¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan

Agradecemos este excelente post invitado de Teri Karobonik. Tuve la oportunidad de conocer a Teri durante mi paso por el Electronic Frontier Foundation (EFF) el año pasado donde aprendí mucho de su interés por la regulación del Internet. Teri es una estudiante de tercer año en la Universidad de Santa Clara en California, una de las universidades en Estados Unidos con la mejor reputación en la especialidad de propiedad intelectual. Sus intereses se centran en el estudio de las leyes de copyright, derecho de Internet y derecho de la privacidad. En esta oportunidad nos comenta una reciente decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el reestablecimiento del plazo de protección del copyright para obras caídas en dominio público a propósito del caso Golan v. Holder. Para mayor información pueden seguirla en Twitter en @terikarobonik

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan
Por Teri Karobonik.

¿Que tan estable o permanente es el dominio público? Al menos en Estados Unidos la respuesta es “no muy estable o permanente”. El pasado 18 de enero, en una decision de 6 votos a favor y dos en contra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad del reestablecimiento del plazo de protección exclusivo del copyright a obras caídas en el dominio público en el caso Golan v Holder.

El reestablecimiento de la vigencia del copyright es un subproducto de la sección §514 de las Ronda de Negociaciones de Uruguay (URAA), que requiere a los Estados miembros de la Convención de Berna conceder la protección de copyright a las obras aún protegidas en su país de origen, pero no protegidas en el Estado miembro. Estados Unidos al implementar dicha disposición dispuso que el copyright se restablece si la obra se encuentra aún protegida en su país de origen pero no en Estados Unidos y si ocurre por lo menos alguna de las siguientes situaciones: (1) Estados Unidos no protegió la obra de dicho país al momento de su publicación, (2) se trata de un fonograma fijado antes de 1972 ó (3) la obra no cumplió con las formalidades estatutarias del copyright.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada por un grupo de directores musicales, sinfónicas y otros artistas que recurrían a obras del domino público a fin de poder ejecutarlas y difundirlas al público a un costo razonable. Para muchas organizaciones la implementación de URAA §514 en relación al “pago de una regalía razonable” para este tipo de obras las encarece de tal manera que su uso termina siendo prohibitivo.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada sobre la base de dos argumentos: (i) la ley violaría el Artículo I, Sección Octava, Cláusula Octava de la Constitución de los Estados Unidos que otorga autoridad al Congreso para “promover el progreso de la ciencia y artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”, conocida como la cláusula de copyright y (ii) la ley violaría la Primera Enmienda (que protege fundamentalmente el derecho a la libertad de expresión).

La cláusula de copyright

En la decisión bajo análisis, la Corte ha encontrado que la cláusula de copyright no ha sido violada al remover obras del dominio público. Este pronunciamiento se basó en gran medida una decisión anterior y controvertida respecto del caso  Eldred v. Ashcroft que estableció que el período de protección de copyright se encuentra suficientemente limitado siempre y cuando tenga un término. Justice Ginsburg sostuvo que el plazo de protección de obras cuyo copyright se ha reestablecido eventualmente expirará, por lo tanto encajan dentro de la referida estructura pese a haber sido retirados del dominio público.

Ginsburg también citó diversas situaciones anteriores donde el Congreso reestableció el copyright de obras caídas en dominio público. Sin embargo muchos de los supuestos citados por Ginsburg fueron leyes aprobadas luego de las mas importantes guerras mundiales y otras tragedias que hacían peligroso ó imposible cumplir con las formalidades estatutarias exigidas en ese momento por las leyes de copyright.

Otra parte de la cláusula de copyright se centra en la idea de que el copyright debe promover el progreso de la ciencia. Como en el caso Eldred, donde la corte encontró que incentivar la diseminación de obras cumple con dicho objetivo y que ésta cláusula en particular no se limita a acciones que fomentan la creación de nuevas obras.

La Primera Enmienda

La corte encontró que el caso no violó la Primera Enmienda. A pesar de que el copyright inherentemente restringe la libertad de expresión, la corte indicó que existen suficientes salvaguardas que impiden que ello ocurra como las disposiciones relativas al “fair use” y la dicotomía idea-expresión. Más aún, el Congreso facilitó la transición a las disposiciones del Convenio de Berna para aquellas personas que habían venido utilizando obras en dominio público.

