Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios“ Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation.1

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito.2 Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

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  1. Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62. 

  2. Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC. 

Apple vs Samsung en la Católica

La Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia, de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú realizará el próximo sábado 17 de noviembre el conversatorio: «Apple vs Samsung: Reflexiones Jurídicas en Torno al Conflicto».

Expositor

Aurelio Lopez-Tarruella, Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Coordinador del módulo de Derecho de Nuevas Tecnologías del Magister Lvcentinvs de la Universidad de Alicante. En Blawyer hemos publicado un par de entradas de Aurelio: El asunto “Megaupload” y el futuro de Internet y Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado.

Comentaristas

Sara Martínez, Coordinadora del Magister Lvcentinvs en Propiedad Intelectual de la Universidad de Alicante, España. Investigadora invitada de la OAMI.

Raúl Solórzano, Director de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia, PUCP.

Alfredo Maraví, Profesor de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia, PUCP.

Lugar

Aula L-320 (tercer piso de Estudios Generales Letras, Campus PUCP) a las 10 de la mañana, ingreso libre previa inscripción. Información aquí.

El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay

Estos casos de ropa, carteras, perfumes y demás chucherías de alta gama no dejan de ser interesantes. En Blawyer hemos dado cuenta de algunos de ellos (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). En esta oportunidad prestaremos atención a la reciente sentencia (aquí) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un caso (Asunto C‑324/09) de petición prejudicial presentada por un tribunal británico por un litigio seguido entre por un lado L’Oréal SA y sus filiales Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie y L’Oréal (UK) Ltd y, en la otra esquina por el batallón de tres filiales de eBay Inc. (eBay International AG, eBay Europe SARL y eBay (UK) Ltd). En resumen, L’Oréal acusa a eBay de no hacer lo suficiente para evitar la comercialización de productos falsificados a través de su sitio de subastas electrónicas.

Como antecedente, podemos señalar que L’Oreal (titular de varias marcas en el Reino Unido y comunitarias) fabrica y comercializa perfumes, cosméticos y productos para el cuidado del cabello. Además, vende sus productos a través de una red cerrada donde los distribuidores autorizados no pueden vender los productos a otros suministradores. Por su parte, eBay explota un sitio de subastas electrónicas en el que muestra anuncios de productos ofrecidos en venta por usuarios registrados y cobra por ello un porcentaje sobre el valor de las transacciones llevadas a cabo. Los usuarios registrados en eBay deben aceptar las condiciones de la plaza, entre las cuales se encuentra la prohibición de vender artículos falsificados y vulnerar derechos de marca.

L’Oreal, argumenta que eBay es responsable de la falsificación de los productos vendidos por sus usuarios en su sitio de subastas electrónicas, y por lo tanto debe hacer bastante más para impedir la venta de mercancías infractoras.

La cuestión fundamental que debió decidir el Tribunal estuvo relacionada con los límites de la exención de responsabilidad de los intermediarios cuando, a la vez que desempeñan un papel pasivo, se encargan únicamente de transportar información procedente de terceros. Actividad que se encuentra regulada en la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrónico.

El artículo 14 de la Directiva señala que cuando se presta un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios puede estar exonerado de responsabilidad respecto de los datos almacenados a petición del destinatario. Esta exención opera siempre y cuando: (i) El prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de la actividad o la información ilícita; y, (ii) En cuanto tenga conocimiento de ello, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

La Sentencia concluye en el sentido que estas exenciones se aplican siempre que dicho operador no desempeñe lo que viene a llamar “un papel activo” que le permita adquirir determinado conocimiento o control de los datos relativos a las ofertas que se realizan en el mercado de subastas electrónicas. Se entiende que el operador desempeña papel activo “cuando presta una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o la promoción de tales ofertas”. No se aplicará la exención de responsabilidad cuando el intermediario ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta y, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud.

Sin embargo, el Tribunal es claro al señalar que las medidas que pueden exigirse al prestador del servicio en línea no pueden consistir en una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes dirigida a evitar cualquier futura lesión de derechos de propiedad intelectual. Asimismo, en caso de los requerimientos judiciales éstos deben velar por que las medidas ordenadas no creen obstáculos al comercio legítimo. Ello implica que, el requerimiento que se dirija a este operador no puede tener por objeto o efecto imponer una prohibición general y permanente de poner a la venta, en este mercado electrónico, productos de estas marcas.

Si el operador del mercado electrónico no decide motu proprio suspender la cuenta de quien vulneró los derechos de propiedad intelectual para evitar que el mismo comerciante vuelva a cometer infracciones de esta naturaleza en relación con las mismas marcas, podrá ser obligado a ello mediante un requerimiento judicial.

