El TJCE y el filtrado de los datos de los usuarios

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha emitido una sentencia que constituye una victoria para aquel principio que limita la responsabilidad de los intermediarios (ISPs) por la naturaleza -ilegal o no- de los archivos que intercambian sus usuarios.

Antecedentes

Como antecedente del caso diremos que en el año 2004 la sociedad de gestión colectiva belga SABAM  (Société d’Auteurs Belge – Belgische Auteurs Maatschappij) constató que los usuarios de Scarlet Extended SA, un ISP que brindaba sólo acceso a Internet, descargaban utilizando redes del tipo peer-to-peer (P2P) infinidad de obras de su repertorio sin autorización. En virtud de ello, SABAM solicitó judicialmente a Scarlet que implementara un sistema general de filtrado que impidiera o bloqueara cualquier forma de envío o recepción de archivos sin autorización de los titulares de los derechos de autor. La demanda fue estimada por un tribunal de primera instancia de Bruselas y recurrida por Scarlet, alegando que la implementación de un sistema general de filtrado era inviable técnicamente y que vulneraba el derecho comunitario. Antes de analizar el fondo del asunto, la Corte de Apelaciones de Bruselas interpuso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para determinar si el sistema de filtrado exigido a SABAM era conforme al Derecho comunitario.

El fallo del Tribunal de Justicia

En un fallo del 24 de noviembre de 2001 (Asunto C‑70/10) el Tribunal de Justicia ha sentenciado cuestionando la implementación de este sistema de filtrado general, básicamente por los siguientes argumentos:

La jurisprudencia del Tribunal ha establecido que la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales debe permitirles exigir a los ISPs para que adopten medidas dirigidas, no sólo a poner término a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también de evitar nuevas lesiones (Asunto C‑324/09, apartado 131) (El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay). De la misma jurisprudencia se deduce que las modalidades de los requerimientos judiciales que los Estados miembros deben prever, como las relacionadas con los requisitos a cumplirse y el procedimiento que debe seguirse, quedarán reguladas por el Derecho nacional.

Tanto las normas nacionales como su aplicación por los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar las limitaciones previstas en las Directivas 2001/29 y 2004/48, así como las fuentes del Derecho a las que estas Directivas hacen referencia.

Dichas normas no podrán afectar lo dispuesto en la Directiva 2000/31, en lo particular cuando prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un ISP a proceder a una supervisión general de los datos que se transmiten en su red. El Tribunal ha declarado que dicha prohibición se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios, como un ISP, a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. Tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas.

A este respecto, el establecimiento de dicho sistema de filtrado implicaría: (i) que el PAI identifique, en primer lugar, de entre el conjunto de las comunicaciones electrónicas de todos sus clientes, los archivos correspondientes al tráfico «peer-to-peer»; (ii) que identifique, los archivos que contengan obras sobre las que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan supuestamente derechos; (iii) que determine, cuáles de esos archivos se intercambian de un modo ilícito; y, (iv) que proceda, a bloquear los intercambios de archivos que considere ilícitos.

Por lo tanto -dice el Tribunal-, dicha supervisión exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP y, por lo tanto, comprendería todos los datos que se vayan a transmitir y todos los clientes que utilicen dicha red. Habida cuenta de lo anterior declara que el requerimiento judicial por el que se ordena a Scarlet establecer un sistema de filtrado le obligaría a una supervisión activa del conjunto de datos respecto de todos sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. De ello se desprende que el citado requerimiento judicial impondría al ISP una obligación de supervisión general prohibida.

Para el Tribunal, la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forman parte los derechos vinculados a la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales (Asunto C‑275/06, Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música). Por otro lado, los efectos del requerimiento de filtrado general también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del ISP, como su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Consecuencias

Sobre el particular, algunos han afirmado que esta sentencia constituye una victoria a cualquier tipo de censura en la Red poniendo como excusa los derechos fundamentales (Dans: La censura en nombre del copyright supone una violación de los derechos fundamentales). No es correcto, supongo que el error parte del hecho que no deben haber leído la sentencia.

El Tribunal de Justicia no ha dejado de recordar que los Estados tienen la obligación de proteger a los derechos de propiedad intelectual; sin embargo, lo que no pueden hacer es imponer una obligación generalizada de monitoreo y filtrado a cargo de los ISPs, en la medida que constituye una violación a determinados derechos fundamentales, principalmente el de libertad de empresa del ISP.