Mi opinión

A pesar de que ésta decisión es desacertada, concuerda de manera directa con la opinión de Ginsburg en el caso Eldred. Pese a ello me interesa destacar en particular dos puntos. En primer lugar, el riesgo de enfrentarnos a un período eterno de protección exclusiva del copyright es real luego de esta decisión. De acuerdo al caso Golan, el Congreso podrá legislar sobre el retiro de obras del dominio público y otorgar a dichas obras un plazo de protección infinito si consideran que ello incrementará su distribución al público. Cómo acertadamente indica el voto en discordia, es el tipo de jurisprudencia que se remonta a la justificación de dar a las empresas papeleras el derecho exclusivo y permanente sobre las obras antes de la aprobación del Estatuto de la Reina Ana en la antigua Inglaterra.

En segundo lugar es preocupante que las cortes ignoren el dominio público. Recuerdo cuando aún estaba en la escuela y estudié redacción creativa, que nuestros profesores constantemente resaltaban que la creatividad no florece en el aislamiento o reclusión del autor sino que es necesario que éste se nutra del mundo que lo rodea, de la interacción con el resto de la sociedad. Reduciendo el dominio público incrementamos el riesgo para artistas que desean expandir el pasado artístico y así construir un nuevo y creativo futuro. Las salvaguardas anotadas por Ginsburg, tales como el “fair use” o la dicotomía idea-expresión, sólo entran a discutirse una vez iniciado el litigio. En la mayoría de casos será necesario incurrir en onerosos hallazgos antes que la defensa siquiera pueda desplegarse. Muchas organizaciones y creadores no pueden asumir la expansión del dominio público o incluso la creación de obras que puedan ser equiparadas a aquellas cuyo plazo de protección exclusiva ha sido reestablecido. Y renunciamos a todo esto, no para que los autores se beneficien pero si para que su eventual larga descendencia (ó quizás alguna empresa de licenciamiento de derechos) pueda hacer dinero en nombre de las “relaciones internacionales”.

La corte en el caso Golan ha dañado permanentemente el copyright estadounidense, y sólo nos queda esperar que el Congreso no explote sus expandidas atribuciones para hacer nuestro sistema de copyright más disfuncional aún que en los últimos años.

Si usted está interesando en mayor información sobre este tema le recomiendo los siguiente posts:

  • Comentarios de Tyler Ochoa sobre el caso Golan (aquí).
  • Una visión europea del caso Golan por Eleonora Rosati en el blog 1709 (aquí).

Yanaconaje 2.0 y Remix, Lessig en TED

Acabo de descubrir en TED (Technology Entertainment Design), esa magnífica plataforma para la difusión del conocimiento, una conferencia de Lawrence Lessig de mayo de este año sobre derechos de autor. La conferencia, bajo el rótulo de  “Reexaminando el remix” (Re-examining the remix), constituye un repaso de las posiciones de Lessig desarrolladas a partir de El Futuro de las Ideas (The Future of Ideas) y continuadas en Cultura libre (Free Culture) y Remix. Por lo mismo, la novedad no es un tópico que podrán encontrar en esta conferencia, sin embargo, no por eso deja de ser recomendable.

Lessig utiliza la dicotomía entre demócratas y republicanos para graficar la actual discusión entre creadores e industria de contenidos, contexto en el cual entiende que la libertad para crear y reutilizar contenidos es una parte esencial de la ecología cultural. Esta libertad debe permitir al mismo tiempo, el éxito comercial y la construcción de una cultura diferente. Esto último sólo se alcanza desde la construcción de una correcta definición de uso justo (fair use) que permita la innovación. Sin embargo, los derechos de autor están levantando un muro sobre la creación como realidad social integrante de la cultura pop postmoderna.

Utilizando los ejemplos de siempre (el republicano Disney como el mayor “remixeador” de la historia), Lessig cuestiona algunas posiciones conservadoras. Advierte, que si bien los republicanos incentivan la creación de un sistema de propiedad rocoso pareciera que no son tan proclives en reconocer los derechos del verdadero titular de esta propiedad. Aquí es donde aparece George Lucas, ícono de la izquierda y creador de Star Wars.

Lucas creó un sitio web llamado MashUps Star Wars (no lo he podido encontrar) donde cualquier persona podía crear episodios de Star Wars, utilizando para ello unas 250 escenas originales. Sin embargo, Lucas tiene los derechos mundiales para explotar estos mashups, a perpetuidad y sin pagar un cobre. Es decir, se priva al creador del mashup de cualquier tipo de derecho sobre su obra, convirtiéndolo en el aparcero de esta historia.

