La experiencia Creative Commons

Renata Avila, líder de Creative Commons Guatemala, nos alcanza un link bastante didáctico que ilustra muy bien sobre el funcionamiento de las licencias Creative Commons (CC) (ver aquí). Tuve la oportunidad de formar parte, hasta mediados de éste año, del equipo que desarrolló el proyecto Creative Commons Perú siendo una experiencia muy enriquecedora. El trabajo se inició en el año 2004 y consistió en un arduo proceso de traducción las licencias del inglés al español y adaptarlas al marco normativo peruano. Ello estuvo acompañado de una serie de charlas y eventos que fueron surgiendo con la finalidad de poder explicar la mecánica de las licencias. El trabajo culminó con el lanzamiento de las licencias peruanas en el año 2006 y la visita del fundador de CC, Lawrence Lessig, en el marco del Internet Law Program Peru 2006 para el cual tuvimos el honor de contar con la presencia de William Fisher, reconocido catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y Director del Berkman Center for Internet & Society.

El present post tiene por objeto revalorar este esfuerzo por intentar conciliar ese vacío que existe entre las normas de derechos de autor y el incesante avance tecnológico. Si bien CC tiene aún mucho camino por recorrer (sobre todo en lo que respecta a modelos de negocios que utilicen las licencias y a educar mas a sus usuarios), es, sin duda y en mi opinión, el esfuerzo más serio que se ha emprendido a nivel mundial con la finalidad de tender un puente de comunicación entre el ala mas dura del copyright y aquella orientada más a la preservación y defensa del dominio público.

Regulación, convergencia tecnológica y el caso «Ringtones»

Recientemente una corte federal canadiense se pronunció respecto de un tema que comienza a cobrar vigencia en nuestro país. Nos referimos al caso Canadian Wíreless Telecommunications Association et, al. contra Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada (SOCAN) (el caso Ringtones) en que la demandante, una asociación que protege los intereses de los principales operadores de servicios portadores inalámbricos canadienses, cuestionó el supuesto derecho de la demandada, una sociedad de gestión colectiva que protege los intereses de autores y compositores canadienses, de cobrar por las regalías generadas por la transmisión de música (ringtones) a teléfonos celulares.

El tema de fondo del caso se centra en la interpretación del polémico derecho patrimonial de «comunicación pública» que otorgan las leyes de derechos de autor a los titulares de obras originales (en el caso canadiense el Copyright Act y en el peruano el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el derecho de autor). En el caso comentado, la corte federal confirmó el pronunciamiento de primera instancia sosteniendo que la transmisión de ringtones musicales por parte de empresas operadoras de telefonía móvil y otros proveedores de contenidos musicales en Internet se encuentra comprendido dentro de la definición de «comunicación pública de obras musicales» según lo establecido por el Copyright Act canadiense. Por su parte la demandante sostuvo que en el presente caso nos encontramos frente a una transmisión de punto a punto entre un proveedor y cada suscriptor de manera independiente y, por lo tanto, no ante una comunicación de tipo «pública».

En primer lugar, los demandantes sostuvieron que el término «comunicación» debía ser interpretado de manera que comprenda únicamente transmisiones en tiempo real de manera que lleguen al receptor de manera simultánea o inmediatamente luego de la transmisión. La corte rechazó el argumento de los demandantes indicando que el referido término implica el paso de información de una persona a otra en sentido amplio con lo cual la transmisión de un ringtone si califica como «comunicación».

Por otro lado, los demandantes argumentaron que los operadores móviles ofrecen a los consumidores una oportunidad de adquirir ringtones de manera individual de acuerdo a su libre elección con lo cual dicha transacción tiene carácter privado. La corte sostuvo, haciendo un símil con la transmisión de programas televisivos, que la simple puesta a disposición de la obra para que sea potencialmente vista por el público ya le otorga el carácter de «pública», interpretación que se asemeja a la amplia forma en que el derecho patrimonial de comunicación pública se encuentra recogido en nuestro ordenamiento.

El caso Ringtones constituye una mas de las batallas libradas por los usuarios de contenidos digitales frente a los titulares de derechos de autor, en esa tensión constante entre la posibilidades que ofrece la tecnología y el Internet como plataforma de difusión y acceso a contenidos, la necesidad de obtener beneficios económicos y la existencia de un rígido marco normativo en materia de derechos de autor. Sin embargo la principal reflexión que nos deja este caso, es que en un entorno de convergencia tecnológica donde la generación de contenidos atractivos se muestra como el reto principal para las empresas de tecnología y telecomunicaciones es necesario generar mecanismos de protección de contenidos que resulten sensatos y coherentes con la realidad tecnológica actual, intentando conciliar los intereses tanto de los titulares de derechos de autor como de los consumidores de contenidos como lo son las empresas de telecomunicaciones.

