentencia, el Tribunal determinó que la medida afectaba el derecho a la vida privada de las personas, tal como había señalado la ONG Derechos Digitales, al obligarlos a ser parte de una base de datos de posibles infractores por el solo hecho de acceder a Internet. Al mismo tiempo, el Tribunal señaló que no resultaba válido imponer esta obligación a las cabinas de Internet y no a otros espacios como universidades, hoteles o restaurantes que también ofrecían ese servicio.

En Perú debemos de leer esta noticia con cuidado. Nuestra Ley 28119 (.pdf), que prohíbe el acceso a de menores de edad a páginas pornográficas a través de cabinas de Internet, contiene desde el año 2007 una norma similar. Al igual que en el caso chileno, ordena a las cabinas a llevar un registro detallado de todos sus usuarios:

Artículo 5.— Registro de usuarios
Los administradores de cabinas públicas de internet llevan un registro escrito de los usuarios mayores de edad, que incluye el número del Documento Nacional de Identidad – DNI o el documento que, por disposición legal, esté destinado a la identificación personal, número de cabina y hora de ingreso y salida, por un período no inferior a los seis (6) meses.

En el Reglamento de la Ley (.pdf), aprobado en diciembre de 2010, se amplía el registro para incluir también a los acompañantes de los usuarios de las cabinas. Sobre su régimen de publicidad, al Reglamento le basta con indicar que deberá de ser exhibido “cuando así sea requerido por una autoridad competente”. Las sanciones por el incumplimiento de la norma, administradas por una Comisión Multisectorial bajo el ámbito de los gobiernos locales, van desde el cierre por cinco días hasta la clausura definitiva del local.

Siguiendo la línea de lo sostenido por el Tribunal chileno, creo que nuestra norma plantea serios cuestionamientos constitucionales. Entiendo que, en atención al interés superior del menor, pueden plantearse límites a los derechos fundamentales. Sin embargo, creo que en este caso la obligación de entregar los datos personales a los administradores de cabinas, sin las garantías ni las responsabilidades del caso, es colocar en estado de indefensión al ciudadano. Esta obligación, además, pasa por alto el derecho a acceder en forma anónima a la red como parte del derecho a la libertad de expresión. Más aún, exigir este registro podría traer dos consecuencias alternativas: (1) que ninguna cabina lo lleve, por engorroso, como sucede actualmente; o, (2) que, para salvaguardar su privacidad, los usuarios empiecen a preferir otros establecimientos como restaurantes o establecimientos con wifi gratuito lo que afectaría el negocio de las cabinas de Internet.

Por último, en Chile, el propósito de la norma era lograr identificar a los usuarios que no pueden ser identificados porque se conectan desde cabinas de Internet. Aquí, la norma es sobre el acceso de menores a cabinas de Internet y el potencial riesgo que ello entraña. Entonces, ¿por qué resulta necesario un registro? Lo cierto es que el contenido de la Ley y su Reglamento ha sido desarrollado en varias ordenanzas municipales, pero no he encontrado ninguna que recoja la obligación del registro.  ¿A qué se debe esta ausencia? ¿Será que las municipalidades no han querido hacerse cargo de esta obligación desproporcionada?

Foto: Bill Herndon (CC BY-ND)

Anonymous y la operación AndesLibre

“Ciudadanos libres del mundo, los gobiernos de Chile y Perú siguen vulnerando los derechos de su pueblo, esta vez vigilando todas sus comunicaciones en los blogs, facebook, twitter e incluso ubicando geográficamnte la fuente de lo que se postea y/o se comunica […] Anonymous no lo permitirá.”

Con esta declaración, que de puro flojo he copiado del blog del morsa (aquí), la no organización Anonymous anunció la operación «Andes Libre«; es decir, que en plan vengador irán a poner en vereda a los gobiernos de Chile y Perú. El pecado, la supuesta decisión de vigilar las comunicaciones de los ciudadanos en redes sociales.

Qué es Anonymous

De Anonymous es mucho lo que se dice pero poco es relevante. Básicamente algunas pinceladas de su chancultura. Sabemos que el símbolo del movimiento es una máscara con la cara del conspirador católico inglés Guido Fawkes (1570 – 1606)  actualizado en la figura del anarquista revolucionario de la cinta V de Vendetta (2006) de James McTeigue. No es fácil definir a una no organización, pero al parecer Anonymous es un conjunto de personas que actúan bajo una estructura no jerárquica y no afiliada, con el objeto de realizar acciones sincronizadas contra un objetivo de un enemigo acordado, acusado de violentar algún derecho importante de cara al colectivo.