Lessig llama aparecero lo que en el Perú se conoció como yanacona. En su versión moderna el yanacona fue un elemento muy importante en el sistema de producción de la hacienda republicana. Mediante un contrato, la hacienda otorgaba al yanacona los recursos y elementos de producción necesarios, a cambio del pago de una merced conductiva, estipulada generalmente sobre una parte de la cosecha o dinero, además de la obligación de cumplir con ciertas cargas comunales. La hacienda retenía la propiedad de la tierra cultivada y el yanacona asumía la responsabilidad de la explotación (MATOS MAR, José. Yanaconaje y reforma agraria en el Perú).

La industria de contenidos parece funcionar enraizada dentro del pensamiento conservador como la hacienda republicana. Las grandes productoras son los propietarios de la tierra, de las herramientas y de gran parte de la producción del yanacona. Regresando al ejemplo de Star Wars dado por Lessig, Lucas es el propietario de las imágenes, de la herramienta y del producto del creador de los mashups, relegándolo a la función de un yanacona 2.0. Seguro que Lessig lo niega, de hecho ya lo ha hecho, pero en este extremo su análisis me parece un tanto marxista (¿Es la web 2.0 socialista? y Memorias de un pueblo fantasma, cerveza gratis y socialismo 2.0).

Como lecciones, Lessig señala en primer lugar, que dado que todos compartimos actividades tenemos que tener espacios protegidos de uso justo. En segundo lugar, esta ecología de compartir requiere de una libertad robusta para poder crear sin tener que pedir permiso a nadie. En tercer lugar, hay que respetar al creador de estos productos derivados y remezclados con derechos directamente ligados a ellos. Un ejemplo de una ecología de la creatividad equilibrada es el sistema de Creative Commons, propiciado por el propio Lorenzo, contrario al perverso sistema de propiedad intelectual que se viene imponiendo.

En Blawyer pueden leer algunas notas sobre las posiciones de Lessig: Tres ideas para combatir la inquisición cultural y Remix.

Les dejamos con la conferencia de Lessig, está subtitulada si se habilita la opción respectiva.

Pagar por «linkear»

Ilustración: David Horsey

Ira Shapira, es un periodista del Washington Post que escribió una nota (Speaking to Generation Nexus, Guru Explains Gens X, Y, Boomer To One Another) sobre Anne Loehr una “consultora generacional”. El artículo detallaba los problemas entre la generación X (nacidos en la década de 1970) y los Baby boomers (nacidos entre los años 1946 y principios de la década de 1960) para relacionarse con la generación Y (nacidos a finales de 1970 y principios de 1980). Hamilton Nolan recogió la historia del Post e hizo una breve entrada (‘Generational Consultant’ Holds America’s Fakest Job) en Gawker -una sarcástica web sobre la vida cultural de Nueva York- copiando algunos párrafos del artículo original y cuidándose de enlazar su artículo con la versión del Post.

Inicialmente, Shapira se mostró entusiasmado con el rebote de su artículo; pero, posteriormente montó en cólera, tanto que publicó otro artículo denunciando el hecho (The Death of Journalism (Gawker Edition)). En esta segunda entrega, Shapira describe el arduo trabajo que le costó hacer la nota de 1,500 palabras: participar en un seminario generacional, notas preparatorias, cita con Anne Loher y todo un día para redactarlo. Para Hamilton Nolan de Gawker el trabajo no fue tan arduo, entre media y una hora.

Como la ley de derechos de autor americana permite reutilizar el trabajo de los diarios y vender anuncios sin pago alguno, Shapira propone revivir algunas regulaciones que se dejaron de lado desde fines de la década de 1970. Recuerda que en 1918 la Corte Suprema de los Estados Unidos falló a favor de Associated Press en un caso contra una agencia de noticias que había copiado sus noticias. Cuando el Congreso revisó las leyes del copyright en 1976, el Department of Justice (DoJ) se opuso a la decisión de la Corte Suprema, argumentando que otorgaba a los medios de comunicación un “monopolio sin límites” sobre las noticias.

Resumiendo, Shapira pretende que los bloggers citen la fuente original de inmediato; y, si se quiere una cita textual importante, se tendría que pagar una tasa.