Algunos análisis del caso: Xavier Ribas (Resumen de la sentencia L’Oreal vs eBay), The IPKat (Background to this morning’s ruling, What the Court says y what the world says …) SIB on line (Court of Justice Ruling in L’Oreal vs. eBay) y Abanlex Abogados (Estimación del “conocimiento efectivo” en el reciente caso L’Oreal vs. Ebay).

Sobre el mercado de la propiedad intelectual en Estados Unidos

En el año que tengo estudiando y ahora trabajando en Estados Unidos he podido conocer más de cerca el funcionamiento del mercado legal de la propiedad intelectual en este país, el cual revela aspectos interesantes sobre el valor de la educación, investigación e innovación en este país. Primero hablaré sobre las características del sistema educativo y luego me centraré en comentar sobre la dinámica del mercado legal de la propiedad intelectual en Estados Unidos.

En dos posts anteriores (ver aquí y aquí) alcancé mis impresiones sobre el programa de maestría (LLM) en propiedad intelectual y tecnología que seguí en The George Washington University. Seguir una maestría de este tipo es el camino que normalmente seguimos abogados europeos, latinoamericanos y asiáticos en la ruta por la especialización profesional. En buena cuenta, Estados Unidos ha desarrollado un sistema educativo tan potente que resulta siendo sumamente atractivo como valor agregado en la especialización profesional para abogados de otras jurisdicciones. Y es curioso porque uno no sigue un programa independiente, uno lleva los cursos con estudiantes de Derecho estadounidenses (Juris Doctors) lo que equivaldría a que la maestría de un abogado estadounidense consista en llevar un año del programa de pregrado que llevamos regularmente en el Perú.

El nivel de la educación en Estados Unidos sin duda es responsable en gran parte de la valoración que tienen sus programas educativos en el exterior. Un sistema donde existen profesores bien remunerados y a tiempo completo dedicados a la actividad académica y con una genuina vocación docente. Un sistema educativo basado en el método socrático, lo que requiere una preparación especial por parte del docente y en el que el estudiante deja de ser un activo más de la clase para convertirse en un activo participante de la misma y donde no ir preparado a una clase equivale a no asistir a ella. Un sistema educativo donde el docente y el alumno son permanentemente motivados a investigar y a generar conocimiento dándoseles todas las facilidades necesarias para ello. En líneas generales, un sistema bastante completo y sólido. Estos son los tipos de profesionales del Derecho que el sistema educativo estadounidense forma para enfrentar al mercado y  cuyos más destacados representantes terminan ubicándose en los mejores estudios, empresas o altos puestos como funcionarios del gobierno (sí, esto último es una opción en este país).

En el caso concreto de la propiedad intelectual existen algunas particularidades que vale la pena anotar. Como sabemos, la propiedad intelectual divide su campo de estudio en tres áreas: marcas, patentes y derechos de autor. En el Perú, y tengo entendido que en la mayor parte de Latinoamérica, ser abogado de propiedad intelectual equivale trabajar básicamente en el área de marcas, es decir, dedicado a aspectos no contenciosos y contenciosos relacionados con el registro de una marca y su interacción en el mercado. La demanda de servicios legales en el área de propiedad intelectual es aún predominantemente marcaria.  A ello le sigue, un emergente pero menor aún mercado de servicios legales en materia de derechos de autor y patentes. En el primer caso básicamente aspectos transaccionales y consultas esporádicas y en el segundo aspectos vinculados con el registro de invenciones siempre acompañados del soporte de un ingeniero o especialista técnico.

En Estados Unidos ocurre algo distinto, el área donde se concentra la mayor demanda de servicios es la de patentes que es donde muchos abogados con los que he tenido la oportunidad de conversar te dicen que “está la plata” y donde más invierten los estudios de abogados en contrataciones. Un detalle importante es que para aplicar a un puesto en el área de patentes es generalmente necesario contar con un grado técnico, ya sea ingeniería, química, física, biología o similar y haber obtenido la colegiatura en patentes. Mientras en Perú estos temas normalmente los trabaja un abogado de la mano de un ingeniero ó especialista técnico, en Estados Unidos prefieren concentrar las dos especialidades de manera integral en un solo profesional que comprenda ambas materias de manera competente. Es precisamente el área de patentes donde se tejen la mayor cantidad de conflictos y controversias legales y donde la competencia revela ser intensa. Los aspectos vinculados al derecho de autor y a marcas constituyen un mercado no menos importante concentrado básicamente en los estados de Nueva York y California. La mayor parte de aspectos vinculados a estas dos áreas las trabajan por lo general abogados internos de empresas, salvo casos sensibles que requieran de una tercerización a un estudio (aspectos transaccionales y contenciosos).