De acuerdo con la información dispersa que he recogido, Anonymous se ha preocupado de realizar sus ataques en medio de algún conflicto o reinvidicación. Empezaron por puro gusto con un ataque a la Iglesia de la Cienciología (Proyecto Chanology) (aquí), no los culpo, tomaron por asalto la web del partido demócrata-cristiano irlandés Fine Gael. Son conocidas las represalias contra la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y los partidos políticos españoles cuando se discutía Ley Sinde (Operación Sinde). También se enfrentaron a Visa, Mastercard, PayPal y Amazon (Operación Payback). En Wikipedia podemos encontrar un listado de los operativos de Anonymous.

Según Gabriella Coleman, en El País (aquí), unos mil activistas son los que ponen sus computadoras al servicio de los ataques del tipo DDoS o ataques distribuidos de denegación de servicio (Distributed Denial of Service). Los DDoS son el arma más utilizada para estos ataques reivindicativos. Consiste en enviar simultáneamente miles de peticiones a un servidor hasta que este colapsa, normalmente sólo por espacio de unas horas.

¿Por qué Chile y Perú (sic)?

Parece que el ataque al gobierno chileno tendría algún sentido desde la óptica de este movimiento. Miguel Morachimo en esta esquina (Operación AndesLibre: Anonymous ataca al Estado Peruano) encuentra la razón en un hecho público: la decisión del gobierno chileno de contratar a una empresa para monitorear los comentarios de sus ciudadanos en redes sociales. Sin embargo, resulta lógico que la Administración, cumpliendo determinadas reglas, gaste recursos en saber qué es lo que dicen sus ciudadanos, con la finalidad de atenderles. Multitud de organizaciones lo hacen.

La represalia contra el gobierno peruano tiene menos justificación. Y aunque la tuviera, lo que no saben los vengadores de Anonymous es que el Estado peruano es incorregible. Ya se darán cuenta. Algunos argumentos se han barajado para explicar este ataque, ninguno muy consistente la verdad. Miguel Morachimo ha encontrado un correo con lo que parecer ser la justificación del ataque: el caso de los petroaudios, los ataques a periodistas regionales (ser perdiodista en el interior del Perú se está convirtiendo en una profesión de alto riesgo) y la nueva Ley de Protección de Datos Personales.

El morsa especula con otra lista de posibles razones:  juicios abiertos a blogueros que escriben sobre política, el caso petroaudios, ambigüedades del próximo gobierno con relación a las redes sociales y política criminalizadora de los derechos de autor en entornos digitales.

Estimo -y es mi particular punto de vista- que ninguno de los hechos podrían justificar la agresión de Anonymous. El juicio contra Godoy no es más oscuro que los miles de procesos que se desenvuelven en el Poder Judicial todos los días. El caso Petroaudios es un escándalo mayor, ciertamente, pero pareciera que estamos más ante un caso de espionaje industrial a escala industrial (potoaudio incluído). Sobre las ambiguedades del próximo gobierno, la falta de claridad -y una buena campaña- fueron las claves para ganar las pasadas elecciones, creo que las declaraciones de Humala no son peligrosas. Finalmente, sobre la criminalización de las violaciones de los Derechos de Autor en la red, ya tenemos Digital Millenium Copyright Act hace años y nadie parece haberse enterado, en lo que viene a ser nuestra particular forma acatar la vieja fórmula del Derecho Indiano, «la ley se obedece pero no se cumple»

¿Quién controla al vengador?

Estas acciones podrían estar dentro del tipo establecido por el Artículo 207-B del Codigo Penal peruano que castiga con pena privativa de libertad de tres a cinco años a quien ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos. Ahora que nuestra policía pueda encontrar a los autores y capturarlos, es harina de otro costal.

En lo que toca al fondo del asunto, que un grupo de anónimos ande por la Red atizando a quienes según ellos violan determinadas libertades (las más variadas e indeterminadas) no parece lo más civilizado y democrático.