Sobre el caso recomendamos: TechnoLlama (European Court of Justice rules against indiscriminate intermediary filtering) y Del Derecho y las Normas (El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red).

Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado

Aurelio López-Tarruella

1. Introduccion: la apertura del escenario europeo de las “mobile wars”

Hace unos meses, Oscar Montezuma tuvo la amabilidad de invitar a un servidor a escribir una entrada en Blawyer. No es que me haya tomado vacaciones. Todo lo contrario: distintos compromisos me han impedido cumplir con la invitación. Ahora, ya de vuelta en Alicante y disfrutando de los últimos dias de calor, procedo a cumplir con dicha invitación. Y para ello me parece oportuno ofrecerles un breve análisis del escenario europeo de las “mobile wars”, es decir, el cruce de demandas un contrademandas por infracción de patentes en el que están involucrados los fabricantes de móviles y smartphones y tabletas y cuya última finalidad es conseguir una mayor cuota de mercado.

Con carácter preliminar debe explicarse que el escenario europeo de las “mobile wars” en Europa es muy diferente al de Estados Unidos. En este último, los derechos de propiedad intelectual (DPI) tienen validez en todo su territorio; pero las normas sobre jurisdicción (aquellas que determinan cuando puede un tribunal entrar a conocer del litigio) son diferentes de un Estado a otro. En cualquier caso, cualquier decisión adoptada por uno de estos tribunales tiene efectos en todo el territorio de USA.

En la Unión Europea, ocurre al revés: existen una normativa unificada sobre jurisdicción – establecida en el R. 44/2001 (Bruselas I) y los Reglamentos de marca y de diseño comunitario -; pero, aunque existen DPI de ámbito comunitario – la marca y el diseño comunitario, entre ellos – éstos conviven con DPI de ámbito nacional, cuya validez está limitada al territorio de Estado que lo concede. Entre estos últimos se encuentra la patente europea que, si bien es concedida por la Oficina europea de patentes, tiene que ser validada en cada país y acaba teniendo una validez limitada al territorio de cada uno de esos estados. No existe, por ahora, una patente de la Unión Europea cuya validez se extienda a todo el territorio comunitario, aunque es muy probable que un Reglamento sobre la patente unificada (en el que no participa España e Italia) vea la luz en un futuro próximo. Ello implica que, en muchas ocasiones (pero no en todas), los demandantes se vean obligados a litigar en más de un Estado para defender sus DPI.

La causante de la apertura del escenario europeo de las “mobile wars” es Apple, empresa que ha abierto dos frentes de batalla contra la empresa coreana Samsung, uno en Alemania y otro en Holanda. A continuación analizamos cada uno de los focos desde el prisma del Derecho internacional privado. No busquen ustedes respuesta a si Apple tiene o no razón en sus demandas. El único propósito de este comentario es analizar por qué las demandas se han presentado en dichos países y el alcance que pueden tener las decisiones adoptadas por sus tribunales.

2. El frente alemán: la demanda ante el tribunal de Dusseldorf

A mediados de agosto, en el frente alemán, Apple conseguía que el tribunal de Dusseldorf adoptara una medida cautelar con al finalidad de prohibir el uso, la fabricación, el ofrecimiento para la venta (incluyendo publicidad), la introducción en los canales del mercado, la importación, exportación, o posesión para esos propósitos de la tableta Galaxy Tab 10.1 por parte de Samsung (Samsung KO) y su subsidiaria en Alemania (Samsung DE).  La medida cautelar se basaba en la infracción por parte de Samsung del diseño comunitario de Apple No. 000181607-0001 relacionado con la tableta iPad. En un primer momento, la medida otorgada por el tribunal alemán estaba destinada a desplegar sus efectos en toda la Unión Europea excepto Holanda. No obstante, en una decisión posterior, el tribunal modificó el alcance de la medida cautelar para limitar sus efectos a Alemania. Ahora bien, es importante puntualizar que esta limitación de los efectos de la medida sólo afecta a Samsung KO. La medida cautelar sigue desplegando efectos en toda la Unión Europea para Samsung DE.

En relación con este foco de la batalla desplegada por Apple contra Samsung en la Unión Europea resulta preciso hacerse dos preguntas: ¿Por que la primera medida del juez alemán no incluía a Holanda? ¿Por qué, finalmente, el tribunal decide limitar los efectos de la medida al territorio alemán para Samsung KO?