La pregunta inmediata ¿es por qué?, ¿por qué el mercado legal de propiedad intelectual tiene una lógica distinta en Estados Unidos a diferencia de lo que ocurre en el Perú y en el resto de Latinoamérica? Acá me permitiré hacer referencia a un reciente libro publicado por Andres Oppenheimer titulado “Basta de Historias” donde se encuentra parte de la respuesta. En este país se invierte en innovación y desarrollo y esto se encuentra directamente articulado con el sistema educativo. Tanto los profesionales del Derecho como los profesionales en general son constantemente motivados a investigar, a innovar. No en vano este país es sede de las empresas tecnológicas mas importantes del mundo como son, por citar sólo algunas en un rubro específico, Microsoft, Apple y Google (ver una lista más completa acá). En el caso de las marcas, es impresionante como uno puede ir a un supermercado cualquiera y encontrar hasta diez marcas de un mismo producto ¿cuántas de estas marcas encontramos en nuestros supermercados locales? Muchas. En el caso de los derechos de autor, nos encontramos frente a una de las industrias de contenidos más importantes del mundo ¿cuántas películas llegan a nuestros cines locales? Muchas más. A través de esfuerzos del sector privado como de incentivos del gobierno, Estados Unidos ha ido construyendo una sólida y exportable industria.

Mientras en Perú y Latinoamérica en general nos alegra tener mayores mercados a los cuales exportar nuestras materias primas, países como Estados Unidos aun atravesando una cruda crisis económica, siguen siendo una máquina constante de innovación, desarrollo, ciencia y tecnología. Nuestros países parecen seguir, en gran medida, siendo activos importadores de creatividad y tecnología y pasivos exportadores de las mismas, cuando existen numerosas experiencias como las de países del sudeste asiático que demuestran que no son campos de desarrollo excluyentes. Como diría Oppenheimer: “Es hora de que Latinoamérica mire un poco menos hacia atrás, y un poco más hacia adelante. Y que sus presidentes cuenten menos historias, y se dediquen más a mejorar la calidad de la educación, la ciencia y la tecnología”, ¿qué estamos esperando entonces?

LLM en propiedad intelectual y tecnología: mi experiencia en GWU (I)

La experiencia de seguir una maestría es algo que a lo largo de los años se ha convertido en una necesidad del mercado en términos de calificación profesional.  Si la maestría es en el extranjero, la experiencia es mas enriquecedora aún ya que implica conocer y estudiar un sistema jurídico distinto y sobre todo vivir una experiencia personal inigualable.  Mi elección fue The George Washington University (GWU) y a continuación compartiré con ustedes las razones me impulsaron a optar por  seguir el LLM o maestría en Derecho en dicha universidad. Asimismo presentaré mis impresiones luego de haber culminado el programa.

El proceso de elección de la universidad y el programa que más se ajustara a mis intereses no fue sencillo. La primera interrogante que me surgió fue si me interesaba seguir un programa especializado o uno general donde yo pudiera elegir los cursos que más me interesen (LLM General v. LLM Especializado). Definitivamente no era mi intención repetir la carrera de Derecho, menos aún caer en una suerte de “piqueo” jurídico ya que creo en la especialización como apuesta profesional. Es más, incluso me dediqué a buscar programas interdisciplinarios (no exclusivamente jurídicos) dentro de mi área de interés pero no encontré nada convincente. Fue en ese momento que decidí apostar por el LLM especializado.

La segunda interrogante que tuve fue ¿donde?. Generalmente quienes tienen la oportunidad y el interés de seguir una maestría en Derecho en el extranjero se debaten entre Estados Unidos y Europa. Una ideal inicial que tenía hace varios años era seguir mi maestría en el Reino Unido. Era un lugar en el que 12 años atrás había vivido por 6 meses y que me atraía mucho. Concretamente me interesaba el London School of Economics and Political Sciences (LSE). Sin embargo luego de revisar detenidamente la currícula de dicha Universidad y de otras en Europa continental decidí apuntar a indicadores más concretos. ¿Dónde se produce la mayor cantidad y calidad de propiedad intelectual en el mundo?¿dónde está la cuna de  las mayores innovaciones en materia de propiedad intelectual? Un poco de investigación sobre el tema me llevó  a la siguiente respuesta: sin desmerecer el desarrollo europeo y de otras latitudes, la respuesta, sin duda, Estados Unidos, con lo cual mi segunda interrogante había sido absuelta.