Algunos piensan que los límites a la acción personal de los individuos está en el Código Penal y es un error. Un ataque del tipo DDoS es como si se pusiera una decena de camiones en la puerta de la casa de una persona, el Código Penal probablemente no sancione esta acción, pero es evidente que se está afectando, cuando menos, el derecho al libre tránsito tanto del afectado como de quienes tenían pensado visitarle. Es además atentatorio contra la libertad de expresión y de información. En este contexto es aún más cuestionable que se realicen este tipo de ataques sobre sitios de la Administración pública, que lo único que van a generar es la incomodidad de los ciudadanos que pensaban visitarlos.

Otro aspecto que preocupa es la arbitrariedad y el oscurantismo con que se toman las decisiones sobre los ataques y la imposibilidad que tienen los afectados de revertirlas. Prueba de ello es que a estas alturas de la jornada todavía discutimos sobre las reales razones del ataque. No existe posibilidad de ejercer ningún nivel de defensa, ni autoridad a la cual recurrir, ni recurso que interponer, ni explicación que dar, nadie que pueda escuchar.

Un par de buenos artículos sobre Anonymous:

«Somos Anonymous» (aquí), en Ciberp@is.

«#Anonymous: el origen de una cibercultura (4chan/b/)» (aquí), en Sociología y redes sociales.

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Operación AndesLibre: Anonymous ataca al Estado Peruano


El tema del día es el inicio de la Operación AndesLibre a cargo del colectivo de hacktivistas internacionales Anonymous. En su comunicado, exponen su preocupación por la forma en la que amenazan a libre expresión a través de una estrategia de vigilancia y control de las comunicaciones en Chile y Perú.

En el caso de Chile, esta reacción obedecería al reciente contrato suscrito entre el Estado Chileno y la empresa BrandMetric con la finalidad de monitorear los comentarios en redes sociales sobre la administración Piñera. En buena cuenta, se trataba de un servicio de clipping y monitoreo de medios no muy distinto al que tienen la mayoría de empresas en la actualidad (inclusive en Perú). Lo que parece haber enervado a la opinión pública chilena es que este clipping incluirá, además, la referencia a la ubicación geográfica de cada usuario mostrando la información de geoubicación que el usuario haya elegido compartir. Hasta donde trascendió, no consistía en hackear nada sino más bien en recopilar todo lo que ya estaba en Internet y había sido hecho público por los propios usuarios. Más sobre el caso en Derechos Digitales.

En el caso de Perú, nadie está muy seguro de cuál fue la gota que derramó el vaso. Roberto Bustamante ensaya una explicación. Dando vueltas en Internet, he encontrado un supuesto correo electrónico enviado por un miembro de Anonymous y copiado en PasteBin que daría la pauta para la operación. Sobre la razones para el ataque al Estado Peruano, señala:

Por otro lado en Perú se esta dando la censura a los medios y la manipulacion a datos personales de caracter privado y una futura filtración de estos datos. Sobre el tema de la censura hay amenazas a la prensa por medio de los gobiernos regionales, impidiendo que estos se expresen, ante la gran desaprobacion de los actuales gobernantes regionales.

El correo presenta un formato similar al de anteriores comunicaciones y usa la misma herramienta que usa Piratas de la Red, grupo vinculado a Anonymous, para algunas de sus comunicaciones. La comunicación, además, incluye links a las siguientes noticias sobre Perú:

  1. García espera aclaración del TC antes de criticar fallo que prohíbe difundir audios de ‘chuponeos’ (El Comercio, 12/12/2010)
  2. Censura en Perú: Manuel Saldaña inconsciente tras una paliza por criticar al alcalde de Alto Amazonas (Periodistas en Español, 13/03/2011)
  3. Censura en Perú: Alerta de la Asociación Nacional de Periodistas en Ayacucho (Red Mundial de Periodistas contra el Crimen Organizado y la Corrupción, 12/05/2011)
  4. García provocó caos en Puno como en los Cuatro Suyos (La Primera, 28/05/2011)
  5. Perú: Organizaciones denuncian censura de anuncio televisivo sobre esterilizaciones forzadas (Instituto Prensa y Sociedad, 02/06/2011)
  6. Controversia por Ley de Datos Personales (Diario 16, 08/06/2011)

Por lo visto, son varios temas los que preocupan a Anonymous y no tienen nada que ver con las declaraciones de algún candidato en campaña. Más bien, parecen girar en torno a dos ejes: (i) las recientes amenazas a libertad de prensa, en particular a medios regionales; y (ii) la protección de datos personales. Ambos temas, de una manera u otra, han estado presente en los medios durante las últimas semanas y el Estado no ha dado la cara más favorable en ninguno.