La respuesta a la primera pregunta es sencilla: en el momento de solicitar la medida cautelar ante el tribunal de Dusseldorf, Apple ya tenía abierto un litigio contra Samsung en Holanda por infracción de diseño comunitario, patentes y derechos de autor. Si el tribunal alemán hubiera entrado a decidir si otorgaba la medida cautelar también para Holanda se hubiera producido una situación de litispendencia internacional que, según el Art. 27 R. 44/2001 hubiera obligado al tribunal alemán a dejar de conocer de la parte de la solicitud referida a Holanda.

La respuesta a la segunda pregunta requiere una mayor explicación. La medida cautelar solicitada ante el tribunal alemán se refiere a la infracción de un diseño comunitario. En tal caso, la competencia del tribunal para adoptar dicha medida se establece en el art. 90 Reglamento del diseño comuntario (RDC) que, básicamente, establece que cualquier tribunal de la UE puede adoptar las medidas cautelares previstas en su legislación interna para proteger un diseño comunitario. Ahora bien, dichas medidas no podrán tener efectos en otros Estados salvo que el tribunal resulte competente de acuerdo con el Art. 82.1 a 82.4 RDC. De acuerdo con estas disposiciones, para que Alemania hubiera podido decretar medidas cautelares extraterritoriales debería de haberse dado cualquier de estos supuestos: a) demandado (Samsung) y demandante (Apple) deberían haber pactado expresa o tácitamente la competencia de los tribunales alemanes; b) el demandado debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; c) en su defecto, el demandante debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; d) en su defecto, la sede de la OAMIdebería haber estado en Alemania, circunstancia que, como todo el mundo sabe no se cumple, pues la OAMI está asentada en la maravillosa ciudad de Alicante.

De acuerdo con estos foros de competencia, el tribunal alemán entiende que tiene competencia sobre Samsung DE pero no sobre Samsung KO. Por ello, los efectos extraterritoriales sólo pueden referirse a las actividades de Samsung DE. De haber querido solicitar una medida cautelar con efectos en toda la UE, Apple debería de haber acudido a los tribunales de Alicante.

Con el texto de la norma en la mano, el razonamiento del tribunal alemán parece impecable. No obstante, llama la atención lo siguiente: si en vez de una subsidiaria, Samsung KO hubiera tenido un establecimiento permanente en Alemania, el tribunal de Dusseldorf podría haber adoptado una medida con efectos en toda la UE contra Samsung KO.

Aunque las diferencias entre empresa subsidiaria y establecimiento permanente pueden parecer menores, a efectos jurídicos son considerables. Una empresa subsidiaria, aunque actúe a las órdenes de la casa matriz, es una sociedad jurídicamente independiente y asume la responsabilidad de sus actos. No obstante, la responsabilidad jurídica que se deriva de la actuación de un establecimiento permanente recae en la empresa a la que pertenece.

La utilización por Samsung KO de empresas subsidiarias para actuar en la Unión Europea resulta un movimiento estratégico muy interesante: obliga a sus adversarios a tener que litigar con cada una de sus sucursales limitando (aunque no eliminando) las posibilidad de focalizar la batalla ante un único tribunal. Además, gracias a ello, Samsung KO puede seguir distribuyendo la tableta en el resto de Estados de la UE hasta que, si llegara el caso, Apple decida visitarnos en Alicante para solicitar una medida cautelar que, en este caso sí, podría tener efectos en todo el territorio UE.

Debe observarse que la estrategia no es nueva: muchas otras empresas en diferentes sectores tecnológicos la utilización y la muestra de su eficacia queda reflejada en la sentencia TJUE “RocheNederlanden” de 13 de julio de 2006.

He tenido ocasión de criticar esta situación en otros escenarios. Resulta sorprenderte que no se hayan adoptado medidas contra estas estrategias, las cuales dificultan que los titulares de DPI obtengan una protección efectiva de los mismos en un mercado interior consolidado como el de la Unión Europa. Más aún, resulta llamativo que la Unión ponga tanto énfasis en que sus socios comerciales trabajen en garantizar la observancia efectiva (el famosoEnforcement”) de los DPI cuando, en su seno, se está infringiendo claramente el Art. 41 deTRIPS. Recordemos: obligación de los Estados (entre los que se encuentra la UE) de establecer procedimientos de observancia de los derechos “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora… con inclusión de recursos ágiles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”. Todo esto, cuando la defensa de los derechos exige actuar en un plano transfronterizo, deviene en papel mojado.