La tercera interrogante fue “¿qué Universidad entonces?” Mi primer acercamiento fue LLM-Guide, una página muy útil con información bastante actualizada sobre los mejores LLMs en cada especialidad. Uno incluso puede contactar gente que ha llevado los programas y que publica sus comentarios en los diferentes foros habilitados en la página. En dicha página encontré que el ranking más reconocido de universidades era el realizado por US & News Report que colocaba en el top 3 de propiedad intelectual a Berkeley, Stanford y GWU. Por otro lado consulté a peruanos que habían llevado la maestría en GWU a fin de tener información de primera fuente. Revisé los programas de las tres universidades y desde un inicio GWU capturó mi atención. Berkeley es en general una universidad muy reconocida, no es distinto el reconocimiento en el caso de propiedad intelectual y regulación de tecnología y los centros de investigación sobre el tema llamaron mucho  mi atención. Sin embargo el perfil buscado me pareció muy académico, sin embargo seguía siendo una potente alternativa. En el caso de Stanford, de acuerdo a información brindada por personas que habían llevado dicha maestría, si bien dicha Universidad cuenta con un programa especializado en propiedad intelectual, ciencia y tecnología, es uno muy personalizado y muy reducido en cantidad de alumnos, lo cual si bien sonaba atractivo a nivel académico, en mi opinión, no permite vivir la experiencia completa de una maestría en el aspecto más personal. Otro tema importante era la ubicación, al que nos referiremos más adelante.

Otros dos programas que llamaron mi atención y que coloqué dentro de mis opciones fueron el de New York University (NYU) y el de University of California (UCLA). El primero ofrece una concentración muy interesante que combina temas de propiedad intelectual con derecho de la competencia. El segundo cuenta con cursos muy buenos en propiedad intelectual y ofrece una concentración en Entertainment & Media law.

Debo advertir que en este punto de la elección es muy común cometer dos tipos de errores. El primero es dejarse llevar exclusivamente por la “marca” o el “nombre” de la Universidad y su ubicación en los rankings y el segundo no tomar en cuenta la ciudad en la que está ubicada la Universidad. Muchos apuestan a ciegas al nombre y al ranking  de la Universidad sin reparar en que, en Estados Unidos, a diferencia de lo que ocurre en Latinoamérica la calidad educativa entre Universidades reconocidas (nos  referimos a las 20 ó 30 más importantes) es bien próximo, con lo cual la posición en el ranking no necesariamente implica diferencias sustanciales. El segundo error es no tomar en cuenta la ubicación de la Universidad. Muchas universidades reconocidas en Estados Unidos se encuentran ubicadas en pueblos aislados que si bien cuentan con todas las facilidades en términos de vivienda, salud y alimentación se ubican a algunas horas de las ciudades principales donde se concentra la actividad del negocio legal y la posibilidad de construir redes de contactos y relaciones o lo que en Estados Unidos denominan “networking”.

Mis opciones fueron Stanford, NYU, UCLA y GWU y en una etapa final UCLA y GWU. Al momento de elección pesó la calidad del programa a nivel académico pero también tuvo mucha importancia la ubicación de la Universidad. GWU se ubica en Washington, DC, capital de Estados Unidos, donde se encuentran las principales oficinas gubernamentales relacionadas con lo que me interesa (US Patent and Trademark Office, Federal Communications Commission y el Copyright Office por citar algunos ejemplos). Adicionalmente se encuentra el Congreso de la República y la Corte Suprema donde se toman las decisiones legislativas y judiciales mas importantes del país. Si bien California, donde se encuentra UCLA, es sede de una de las industrias creativas y de innovación más poderosas del mundo, Washington resultó siendo más atractivo  por los argumentos expuestos. Otro elemento importante fue el económico. Afortunadamente GWU me otorgó la beca Thomas Buerghental cubriendo la totalidad de los costos educativos.

En un siguiente post, me referiré a la oferta de cursos y profesores de GWU que han hecho de esta experiencia de las más enriquecedoras.

¿Que dicen nuestros candidatos sobre tecnología?

En la lista de posts pendientes veo uno de Antonio Rodriguez donde pretende dar una cobertura más amplia de las propuestas de tecnología en la campaña electoral peruana. Sin embargo vale mencionar la iniciada por Erick Iriarte en la que el elemento medular es la tecnología. Erick es abogado y lleva buen tiempo ligado al mundo de la tecnología. La experiencia de Iriarte en el terreno de las políticas públicas contribuye a que haya logrado delinear una interesante propuesta que se articula sobre cuatro líneas de trabajo:

Línea 1: #internetparatodos – #bandaancha #privacidad #industriadecontenidos #accesibilidad #neutralidad #usabilidad #egov #e-waste #tic4d

Línea 2: #industriasculturales – #musica #cineperuano #software #juegos #folklore #acceso #derechosdeautor #sociedadesdegestion #video #papel

Línea 3: #medioambiente – #e-waste #reciclaje #especiesprotegidas #areasprotegidas #calidaddevida #cambioclimatico #ticsverdes

Línea 4: #patrimoniocultural – #areasprotegidas #industriacultural #patrimonioinmaterial #cocinaperuana #marinera #tondero #folklore

Llaman en particular mi atención las dos primeras.