Richard Posner en el blog que mantiene con Gary Becker (The Future of Newspapers) también piensa que para salvar a la prensa es necesario expandir las protecciones legales a los autores. Posner considera que si los periódicos tradicionales desaparecen y pasan a publicarse íntegramente en línea, sería muy difícil que sigan realizando su labor como lo hacen hoy, pues es más fácil aprovecharse gratuitamente de las distintas fuentes en línea y apropiarse de la información de los medios impresos. Para solucionar el problema, Posner propone ampliar los derechos de autor limitando los links hacia contenidos protegidos sin el consentimiento del titular e impedir el refraseo de los artículos sin contar con autorización expresa.

De la crisis de la prensa se viene hablando incluso desde antes que la crisis financiera mundial la exacerbara (The Economist: Who killed the newspaper?). Blawyer ha dedicado algunas entradas al tema (Y el culpable es… !Google¡, Un zoco o un gran almacénMuere la prensa). Creemos que es posible abordar esta crisis desde un doble análisis. Primero determinar si es acertada la posición de quienes creen que el único modelo de prensa posible es el tradicional y por lo tanto son necesarias protecciones especiales para evitar su desaparición. Ya habrá tiempo para discutir sobre este tópico. El otro es verificar si las propuestas de protección son plausibles. Creo sinceramente que no.

Como es conocido los derechos de autor otorgan una protección especial a los creadores para incentivarlos a seguir creando. Sin embargo, este derecho no es absoluto. Para limitarlo están aquellas disposiciones que reducen esta exclusividad sólo por un período de tiempo, también lo que los americanos llaman fair use o uso justo, que en nuestra jurisdicción se conoce como limitaciones al derecho de explotación; como el derecho de cita, derecho a hacer críticas o realizar copias con fines académicos.

Estas limitaciones pretenden, no sólo paliar los efectos negativos del monopolio otorgado a los autores, sino también racionalizar los efectos que supondrían otorgar unos derechos absolutos. De esta forma el derecho de cita al tiempo que permite la difusión del trabajo referido, reduce los costos que implicaría exigir la autorización del titular cada vez que se hace una referencia.

Las posiciones de Shapira y Posner parecieran no ser recomendables, en la medida que las citas y los links de artículos y noticias benefician a los diarios al aumentar, gracias a ellos, las audiencias de sus ediciones en línea. Por otro lado, expandir los derechos de autor de la forma aconsejada generaría un aumento de los costos de transacción. Finalmente, un aspecto que no debe olvidarse, las normas están hechas para cumplirse y no veo la forma, dado el desarrollo actual de la Red y sus patrones de consumo, cómo una medida como la propuesta podría cumplirse.

MPAA vs. RealNetworks: lo que está en juego

Este puede parecer otro caso más sobre copyright pero no lo es. La Motion Picture Association of America (MPAA – ese círculo achatado que todos hemos visto en los créditos de las películas) demandó el año pasado a la empresa RealNetworks por infracción a las normas sobre derechos de autor. Ese año, RealNetworks había sacado al mercado un software llamado RealDVD que, entre otras funciones, permitía a sus usuarios realizar copias de seguridad de sus DVDs. La MPAA, en su calidad de gremio que agrupa a las empresas productoras de películas, sostuvo en su demanda que ello configuraba una violación de sus derechos de autor y, en particular, al Digital Millenium Copyright Act (DMCA) que en una de sus secciones expresamente prohibe la comercialización de software que permita sortear o pasar por alto la tecnología de encriptación anticopia que contienen algunas obras como los DVDs. RealNetworks, por su parte, sustentó su defensa en que la realización de una copia de seguridad de una obra por la que un individuo ya pagó constituye un uso permitido (fair use) por las leyes del copyright estadounidense. Mediante una medida cautelar, la MPAA pudeo detener la comercialización del software. Hace unas semanas, además, RealNetworks complicó más el panorama al presentar una contrademanda contra la MPAA por infracción a las normas de libre competencia en la modalidad de boycott porque considera que las empresas que conforman la MPAA han tomado la decisión conjunta de no conceder a RealNetworks una licencia que permita a su software RealDVD realizar copias de seguridad de los DVDs protegidos.