3. El frente holandés: la demanda de Apple ante el tribunal de La Haya

El 24 de agosto el Tribunal de La Haya de adoptar una orden de cesación de la distribución de los smartphones de Samsung GalaxyS, GalaxySII y Ace por la infracción de diferentes patentes, derechos de autor y de diseño comunitario de Apple. Cuarto aspectos deben tenerse en cuenta sobre el alcance de la medida.

Primero: aunque según algunas fuentes la decisión también se refiere a derechos de autor y diseño industrial, los efectos más importantes se refieren a la violación de cierta patente de software de Apple que, más que a Samsung, afecta al sistema operativo Android, circunstancia que puede provocar que los efectos de la decisión se dejen notar más allá de Samsung.

Segundo: la medida tiene efectos en toda la Unión Europea, si bien en relación con las patente europea en cuestión está limitada a aquellos países en los que fue validada.

Tercero: al contrario que la medida adoptada en Alemania, ésta afecta exclusivamente a los smartphones de Samsung, no a las tabletas. Ello me lleva a preguntar: ¿de ser así, por qué el tribunal de Dusseldorf decidió que la medida cautelar no afectaba al territorio holandés?

Cuarto: la medida se adopta contra tres subsidiarias en Holanda de Samsung KO, no contra la empresa coreana.

Y aqui vienen las preguntas sobre jurisdicción: ¿es el tribunal holandés competente para conocer de estas demandas?¿pueden las medidas adoptadas desplegar efectos en toda la Unión Europea?

Tratándose de una demanda por infracción de una patente europea, la competencia del tribunal holandés debía determinarse en atención al R. 44/2001. Éste, con carácter general, otorga competencia a los tribunales del Estado miembro donde tiene su domicilio el demandado (art. 2). En este caso, las subsidiarias tienen su domicilio en Holanda, por lo que el tribunal de La Haya resultaba competente. Dicho tribunal, además, tiene competencia para adoptar decisiones con efectos en toda la UE.

Cuestión distinta hubiera sido si la demanda se presentase en un Estado miembro diferente a Holanda en el que se lleva a cabo la distribución de los smarphones de Samsung. En tal caso, aunque el tribunal el tribunal podría declararse competente por ser una de los lugares de comisión del hecho dañoso (forum delicti commissi), sólo podría haber adoptado una medida con efectos limitados al territorio de ese Estado (Art. 5.3 según la interpretación ofrecida en STJUE “Fiona Shevill”).

Una última pregunta queda por responder: tratándose de medidas que afectaban a las subsidiarias de Samsung en Holanda, ¿qué pasa con Samsung KO?. En principio, como la medida no le afecta, nada impide que pueda seguir distribuyendo smartphones en toda Europa. Ahora bien, Samsung tiene toda su organización logística en Holanda y, desde el momento en que una de sus subsidiarias holandesas importen esos productos estarían infringiendo la decisión del tribunal holandes. Aunque los costes que ello conlleva lo hacen difícil, Samsung KO podría reorganizar la distribución de sus productos a través de otro país europeo. Además, como la medida no será efectiva hasta dentro de 7 semanas, tiene algo de tiempo para organizarse. Ello me lleva a formular la última pregunta: ¿por qué no se incluyó en la demanda a Samsung KO? De haberlo hecho, tratándose de una empresa domiciliada en un tercer Estado, tal y como establece el Art. 4 R. 44/2001, el tribunal holandés debería haber aplicado su normas internas sobre jurisdicción para determinar su competencia. Me resulta al menos llamativo que la ley holandesa no permita a sus tribunales en estos casos declararse competentes para conocer de la demanda contra Samsung KO por ser el lugar de producción del hecho dañoso (el lugar donde se lleva a cabo la importación de los productos infractores) o por la conexión que existe con las tres subsidiarias demandas. Más aún, al no resulta aplicable el R. 44/2001, los tribunales holandeses no estarían obligados a obedecer la limitación impuesta por “Fiona Shevill” y podría haber decretado la medida con efectos en toda la Unión Europea.