La primera porque es necesario que desde el Congreso se siga desarrollando incentivos para la constitución de industrias sólidas de contenidos basadas en un adecuado equilibrio entre la protección y el acceso razonable. Para ello es necesario garantizar un acceso igualitario a Internet, esta nueva plataforma que nos sigue sorprendiendo por su potencialidad para la difusión del conocimiento. Sin embargo, Internet no es la panacea ya que hay muchas conductas que se generan en ella que requieren ser reguladas de manera razonable y con una clara comprensión del fenómeno tecnológico que está detrás. Por ejemplo, la privacidad de los usuarios.

La segunda línea de trabajo se vincula a un tema que me apasiona y es la propiedad intelectual, la tecnología y las industrias de contenidos. No tiene sentido que sigamos firmando tratados de libre comercio importando normativa dirigida a proteger propiedad intelectual extranjera. Es necesario que nos convirtamos en un país productor y creador de contenidos y dejar de ser un pasivo consumidor de los mismos. Creemos más propietarios de propiedad intelectual. Es necesario que los peruanos innovemos pero de manera responsable y respaldados por una regulación razonable y sobre todo PROMOTORA de la actividad creativa.

No es novedad que las industrias culturales y del entretenimiento en países como Estados Unidos constituyen un importante aporte al PBI. No vayamos tan lejos y veamos el caso colombiano. Pensemos en la cantidad de música colombiana que consumimos en el Perú, ya sea a través de la radio, en fiestas, bares, restaurantes y discotecas. Sin duda mucho más que la peruana. Recuerdo que a mediados de los noventas Shakira hacía sus pininos, Aterciopelados aparecía en el ranking de MTV y Carlos Vives lanzaba la “Gota Fría” estilizando y exportando el vallenato a nivel regional. Por ahí se hablaba lejanamente de la movida musical colombiana. ¿Quien hablaba de novelas, miniseries, cine y teatro colombiano por la misma época? Hoy tenemos a “Betty La Fea” traducida a miles de idiomas, novelas y miniseries colombianas que inundan nuestras pantallas y un festival latinoamericano de teatro que se ha colocado en uno de los más importantes de la región y tiene como sede la ciudad de Bogotá. Si bien son solo ejemplos, forman parte de una política integral que involucra a los privados y al Estado. Por lo tanto, es cuestión de abrir un poco más la mente y ver en la cultura y el entretenimiento un eje de desarrollo para el país, formalizar y desarrollar una industria que aporte al PBI y nos beneficie a todos.

Ayer Augusto Townsend Klinge de “El Comercio” comentaba en Facebook: “Amigos, esta vez no comentaré un artículo periodístico sino un aviso que ha salido hoy en varios diarios. Se trata del Manifiesto por la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, que pone sobre el tapete la necesidad de tener, como país, una política de incentivo a la investigación y el desarrollo“. Hoy leo el excelente artículo de Oppenheimer sobre el desafío peruano publicado en el diario “El País” donde el analista indica “La economía de Perú creció un 8,8% en 2010, y tuvo una inflación inferior al 2%” (…) “Pero lo cierto es que Perú todavía no ha salido del pozo” (…) “El crecimiento de Perú no será duradero si el país no toma medidas para mejorar sus niveles de educación, tecnología e infraestructura, para ser más competitivo a nivel mundial“. Nada tan cierto e importante como para que sea tomado en cuenta por nuestros candidatos.

Campañas políticas, competencia y propiedad intelectual

Revisando el último Caretas, encontramos una nota muy interesante. Las próximas elecciones municipales y regionales han generado, según indica la referida publicación, dado el número de inscripciones, un “huaico electoral”. Textualmente la nota indica:

“EL HUAICO, EMPERO, es nacional. Los electores se encontrarán con perlas como el “Movimiento Etnocacerista Regional Ama Sua, Ama Llulla, Ama Quella” (Apurímac); “Compromiso: Concertación en Pro de una Misión Sostenible” (Arequipa); “Movimiento Regional Carita Feliz” (Junín); “Igualdad Nacional Cristiana Autónoma” (Tacna) y “Reconstruccion con Obras más Obras para un Tumbes Bello” (Tumbes). Los símbolos van desde una pelota de fútbol hasta un pollito que patea la pelota. Hay carita feliz, un toro de lidia y hasta Bugs Bunny.