La semana pasada terminaron las audiencias y el caso quedó listo para ser resuelto. Aunque la presidenta de la Corte Federal de California a cargo del caso (curiosamente, la misma que emitió la sentencia de Napster) se guardó de adelantar su decisión en algún sentido, ha trascendido que se inclinaría por dar la razón a la MPAA ya que en varios momentos de la audiencia hizo incapié en la imposibilidad que tenía RealNetworks de asegurarse que esa copia de seguridad producida por su software sería efectivamente usada por el usuario que posee la obra original. Considero que, por encima de los hechos que están en discusión en el presente caso, esta controversia tiene importancia porque ilustra perfectamente uno de principales los problemas de las legislaciones sobre derechos de autor: la forma en la que debe entenderse y aplicarse el uso permitido de obras protegidas.

Casi desde su aparición en el mercado, los estudios cinematográficos empezaron a colocar dentro de los DVDs que vendían sistemas de encriptación que limitaban las posibilidad que tenía el dueño del DVD respecto de copiar el contenido del soporte a su propio disco duro o a otro soporte similar. Los Digital Rights Media, ese brazo armado de la industria, tuvieron como uno de sus primero exponentes al cifrado Content Scrambling System, sistema a través del cual vienen cifrados la mayoría de DVDs comerciales. Se ha repetido muchas veces que este fue el principal incentivo que tuvieron las cinematrográficas para empezar a vendr copias de sus películas en ese formato. Meses después de su publicación, sin embargo, el sistema logró ser hackeado por un adolescente noruego de quince años. Las preocupaciones sobre este tipo de sucesos se conviritieron en el principal objetivo de una serie de lobbies alrededor del DMCA, que alrededor de 1998 era discutido para su promulgación. Fue así que en el texto aprobado que hoy tenemos se consagró como infracción a los derechos de autor el desarrollo y/o distribución de programas destinados a descomponer los cifrados con los que venían protegidos las obras como los DVDs. El propio sistemas de CSS, además, obligó a los fabricantes de reproductores de DVD a fabricar aparatos capaces de reconocer la estructura encriptada de los DVDs.

Como se señaló, la defensa de RealNetworks aduce que la realización de este tipo de copias por parte del titular del soporte en el que está fijada la obra constituye un uso permitido de acuerdo con las normas sobre derechos de autor. Este argumento, aunque ha sido ya sostenido en distintas oportunidades antes instancias jurisdiccionales, carece de precedentes en el sistema norteamericano. Precisamente porque uno de los prinicpales defectos de la DMCA fue que, al establecer un sistema de excepciones para el caso de las anticircumvention technologies, pareció no dejar espacio para aplicar la lógica del fair use. El “uso permitido” de una obra protegida, a diferencia de los usos honrados que se consagran en las legislaciones como nuestro Decreto Legislativo 822, no constituye una lista de supuestos exceptuados de la aplicación de las normas sobre derechos de autor sino que se trata de un concepto mucho más dinámico. Delineado jurisprudencialmente, el fair use permite acomodarse a distintas situaciones en las que se tendrá que ponderar: (i) la naturaleza de la obra protegida,  (ii) el propósito con el que se realiza el uso de la obra, (iii) la proporción de la obra utilizada y, (iv) su impacto en el mercado o para el valor de la obra original.

El sistema legal debería tratar de ser más inclusivo con este tipo de tecnologías si lo que pretende es lograr una sociedad dentro de la legalidad. Las tecnologías existen: buenas o malas ahí están. Podemos sentarnos a penalizarlas todas y detener el progreso de la humanidad o podermos aceptarlas y reconocer que el mundo cambió. Actualmente, existen numerosos programas distribuidos gratuitamente –e ilegalmente– por Internet que realizan la misma labor que RealDVD, lo cual prueba que es una necesidad del consumidor poder realizar copias (cualquiera sea su finalidad, no entremos a esto todavía). RealNetworks pretende ofrecer una solución para usuarios promedio que quieren preservar el contenido de las películas que han comprado y quizás poder verlas en un avión sin terminarse la batería de la laptop. La empresa, además, señala que sus copias solo podrían ser reproducidas hasta en cinco computadoras distintas (lo que garantizaría su uso doméstico) porque tienen su propio nivel de cifrado. Siempre existirá el riesgo de que se utilice con fines maliciosos. De lo que se trata es de brindar una solución que reconozca los derechos de las personas a realizar copias con fines privados en libre ejercicio de un uso permitido con la menor afectación a los derechos de los titulares de la obra. De la misma forma en la que podría copiar un CD que compré a mi iPod a través de iTunes o de la misma forma en la que Barack Obama compra canciones por iTunes y se las regala a la Reina de Inglaterra. Lo que está en juego son nuestros derechos como consumidores de este tipo de obras y la posibilidad de que podamos ejercerlos en concordancia con la tecnología existente, no con una serie de intereses. Y luego nos llaman piratas.