En cualquier caso, no hagamos hipótesis sin conocer a fondo la ley holandesa ni demos ideas a Apple. Bastante mal están ya las cosas para los usuarios de Android – entre los que me cuento -. Ahora bien, la guerra acaba de empezar. Veamos cual es la respuesta de Samsung. Por ahora, la que ha dado en el escenario asiático, poniendo en pié de guerra a todo un país, ha sido contundente. Quien sabe, a lo mejor están detras de la enfermedad de Steve Jobs. En fin, dejando las bromas aparte, creo que el contraataque en Europa va a resultar más complicado.

Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blog LVCENTINVS.

El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay

Estos casos de ropa, carteras, perfumes y demás chucherías de alta gama no dejan de ser interesantes. En Blawyer hemos dado cuenta de algunos de ellos (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). En esta oportunidad prestaremos atención a la reciente sentencia (aquí) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un caso (Asunto C‑324/09) de petición prejudicial presentada por un tribunal británico por un litigio seguido entre por un lado L’Oréal SA y sus filiales Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie y L’Oréal (UK) Ltd y, en la otra esquina por el batallón de tres filiales de eBay Inc. (eBay International AG, eBay Europe SARL y eBay (UK) Ltd). En resumen, L’Oréal acusa a eBay de no hacer lo suficiente para evitar la comercialización de productos falsificados a través de su sitio de subastas electrónicas.

Como antecedente, podemos señalar que L’Oreal (titular de varias marcas en el Reino Unido y comunitarias) fabrica y comercializa perfumes, cosméticos y productos para el cuidado del cabello. Además, vende sus productos a través de una red cerrada donde los distribuidores autorizados no pueden vender los productos a otros suministradores. Por su parte, eBay explota un sitio de subastas electrónicas en el que muestra anuncios de productos ofrecidos en venta por usuarios registrados y cobra por ello un porcentaje sobre el valor de las transacciones llevadas a cabo. Los usuarios registrados en eBay deben aceptar las condiciones de la plaza, entre las cuales se encuentra la prohibición de vender artículos falsificados y vulnerar derechos de marca.

L’Oreal, argumenta que eBay es responsable de la falsificación de los productos vendidos por sus usuarios en su sitio de subastas electrónicas, y por lo tanto debe hacer bastante más para impedir la venta de mercancías infractoras.

La cuestión fundamental que debió decidir el Tribunal estuvo relacionada con los límites de la exención de responsabilidad de los intermediarios cuando, a la vez que desempeñan un papel pasivo, se encargan únicamente de transportar información procedente de terceros. Actividad que se encuentra regulada en la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrónico.

El artículo 14 de la Directiva señala que cuando se presta un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios puede estar exonerado de responsabilidad respecto de los datos almacenados a petición del destinatario. Esta exención opera siempre y cuando: (i) El prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de la actividad o la información ilícita; y, (ii) En cuanto tenga conocimiento de ello, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

La Sentencia concluye en el sentido que estas exenciones se aplican siempre que dicho operador no desempeñe lo que viene a llamar “un papel activo” que le permita adquirir determinado conocimiento o control de los datos relativos a las ofertas que se realizan en el mercado de subastas electrónicas. Se entiende que el operador desempeña papel activo “cuando presta una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o la promoción de tales ofertas”. No se aplicará la exención de responsabilidad cuando el intermediario ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta y, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud.

Sin embargo, el Tribunal es claro al señalar que las medidas que pueden exigirse al prestador del servicio en línea no pueden consistir en una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes dirigida a evitar cualquier futura lesión de derechos de propiedad intelectual. Asimismo, en caso de los requerimientos judiciales éstos deben velar por que las medidas ordenadas no creen obstáculos al comercio legítimo. Ello implica que, el requerimiento que se dirija a este operador no puede tener por objeto o efecto imponer una prohibición general y permanente de poner a la venta, en este mercado electrónico, productos de estas marcas.

Si el operador del mercado electrónico no decide motu proprio suspender la cuenta de quien vulneró los derechos de propiedad intelectual para evitar que el mismo comerciante vuelva a cometer infracciones de esta naturaleza en relación con las mismas marcas, podrá ser obligado a ello mediante un requerimiento judicial.