Algunos de estos pintorescos símbolos pueden encontrarse en el siguiente documento. Uno que  no figura en el mismo  pero llama poderosamente nuestra atención es la mención a Bugs Bunny como símbolo de una agrupación política (ver aquí al referido conejo a ritmo de mariachi). Sería muy interesante ver el símbolo de la agrupación que lo registró ante el Jurado Nacional de Elecciones a fin de confirmar si existió un uso no autorizado del personaje. Sin embargo este caso no debe extrañarnos. En el año 2006, el candidato a la presidencia por Perú Posible (hoy líder del movimiento “Adelante”) , Rafael Belaúnde utilizó sin autorización la canción “Palante” del compositor chileno Alberto Plaza generando el rechazo del autor chileno y las disculpas de Belaúnde. Durante el mismo 2006, la franja electoral vio nacer una genialidad del marketing político que empleaba elementos característicos del personaje Popeye y la música del comic (no sabemos si esto llegó a oidos de King Features, titular de los derechos sobre el personaje):

Una primera reflexión que nos deja lo anterior es que existe un difundido desconocimiento por parte de los candidatos y sus equipos de campaña respecto de lo que se puede o no hacer con las creaciones intelectuales de otros en el  proceso competitivo propio de una contienda electoral.

Sin embargo, la utilización no autorizada de elementos de propiedad intelectual en el terreno político no es exclusiva de nuestro país. Anteriormente en esta tribuna Miguel reseñó el caso Associated Press v. Shepard Fairey, artista gráfico que habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar un famoso poster con la imagen de Obama. En el blog “Copyrights and Campaigns”, concretamente en este link, pueden revisarse casos muy interesantes ocurridos en Estados Unidos entre los que destaca la supuesta utilización no autorizada de una canción de Don Henley (vocalista del grupo The Eagles) y la famosa y humanitaria “We are the world”  en  Israel en el ámbito político. Así también en Mexico, Carlos Reyes López, precandidato a presidente municipal de Chihuahua habría colocado el logo de “Safari”, conocido explorador de la empresa Apple, en el afiche de su campaña política.

Un segundo cuestionamiento que me viene a la mente es, cómo dirime la autoridad las eventuales controversias que puedan existir entre candidatos en dicho proceso competitivo. La discusiones ante el Jurado Nacional de Elecciones peruano (JNE) han girado en torno a la similtud de algunos simbolos como ocurrió con el Frenatraca y el MIA respecto de la utilización del “chullo”, el de la agrupación “Todos por Pasco” respecto del símbolo de Solidaridad Nacional y los casos de la hormiga con casco y chaleco y el símbolo de un movimiento neo-nazi peruano (¿?). En todas estas impugnaciones, tachas y disputas utilizadas por los partidos políticos peruanos en pugna electoral el JNE se limita a determinar si los simbolos pueden causar o no confusión en el electorado, sin embargo los argumentos de defensa en muchos casos se encuentran vinculados a temas de propiedad intelectual y derecho de la competencia. Destaca en particular la Resolución N° 430-2010-JNE que resuelve el recurso de apelación formulado por Renzo Renatto Camacho Flores contra la Resolución que declara infundada la tacha interpuesta contra:

(…) la inscripción del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque”, al considerar que dicha organización política ha incurrido en plagio del estatuto del Movimiento Regional “Por ti Lambayeque”, el mismo que se encuentra debidamente inscrito ante el Registro de Organizaciones Políticas del Jurado Nacional de Elecciones desde el 5 de junio de 2007. Asimismo menciona, que existe riesgo de confusión entre las denominaciones de ambas organizaciones políticas (fojas 240 a 246)

En dicha Resolución, el JNE  hace un análisis de las expresiones “Contigo Lambayeque” y “Por tí Lambayeque” determinando que son expresiones lo suficientemente diferentes que no podrían generar confusión en el electorado. Lo que viene a continuación es más interesante aún y es que al momento de resolver la segunda pretensión de Camacho Flores el JNE indica:

3. En lo que respecta a la alegación de que existe un plagio de los estatutos del Movimiento Regional “Por ti Lambayeque” por parte del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque”, debe precisarse que la Ley de Partidos Políticos no solamente no prevé este supuesto de plagio como una causal de tacha a la inscripción de una organización política, sino que tampoco establece de manera expresa una exigencia de “originalidad” en dichos estatutos, para que se admita y proceda la inscripción de la organización política.

4. En ese sentido, no siendo competencia ni del Registro de Organizaciones Políticas ni del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, valorar la originalidad o no de los estatutos de las rganizaciones políticas que pretendan inscribirse en dicho Registro; tampoco corresponde que este Colegiado analice la existencia de plagio entre dichos estatutos e, impida el registro del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque” por una causal o incumplimiento de una exigencia que no se encuentra expresamente reconocida en el texto normativo de la Ley de Partidos Políticos.

Si bien el JNE deja claramente establecido que no es competente para pronunciarse por un tema de plagio (sería el INDECOPI la entidad competente) lo interesante es que, salvando las diferencias, la propia dinámica del mercado electoral obliga al JNE a actuar como una suerte de agencia de la competencia y de la propiedad intelectual. Las normas que tutelan la leal competencia en el mercado y el respeto de la propiedad intelectual sirven  finalmente como referentes importantes que hay que tener en cuenta en el proceso competitivo electoral.