Hasta ahora, todavía no se ha determinado ningún ataque a una web peruana. En Chile, ya empezaron con la web de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Pueden seguirse los ataques desde las cuentas de Twitter @IberoAnon y @AnonOps_Cl.

Actualización (23/06 — 15:30 horas): A través de la página de Piratas de la Red, se señala que Anonymous ya logró atacar con efectividad seis páginas del Estado Peruano, que incluyen la de la Agenda Digital Peruana, las Águilas Negras, la DICAPI, entre otras. No en todos los casos se ha tratado de un ataque dirigido a sacar de circulación el sitio web, sino que también a sacar información secreta o nombres de bases de datos y accesos.

Actualización (23/06 — 23:40 horas): Prensa Libre ha difundido un reportaje sobre la amenaza de ataque.

Actualización (24/06 — 17:35 horas): La cuenta del colectivo Anonymous de Chile anuncia que la segunda fase de la operación se llevará a cabo mañana a partir del mediodía, hora peruana. Esta vez, el ataque se centrará en Perú y está motivado en la suscripción del TPPA, tratado de libre comercio que a su parecer vulneraría los derechos e intereses del pueblo peruano.

Este post irá actualizándose, conforme tengamos más información.

Foto: Gaelx (CC BY-SA)

El problema de la difusión de comunicaciones privadas como ilícito, en Gaceta Constitucional

El último número de la revista Gaceta Constitucional incluye un artículo mío titulado El problema de la difusión de comunicaciones privadas como ilícito (.pdf). El artículo discute el régimen legal aplicable a la difusión de comunicaciones telefónicas privadas y los intentos para declarar su ilicitud, ya sea administrativa o penal. El artículo es inédito pero se sustenta en varios de los posts que hemos escrito sobre el tema. El artículo se publica como parte de un dossier dedicado a la sentencia del Tribunal Constitucional en el Caso Quimper, junto a los artículos al respecto de Omar Sar, Natale Amprimo y Benji Espinoza.

El artículo también está disponible en SSRN.

Corte Superior declara nula la condena penal a científico por difamación

Como informáramos el año pasado, el Sexto Juzgado Penal de Lima había encontrado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante por haber cuestionado en medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por su colega Antonietta Gutiérrez sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú. La noticia de la condena causó gran controversia en el ámbito científico peruano e internacional.

Felizmente, el mes pasado la Corte Superior de Lima ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

¿Qué dice la Resolución del Tribunal Constitucional sobre los petroaudios?

El día de ayer se ha publicado la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara improcedente el Hábeas Corpus interpuesto contra el  Tercer Juzgado Penal Especial de Lima solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción contra Alberto Quimper. Como se recordará, a raíz del caso Petroaudios, en octubre de 2008 se abrió instrucción contra Alberto Quimper por los delitos de patrocinio ilegal, cohecho pasivo propio y tráfico de influencias así como el cargo de cómplice en el delito de negociación incompatible.

Ocho meses después de que se abriera instrucción contra Quimper, su esposa interpuso una demanda de Hábeas Corpus solicitando la nulidad del auto porque éste había sido dictado utilizando pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. La primera instancia declaró infundada la demanda, mientras que la segunda la calificó de improcedente. En su Sentencia, el TC declara improcedente la demanda porque considera que se ha presentado cuando aún no es posible evaluar la forma en la que se han utilizado las pruebas para dictar el fallo en el proceso penal. Por supuesto, esto lo dice no sin antes hacer de las suyas.

Prueba prohibida. Aunque no era necesario, la sentencia analiza la calificación de prueba prohibida y llega a considerar que en nuestro ordenamiento la garantía de no utilizar pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales constituye un derecho fundamental en sí mismo. Aquí hay un primer problema porque, como señala el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, decir que los petroaudios son prueba ilícita es tarea del Juzgado Penal que conoce el caso. Este Juzgado, luego de valorar todas las pruebas, podría elegir sí tomar en cuenta los petroaudios porque, si bien se obtuvieron vulnerando derechos fundamentales, su contenido alude a hechos de corrupción que convocan a un interés público de orden superior que el de los particulares.