Algunos análisis del caso: Xavier Ribas (Resumen de la sentencia L’Oreal vs eBay), The IPKat (Background to this morning’s ruling, What the Court says y what the world says …) SIB on line (Court of Justice Ruling in L’Oreal vs. eBay) y Abanlex Abogados (Estimación del “conocimiento efectivo” en el reciente caso L’Oreal vs. Ebay).

Puede “contaminar” Europa el canon digital peruano

Este 11 de mayo la Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (algo así como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que es algo más que un adorno) Verica Trstenjak presentó sus conclusiones en la causa seguida por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra Padawan, S.L. (Asunto C‑467/08) por la aplicación de la controvertida -por decir lo menos- compensación por copia privada en España, donde se le conoce también como canon digital. En el TJCE existen hasta 8 abogados generales y sus opiniones no son vinculantes. En el Perú, los pronunciamientos emitidos por algunos órganos de línea de OSIPTEL e INDECOPI, por citar dos ejemplos, tienen similar naturaleza.

Este caso se inició el año 2006 cuando la SGAE reclamó judicialmente a Padawan, una tienda de electrónica de Barcelona, el pago de más de 16 mil euros por la venta de dispositivos de almacenamiento (CDs y DVDs) comercializados entre los años 2002 y 2004. En primera instancia ganó la SGAE, sin embargo, la tienda recurrió la decisión alegando que el canon vulnera la legislación comunitaria dado que no distinguía la finalidad a la que se destinan los equipos. La Audiencia de Barcelona, antes de sentenciar, planteó una serie de cuestiones prejudicales al TJCE. Es en esta instancia donde se pronuncia la abogada general Verica Trstenjak.

Existen numerosos rebotes de esta noticia en Internet. La enorme crispación que genera el canon digital en España hace que este tipo de noticias se reproduzcan hasta el infinito casi de inmediato, aunque pareciera que no todos se han tomado el trabajo de leer el texto de la Trstenjak (alt1040: Más pruebas de que el canon digital español es una estafa… y Enrique Dans: Era un ROBO…).

No voy a analizar al detalle el pronunciamiento de la Abogado General, voces autorizadas me relevan de tal esfuerzo. Existen análisis más que pormenorizados de esta opinión en el marco de la farragosa legislación española y comunitaria: Javier Prenafeta: Valoración de las conclusiones del Abogado General… y Del derecho y las normas: El canon ante el Tribunal de Justicia…. Sin embargo, un pequeño resumen nos puede poner en autos.

En opinión de la Abogado General, la legislación comunitaria permite que los Estados instauren una compensación por copia privada, siempre y cuando sea equitativa. Es decir, exista una relación entre el uso de equipo y la compensación económica. Por lo tanto, la aplicación “indiscriminada” del canon digital español a empresas y profesionales que adquieren los soportes de reproducción digital para usos ajenos a los de copia privada, no constituye una compensación equitativa.

Resumiendo, que no deben pagar la compensación por copia privada las empresas y los profesionales independientes. Nada se dice respecto de su validez en caso de aquellos que no realizan actividad empresarial. En este contexto no es acertado indicar que para la Abogado General el canon digital es un robo o una estafa como señalan algunos.

La noticia sobre este pronunciamiento fue recogida por elmorsa (El canon digital en Europa) y al tiempo nos planteó algunas interesantes cuestiones sobre la posibilidad de extrapolarlo al caso peruano. Elmorsa se pregunta si el canon digital peruano puede cuestionarse vía una acción de amparo, dado que vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sobre el particular, habría que decir que ya se han presentado por lo menos hasta tres acciones de amparo cuestionado el canon peruano. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha señalado que no es el amparo la vía idónea para discutir la legalidad de la compensación por copia privada (IC Trading Perú S.A.C. – Exp. N° 2418-2007-PA/TC; Royal Corporation del Perú S.A.C. – Exp. Nº 10040-2006-PA/TC y Empresa Cintia Import Export S.A.C. – Exp. Nº 1018-2006-PA/TC ). Cerrado el camino constitucional tenemos la vía ordinaria, paciencia y buen humor.

Existe una diferencia trascendental entre el canon digital español y el nacional, pues mientras que el primero debe ajustarse a la legislación comunitaria en tanto ésta señala que debe ser equitativo, la legislación peruana no tiene tal intención. Por el contrario, nos encontramos ante un pago ciego y general. La norma peruana sólo exceptúa al pago de la compensación por copia privada (artículo 11° del Reglamento): (i) a los productores de fonogramas, videogramas y a las entidades de radiodifusión, por soportes destinados a su actividad; y, (ii) a las personas naturales que adquieran los soportes fuera del país y lo ingresen como equipaje.

Uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada es que al legislar sobre ella no se ha colocado ningún límite a las sociedades de gestión colectiva para fijar la tarifa. El legislador nacional ha olvidado que los  reproductores y equipos de almacenamiento son una pieza importante para el desarrollo de la Sociedad de la Información y por lo tanto a mayores tarifas menores ventas de equipos, generándose una reducción del bienestar general. Como ya dijimos igual que un tributo (Compensación por copia privada y eficiencia económica). Entonces, por qué si los tributos no pueden ser confiscatorios, la compensación por copia privada sí.

Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo respaldó el derecho de Telefónica de España (Telefónica) a no revelar a una asociación que agrupa a productores y editores de grabaciones musicales y audiovisuales la identidad de sus clientes habituados al intercambio de música a través de Internet. Aún cuando se ha interpretado que esta sentencia estaría blindando el anonimato de quienes realizan este tipo de prácticas y como una derrota más de la industria discográfica, lo cierto es que sólo señala que las normas comunitarias no exigen a los países miembros incorporar dentro de su legislación la posibilidad de que los datos personales puedan revelarse en un procedimiento civil.

En el mes de noviembre de 2005, la  Asociación de Productores de Música de España (Promusicae) promovió diligencias preliminares ante un Juzgado Mercantil de Madrid contra Telefónica, con el objeto de obtener la identidad de aquellas personas a las que ésta prestaba servicio de acceso a Internet y de las que Promusicae conocía su dirección «IP», la fecha y la hora de conexión. Promusicae denunciaba que estas personas -a partir del programa de intercambio de archivos peer to peer, KaZaA-, permitían a los internautas el acceso a una carpeta compartida de su computadora, donde se encontraban fonogramas cuyos derechos patrimoniales de explotación corresponderían exclusivamente a sus asociados.

De acuerdo con Promusicae los abonados de Telefónica que permitían el intercambio musical cometían un acto de competencia desleal y vulneraban sus derechos de propiedad intelectual. Para poder ejercitar las correspondientes acciones civiles era necesario que la operadora proporcionara las identidades de los supuestos infractores. Telefónica consideró que, conforme a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) y la legislación comunitaria, la divulgación de los datos de sus abonados sólo está permitida en el marco de una investigación criminal o para salvaguardar la seguridad pública y de la defensa nacional y no en el marco de una diligencia preparatoria de un procedimiento civil.

El  caso llegó hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Asunto C‑275/06) el cual tuvo que determinar si el Derecho comunitario exige a los Estados miembros -en el marco de un  proceso  civil-  poner  a disposición de terceros los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información. El Tribunal concluyó que no. Sin embargo, la sentencia es  clara  en  señalar que no existe impedimento alguno para que los Estados miembros puedan recoger en sus legislaciones, mecanismos que permitan obligar a los operadores a  divulgar  información  de  sus  usuarios,   en  caso  éstos  se  vean  inmersos en investigaciones   judiciales  por  presuntas  violaciones  a  derechos  de  propiedad intelectual.

Para  la  industria  discográfica,  resulta  imprescindible  conocer  la identidad de quienes  vulneran sus derechos. En la medida que los proveedores de acceso a Internet no   permiten  el  acceso  a  esta  información,  será  imposible  que  las  empresas discográficas   puedan   accionar   contra   los   infractores.   La   jurisprudencia norteamericana  puede decirnos algo al respecto. Como se recordará, en el año 2003 la RIAA (Recording Association of America) inició una dura lucha en los tribunales hasta lograr en una decisión judicial, sobre la base de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998, que se obligara a Verizon a revelar los datos de aquellos acusados de intercambiar ficheros protegidos por las leyes de propiedad intelectual. En  este  contexto la RIAA utiliza el procedimiento conocido como “John Doe”  (los  que  resulten responsables), que consiste en demandar a personas anónimas por  su  dirección IP hasta luego obtener de los operadores los datos reales de estas personas.  Hasta  el  momento  se  han  demandado  bajo  este mecanismo más de 20 mil personas,  entre  las  más  recordadas está Brianna LaHara, una niña de 12 años cuyos padres lograron finalmente un acuerdo con la Industria previo pago de 2 mil dólares.