España se queda sin Google???

Esta es la cataclísmica predicción que podría hacerse en base a lo reportado el día de ayer por algunos medios españoles (GenBeta, Alt1040, Merodeando, El Blog Salmón, Periodistas 21, Netoratón, Público, Enrique Dans o El País) a raíz de la publicación del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible mediante el cual se otorga a la “Comisión de Propiedad Intelectual” la facultad de bloquear páginas web que pudieran vulnerar derechos de propiedad intelectual. En ese sentido, llevando el caso al extremo, páginas como Google –que cuentan con infinidad de vínculos a archivos que infringen directamente los derechos de propiedad intelectual o links a páginas en donde se ofrece acceso a dichos archivos —podrían verse afectadas al cortarse sus accesos sin posibilidad de defensa y solo con la mera decisión de dicha comisión.

Felizmente el día de hoy me entero (gracias a mi amiga @techtulia) que la Ministra de Cultura ha tranquilizado a los internautas señalando que las preocupaciones existentes en relación a un mal uso o abuso de esta norma deben tenerse en cuenta y que “si hubiera derechos fundamentales implicados lo derivaría automáticamente a un juez, cumpliendo con la ley, como no puede ser menos”. En la misma línea se pronunció el Ministro de Justicia señalando que “el cierre de páginas web que exploten los derechos de autor sin autorización deberá contar siempre con un control judicial, a la que la Comisión de Propiedad Intelectual tendrá que comunicar sus decisiones”.

Tan complicado se puso el asunto que el mismísimo presidente del gobierno español, Jose Luis Rodríguez Zapatero ha tenido que salir a calmar las aguas rechazado la posibilidad de que se vayan a cerrar páginas web o blogs sin respetar los derechos ciudadanos.

Habrá que estar atentos.

Desde Santiago: la propiedad intelectual como un tema del consumidor

a2k

 

Compartimos con ustedes algunos apuntes desde la reunión regional de América Latina sobre Acceso al Conocimiento “Diálogo Global entre Consumidores y red de educación acerca de los temas de Acceso al Conocimiento” que comentamos hace unos días aquí.

Jeremy Malcom, inicia la agenda comentando sobre la importancia de la propiedad intelectual como un tema que debe importar a los consumidores.

  • En la mayoría de países del mundo uno puede estar infringiendo la ley al cargar un video a YouTube en el que aparezco cantando Happy Birthday, hacer copia de resguardo de software y películas, copiar los CDs a un MP3. Conductas comunes a toda persona que consume productos intelectuales y que regularmente reciben la protección otorgada por el derecho de autor o normas de copyright.
  • El marco normativo internacional sobre derechos de autor otorga una protección bastante robusta al derecho de autor, sobre todo en lo que respecta a su aplicación en el entorno digital. En el marco de Tratados de Libre Comercio, Estados Unidos está exigiendo la elevación de los niveles de protección de la propiedad intelectual. Tales son los casos de Perú y Chile.
  • Sin embargo las normas sobre copyright contemplan la excepción de “fair use”. (Cabe precisar que en el Perú opera el régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor mismo que es de interpretación restrictiva y de acuerdo a los “usos honrados”, no el “fair use”).
  • Los proveedores de servicios de Internet (ISPs) están siendo requeridos por titulares de derechos y sociedades de gestión colectiva a cortar la conexión de acceso de quien descarga contenidos de Internet. En Francia, Reino Unido y Nueva Zelanda se vienen evaluando proyectos normativos al respecto (ver el reciente caso del ISP Eircom en Irlanda).
  • Actualmente se viene proponiendo el ACTA (Anti-Countefeiting Trade Agreement), un acuerdo multilateral liderado por USA, Union Europea, Japón, Canadá y Australia que viene siendo negociando en secreto fuera del ámbito de la OMPI. El ACTA pretende ejercer mayor enforcement respecto de temas de propiedad intelectual ejerciendo, entre otras cosas, mayor presión sobre las excepciones de responsabilidad por parte de los ISPs así como la penalización de nuevas conductas.
  • El marco normativo internacional ha tendido a generar una protección bien amplia de la propiedad pero no así del régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor.
  • La duración de la protección del derecho de autor ha sido un tema que también se ha visto involucrado como un tema de negociación en tratados de comercio internacional.
  • El movimiento “Access to Knowledge” (A2K) o acceso al conocimiento implica obtener un acceso razonable a los frutos culturales y científicos de la sociedad.
  • La historia de A2K nace en el año 2001 en la Declaración APDIC y de Salud Pública. En  el año 2003 la OMPI convocó a una reunión a fin de revisar la viabilidad de proyectos abiertos y colaborativos. En el 2004 Brasil y Argentina proponen una agenda de desarrollo ante la OMPI. En el año 2006 se lleva a cabo la primera conferencia sobre acceso al conocimiento en la Universidad de Yale. Finalmente en el año 2007 la OMPI establece una Agenda de Desarrollo. Finalmente en el año 2008, nace el proyecto A2K en el marco de Consumers International.
  • Malcom comentó también sobre el auge y caída de los mecanismos de DRM y medidas de protección tecnológica y como limitan el consumo de este tipo de productos digitales. Dicha caída se evidencia en el retiro por parte de iTunes del DRM de todos sus archivos musicales desde enero de 2009 (ahora otros siguen el ejemplo).
  • En este contexto de acceso flexible son importantes los aportes del movimiento de software libre y la generación de modelos de licenciamiento abierto (Open access, Creative Commons and FOSS).
  • Otro punto interesante fue el comentario sobre las excepciones al derecho de autor sobre reproducción de obras en algún momento contenidas  en la norma filipina sobre la materia y que luego bajo presión del gobierno de Estados Unidos  en el marco de negociaciones comerciales tuvieron que ser retiradas.