AP vs. Shepard Fairey: ¿Y dónde está el autor?

Associated Press (AP) ha presentado una denuncia hace semana y media contra Shepard Fairey, el artista gráfico norteamericano creador de los famosos dibujo Hope y Progress, tan reproducidos durante la campaña presidencial de Barack Obama. De acuerdo con la agencia internacional de noticias, el artista gráfico habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar la famosa ilustración. Fairey, a través de su abogado Anthony Falzone -director del Fair Use Project de Stanford- ha contestado señalando que el uso de la obra de propiedad de Associated Pressse enmarca dentro del “uso permitido” de la misma por lo que no tendría que pagarle a Associated Press ninguna porción de las ganancias acumuladas producto de la  explotación comercial de las referidas ilustraciones.

Associated Press sostiene que la foto de su propiedad, tomada en el 2006 por el fotógrafo freelance Mannie Garcia (con quien, por lo demás, tienen otra discusión sobre a quién pertenecen los derechos patrimoniales de la misma), fue utilizada como referente visual (“visual reference“) por Fairey al momento de realizar la ilustración. Fairey, por su parte, señala que la ilustración la realizó basándose en diversas imagenes que encontró en Internet por lo que no podría afirmar tajantemente que se basó en una única fotografía. Siendo fieles a la verdad, es altamente probable que se haya basado en la foto de la referencia como su principal modelo para realizar la ilustración. Ahora, ¿qué significa eso?


De izquierda a derecha: la foto de AP, la ilustración de Fairey y una foto publicada bajo Creative Commons.

El caso plantea dos posibilidades: (1) que la ilustración de Fairey constituya una obra derivada de la foto original de Associated Press, lo que implicaría que Fairey está obligado a pagarle por el uso comercial que le ha dado a la misma; o, (2) que la utilización de la fotografía de Associated Press constituya un “uso permitido” o “fair use” de la misma, lo que exceptuaría su utilización del pago por explotación comercial.

Para Randy Picker, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, ambas perspectivas tienen otras implicancias de cuidado. Sobre el primer punto, señala que el hecho de que García haya tomado una foto de Obama no le otorga (ni a él ni a cualquier otro derechohabiente, i.e. AP) el derecho a reclamar una compensación por cualquier otro retrato que utilice la imagen de Barack Obama como persona, su gesto o postura. Aceptar ello implicaría que cualquier otro fotógrafo que hubiese tomado la misma foto en el mismo preciso instante tendría exactamente los mismos derechos de García/AP en el caso en cuestión. El que Garcia/AP sean los titulares de los derechos de autor no implica que tengan el monopolio del evento fotografiado. Cualquier otro creador pudo haberse inspirado en el mismo evento. Como enfatiza Picker, en la sociedad del información el copyright no otorga a su titular un derecho a controlar el acceso al evento subyacente. Al basarse en la fotografía de Garcia/AP, lo único que habría hecho Fairey es acceder a la foto y a la situacióncomo cualquier otra persona que pudo haber tomado una foto ese mismo día.

En el segundo escenario propuesto, Fairey tendrá que demostrar que su utilización de la fotografía fue efectivamente de un fair use. Sobre el punto, nos sirve el precedente Blanch vs. Koons, en el que una fotógrafa perdió una demanda por violación de derechos de autor planteada contra un artista que había utilizado una de sus fotografías como referente para la realización de una pintura en collage. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito fue enfática al señalar que el límite entre el supuesto de excepción y el de obra derivada estriba en la finalidad de la nueva obra. Si Fairey creó la ilustración con la velada finalidad de aprovecharse o explotar el trabajo o el esfuerzo intelectual de García, estamos frente a una obra derivada. Por otro lado, si la nueva obra puede ser calificada como original en sí misma dado que tiene un valor propio en independiente de aquél en el que se basó, se trata de un uso permitido. Bien pensado,

Creo que más allá del resultado al que pueda arribarse en el caso, hay una pregunta cae por su propio peso: ¿es posible crear algo de la nada? La definición clásica de “autor” como un creador ex nihilo de una obra parece insostenible en el año 2009, por lo que no podríamos exigir un componente originalidad al 100% en cada obra. Como se ha sostenido varias veces en este blog, es labor de los tribunales y de los legisladores vigilar y prevenir que los derechos de autor no terminen constriñendo la creatividad por tutelar los intereses, a veces desmedidos, de unos cuantos.