Idoneidad del Hábeas Corpus. El siguiente problema, de orden procesal, apunta a la posibilidad teórica de que proceda un Hábeas Corpus contra un auto de apertura de proceso. Una cosa es el auto que abre proceso y otra la medida cautelar de detención, que efectivamente priva de la libertad al sujeto. Como señala Vergara Gotelli, el auto de apertura de proceso en sí mismo no atenta contra la libertad de Químper por lo que no corresponde analizarlo en un proceso de Hábeas Corpus. En cualquier caso, la medida cautelar de detención tiene su propia vía procesal para ser cuestionada. La Resolución del TC no es suficientemente enfática en este punto.

El novísimo delito de la difusión de comunicaciones telefónicas privadas. El tema más polémico –aunque no el central en la Resolución, ni mucho menos declarado precedente de observancia obligatoria– es cuando el TC señala que los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. Sobre esta regla, añade que podría darse si es que los involucrados lo autorizan o si  media “un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.” Hay dos problemas con esta afirmación:

  1. No sé qué Código Penal estará leyendo el Tribunal Constitucional, pero en el peruano no existe el tipo penal de difusión de conversaciones telefónicas a través de medios de comunicación social. Tanto así que hasta hay un Proyecto de Ley reciente que propone incluirlo. El TC no puede, por propia iniciativa, agregar un tipo penal al Código, ni un fiscal podría formular denuncia penal amparándose exclusivamente en un fragmento de una Sentencia del Tribunal Constitucional que “crea” un delito.
  2. El Tribunal Constitucional confunde cómo opera la excepción de interés público en la afectación de derechos fundamentales por parte de medios de comunicación. Exigir que la existencia o no de un interés público en el material a difundir sea declarada previamente por un Juez va en contra de la prohibición de censura previa de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el caso Mónica Adaro, el propio TC reconoció que se puede informar sobre un asunto “que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien”.

Espero que esta Sentencia quede para la anécdota y, de preferencia, merezca una Sentencia Aclaratoria por parte del TC que fije los límites de sus declaraciones en el Fundamento Jurídico 23. Cabe resaltar, sin embargo, el excelente voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, quien sabiamente le recuerda a sus colegas que:

Poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad […]. (Énfasis en el original.)

Foto: Morten Nisker (CC BY-NC)

Actualización (13 de diciembre)

Conforme lo sospechábamos, el Tribunal Constitucional ha publicado hoy una Sentencia Aclaratoria en la que señala que no es necesario que los medios cuenten con autorización judicial para difundir audios que toquen temas de interés público y que no hay delito de difusión de comunicaciones privadas.

¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog «Desde el tercer piso: el otro lado de la política«, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de «revelación de secretos» señaló que «(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado  párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con «periodismo digital a través de Internet». Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la «U» o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro  Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC  que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

 

Más autorregulación, menos censura

En el siguiente extracto, el profesor de Harvard Jonathan Zittrain intenta explicar por qué la Internet no es el campo abierto de desgobierno que podría ser y por qué podría seguir siendo un vehículo de expresión libre sin necesidad de intervención legal. Una idea que nos viene bien, en medio de tanto escándalo.

♼♼♼

Los sistemas de responsabilidad legal puede ser útiles cuando existe un problema y nadie ha asumido su titularidad. Cuando una fábrica contamina un río, debe pagar –para internalizar la externalidad negativa que está irrogando al resto por su contaminación. Nadie ha asumido totalmente la titularidad del problema de la infracción a los derechos de autor y la difamación en Internet, de la misma forma en que nadie ha asumido la responsabilidad de los problemas de seguridad de la Red. Pero la solución no es reclutar a los intermediarios para convertirlos en la policía de la Red. Bajo las leyes existentes, Wikipedia podría aplicar mucho menos control sobre el uso de obras protegidas por derechos de autor en sus artículos, y simplemente dejar todo el material difamatorio en sus artículos. Pese a ello, aún estaría amparada en Estados Unidos por la Communications Decency Act que exceptúa a quienes almacenan contenidos de cualquier responsabilidad derivada del material que otros hayan subido.