Un representante de Brasil nos comenta sobre el lobby de la industria de la música al promover cambios legislativos a fin de monitorear y sancionar las descargas de sus contenidos a través de una reciente propuesta normativa  que pone en riesgo la privacidad de los consumidores y usuarios así como la libertad de expresión. Añade también sobre cómo la industria musical del “technobrega” en Brasil opera al margen de las protecciones tradicionales otorgadas por el derecho de autor. Un espacio donde la venta del soporte físico no es más el centro del negocio sino más bien el desarrollo de conciertos y negocios paralelos.

Claudio Ruiz inicia una muy ilustrativa exposición con un punto interesante sobre como enfocar el tema de los derechos de autor no sólo como un derecho de artistas y creadores sino también como un tema de acceso a la cultura, como parte de derechos fundamentales regulados a nivel constitucional y supranacional inclusive. Es importante lograr un equilibrio, un balance entre el derecho de autor y el acceso a la cultura.

Ruiz hace una reseña de la norma chilena de derechos de autor, misma que data desde el año 1970. “Cada vez que tenemos reformas supone una elevación de la protección y las penas, además han supuesto una disminución de  excepciones y limitaciones y una reducción del dominio público“. Destaca un informe OMPI donde establece un ranking respecto de los diferentes régimes de limitaciones  y excepciones al derecho de autor donde Chile figura como uno de los países con disposiciones menos flexibles en materia de excepciones y limitaciones aplicables a bibliotecas y el sector educación.

En 2007 se inicia en Chile un proceso de reforma de la Ley 17.336, Ley de Propiedad Intelectual a fin de cumplir con obligaciones derivadas del TLC con USA. Este es el primer esfuerzo normativo que intenta buscar un EQUILIBRIO. La idea es implementar, entre otras cosas, el régimen de limitación de responsabilidad de los ISPs y de medidas de protección tecnológicas (MPTs) derivados del referido TLC.  Según comenta Ruiz, la mesa de consenso para modificar la norma chilena de propiedad intelectual se constituyó con buen pie sin embargo de pronto la SCD, sociedad de gestión colectiva más importante del país, inició una negociación en privado con Estado misma que trajo como resultado, entre otras, una disposición destinada a no apoyar excepciones de traducción, para usos educacionales y usos justos).

¿Como Chile llega a un punto en que a pesar de llevar a un proyecto de ley sensato termina apostando por un documento distinto?, se pregunta Ruiz. Entre otras cosas por la difusión de una campaña de comunicación masiva en medios apoyada por la SCD denominada Trato justo para los artistas. Este artículo titulado “Poco funciona el sistema de Radiohead” publicado en la web del referido movimiento muestra de manera mas o menos clara cual es la posición que tiene la SCD sobre la distribución de contenidos a través de las nuevas tecnologías. Esto unido al lobby desarrollado por la SCD ha llevado a Chile a un punto en que los contenidos de la próxima Ley de Propiedad Intelectual resultan impredecibles. Ruiz finaliza su exposición reportando este incidente  donde durante una exposición del Presidente de la SCD donde defendía la iniciativa “Trato justo para los artistas” su laptop anunció que no contaba con una licencia original de Windows, un periodista reportó el hecho y lo siguiente fue su renuncia a la presidencia de dicha entidad. Este indicente, según Ruiz, no hubiese ocurrido 10 años atrás, “la diferencia es que hoy día hay un proceso derivado de la sociedad civil misma que ha provocado una visión critica sobre estos temas“. Como respuesta a “Trato justo para los artistas” se promovió entre varios sectores de la sociedad civil chilena la iniciativa “Trato justo para todos”.