El día que finalizó la guerra de Iraq, o lo parecía

En la mañana del 12 de noviembre los residentes de las ciudades de Nueva York y Los Ángeles se desayunaron con una inesperada pero alentadora noticia: la Guerra de Iraq llegaba a su fin. El “New York Times” -de filiación demócrata- anunciaba en su primera plana el “Fin de la Guerra de Irak“, pero no era la única noticia sorprendente, también advertía la creación de un modelo de “economía sana“, la nacionalización de las grandes compañías petroleras para destinar sus ingresos a luchar contra el calentamiento global y unas declaraciones de la ex-Secretaria de Estado, Condoleeza Rice, en las que aseguraba que la Administración Bush conocía que Saddam Hussein carecía de armas de destrucción masiva. Sin embargo, los lectores más espabilados seguro notaron que el lema del diario no era el acostumbrado “Todas las noticias que deben imprimirse“, sino “Todas las noticias que queremos imprimir“, también es probable que se percataran que la fecha del diario correspondía al 4 de julio del 2009. Efectivamente, se trataba de una magnífica edición pirata o bamba como decimos por aquí. Los esmeros puestos en esta adulteración han sido tales que incluso sus impulsores crearon una página web del falso Times muy parecida a la web del diario suplantado. Hemos recogido las reacciones de CBS y de la CNN.

La edición fue promovida por asociaciones contra la guerra, pro derechos humanos, protección del medio ambiente y la justicia económica. El éxito de la edición ha sido tal que el ejemplar del falso Times se puede conseguir en e-Bay a 120 dólares.

El falso Times no carece de publicidad, la cual tiene las mismas características de las notas contenidas en el diario, en la edición de 14 páginas encontramos fotos de anuncios reales cuyos textos han sido alterados. Por ejemplo De Beers anuncia que con la compra de un diamante se provee una prótesis para un africano tullido en los conflictos desatados por el control de los diamantes. También encontramos a Monsanto, la conocida fábrica de pesticidas, que anuncia la venta de mariquitas para luchar contra las plagas que afectan la agricultura.

Una vez revisado el falso Times y además de alabar su prolijidad cabría conocer respecto de la legalidad de la iniciativa. Derek Bambauer de Info/Law, nos advierte que la legislación de derechos de autor reconoce a la parodia como una práctica válida, es decir si entendemos que nos encontramos ante una parodia estamos ante un uso justo (fair use), pero si se trata de una sátira estamos ante otra historia. Los tribunales parecen pensar que la sátira es gratuita: alguien que utiliza una creación artística para burlarse de un objetivo completamente distinto. Cuando el trabajo se utiliza como un arma arbitraria infringe los derechos de autor. Sin embargo, el análisis es más difícil cuando la parodia se burla tanto de sus anfitriones como de la sociedad en general. La violación de la marca sería menos clara de acuerdo con la doctrina del uso leal. Debemos realizar un doble análisis respecto del interés público a la libertad de expresión contra el interés público de evitar la confusión del consumidor. El problema es que una crítica social como la que realiza el falso Times depende si los consumidores son confundidos. En este caso el falso Times, idéntico al real, está en la capacidad de confundir a los consumidores precisamente una práctica no permitida por la legislación marcaria.

Creo que más que una violación de las normas de derechos de autor, nos encontramos ante una posible infracción a los signos distintivos. Supongamos que nos encontramos en el Perú y en lugar de un falso Times se edita un panfleto sin los formatos y tipografía de algún diario conocido, al cual se le pone por nombre “Noticias”, esa publicación no tiene ninguna relevancia jurídica. Sin embargo, si aparece con el nombre de “El Comercio”, se imitan sus formatos, su tipografía y se edita una página web idéntica a la del diario, cuando menos evita que se cumpla con el objeto de la marca, cual es, diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra. Es decir, los consumidores podrían no identificar al falso  “El Comercio” del original, o cuando menos podrían identificar los contenidos del falso diario con el grupo empresarial que edita la versión original.