Sin embargo, Wikipedia se supervisa a sí misma según un código de ética –un conjunto de estándares comunitarios que invoca a sus contribuyentes a hacer lo correcto en lugar de seguir motivaciones personales o económicas. Para aprovechar el instinto ético de Wikipedia en todas las capas de la Internet generativa, debemos de determinar cómo inspirar a la gente a actuar en forma humana en entornos digitales, que no facilitan la apreciación de sonrisas y agradecimientos del mundo físico. Esto puede ser logrado con herramientas –como las discutidas en el capítulo anterior y aquellas aún no inventadas– para impulsar entornos digitales que inspiren a las personas a actuar humanamente. Para que la Internet generativa se desarrolle plenamente, debe permitirnos aprovechar las conexiones que tenemos los unos con los otros, coordinar cuando tenemos el tiempo, talento, y energía, y beneficiarnos de las coordinaciones de los demás cuando no tenemos el tiempo. Esas herramientas nos permitirán expresarnos y vivir nuestros instintos cívicos en línea, confiando que la expresión de nuestro caracter colectivo será al menos tan buena como la impuesta por voluntades externas –voluntades que, después de todo, provienen también de personas.

Zittrain, Jonathan. The Future of the Internet–And How To Stop It. New Haven: Yale University Press, 2008. p. 195. Traducción libre.

Un momento: ¿a la cárcel por linkear?


El fallo de primera instancia que declara responsable del delito de difamación agravada a un blogger peruano [pdf] ha provocado un rechazo unánime en todas partes. Efectivamente, existen muy buenos argumentos para lograr la nulidad de la sentencia o que ésta sea revertida en segunda instancia. Sin embargo, me gustaría llamar la atención sobre la sonada preocupación de que esta Resolución diga que uno es solidariamente responsable por el contenido de las páginas que vincula o linkea. Yo creo que la Resolución no dice eso.

La Resolución declara la culpabilidad de Godoy porque considera que la utilización de las frases “joya” y “tres grandes perlas”  respecto del querellante resultan difamatorias. Podemos discutir bastante sobre el fondo, pero no podemos negar que ese es el motivo que aparentemente sustenta la decisión. Para la Jueza, no importa que se hayan linkeado o no las noticias periodísticas correspondientes. Según su criterio, lo verdaderamente ofensivo no es que se mencionen las investigaciones por corrupción anteriores (lo que sí quedaría acreditado con los links) sino que se califique como una “joya” al querellante y que se diga que sus antecedentes judiciales son “tres perlas”.

Ojo, la Resolución me parece malísima, no comparto sus razones y creo que el caso no tiene el menor asidero legal. Sin embargo, no considero que la Resolución signifique que ahora uno asume la responsabilidad del cualquier contenido difamatorio de las páginas que enlaza desde un sitio web. Lo que la Resolución dice es que se han colocado calificativos negativos a una persona con el ánimo de injuriarla. Por eso no toma el argumento del “reporte fiel” ni valora la libertad de la prensa para informar sobre hechos públicos, porque para la Jueza el problema no son los links sino los adjetivos con los que se presentan los links. Por ende, ese fallo no podría ser utilizado en otro proceso  –ni como doctrina– para argumentar que uno es responsable del contenido difamatorio que puedan albergar otras páginas web a las que enlaza.

Lo realmente interesante hubiese sido que las páginas a las que se enlazaba también resultaran difamatorias. En ese caso, imaginando que no se añaden adjetivos y solo se linkean, se hubiese discutido si apuntar a un sitio difamatorio constituía un delito de difamación en sí mismo. Al menos en el sistema del common law, un régimen mucho más protector de la libertad de expresión que el nuestro, la jurisprudencia posiblemente aplicable parecería inclinar la mesa en favor del querellante, aunque carecemos de un precedente claro en un sentido u otro.

Foto: Mykl Roventine (CC BY)

La responsabilidad de Google por sus términos sugeridos

Esta semana, el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico – El Cristal Roto publicó un artículo mío titulado “La responsabilidad de Google por sus sugerencias de búsqueda”.

El artículo analiza la posible responsabilidad de Google como prestador del servicio Google Suggest cuando los términos sugeridos puedan afectar el derecho al honor y la buena reputación de personas naturales o jurídicas. Si bien Google Suggest muestra los términos más populares entre sus usuarios en función de un algoritmo, el mes pasado una corte francesa ha determinado a Google responsable por difamación y le ha ordenado pagar una compensación de 5000 euros. La sentencia, apelada por Google, es la tercera desfavorable que recibe Google en Francia por el potencial contenido difamatorio de los términos de Google Suggest.