El término ringtone se refiere a la variedad de efectos de sonido que pueden ser reproducidos por un equipo celular cuando éste recibe llamadas. Un ringtone puede ser desde efecto de sonido, una melodía monofónica de tonos similares, melodías polifónicas compuestas de diversos instrumentos o incluso una canción en formato MP3.

El copyleft no es anarquista

(Artículo publicado en el Suplemento de Actualidad Cultural «El Dominical» del diario «El Comercio» el 8 de junio de 2008 como parte de una edición especial sobre industrias culturales)

En el Perú el marco normativo de los derechos de autor está contenido en el Decreto Legislativo 822, mismo que protege todas las creaciones que tengan un grado determinado de originalidad. Cuando alguien crea una obra original obtiene, de manera automática, derechos patrimoniales y morales. Dentro de la lista de derechos morales destacan los referidos a la paternidad (reconocimiento al autor como creador de la obra), y a la integridad, es decir que nadie puede alterar o modificar esta creación. Los derechos morales son indisponibles. En el caso de los derechos patrimoniales, se trata de derechos disponibles que permiten al autor la explotación, reproducción y distribución de la creación. Estos derechos patrimoniales tienen un plazo temporal de protección que es la vida del autor, más 70 años. Luego de este tiempo la obra pasa al dominio publico y puede ser usada sin mediar autorización salvo algunas excepciones.Este modelo de protección funcionaba bien en el mundo analógico, donde la mayoría de las industrias culturales y de entretenimiento basaban sus negocios en el control de la copia o la reproducción de la obra original, sin embargo en el mundo digital en que vivimos las creaciones pueden ser distribuidas y transformadas gracias a la tecnología existente, con mayor rapidez y facilidad generando nuevas formas de innovación y creatividad (por ejemplo el caso de Wikipedia). En ese contexto nacen nuevas tendencias de protección más flexibles como el copyleft.

El copyleft se basa en las normas de derecho de autor vigentes y ofrece al autor la posibilidad de autorizar de manera previa ciertos usos acordes con la realidad tecnológica vigente sobre sus creaciones. Un ejemplo clásico es la industria musical, donde el tradicional modelo de negocio basado en el control de la copia ya no es rentable, y al parecer lo que funciona mejor para artistas y músicos se centra ya no en la venta del soporte físico que contiene la música sino en un modelo integral de promoción basado en conciertos, merchandising y en todas las formas creativas que tienen hoy los músicos para comunicarse con su público gracias al uso de la tecnología.

Algunos sostienen que el copyleft es una propuesta anarquista que busca vulnerar los derechos de autor, cuando lo que realmente busca es adaptar legalmente estos derechos a la realidad y permitir un uso inteligente de las creaciones. Por ejemplo, un autor puede ceder los derechos de libre difusión de su obra, pero mantener otros de manera que nadie pueda transformarla ni comercializarla. Finalmente, más allá de la discusión jurídica, lo importante parece estar en la definición del modelo de negocio de las industrias culturales y de entretenimiento, al cual el Derecho tendrá que adecuarse (y no al revés). En todo caso los cambios parecen orientarse hacia un modelo de protección más flexible que represivo.

YouTube en la telearaña

En el programa humorístico español “Muchachada Nui” el cómico Joaquín Reyes, caracterizando a la baronesa Thyssen Bornemisza, arengaba de esta forma a sus seguidores para que vieran directamente el programa en la televisión: “(…) está bien que los videos los veáis en el YouTube, eso no está mal, pero tenéis que ver el programa en La 2 ¿Por qué? Os preguntaréis. Porque si no tenemos audiencia, nos mandan a la mierda”. Es curioso, pero esta última frase bien podría resumir lo que algunos programadores de contenidos estarían dispuestos a hacer con YouTube.

A mediados del mes de julio la cadena de televisión española TeleCinco demandó a YouTube ante un juzgado comercial de Madrid por competencia desleal y por violar sus derechos de propiedad intelectual. Para la cadena de televisión, si bien esta web nació para que los internautas alojaran sus videos domésticos, esta función ha quedado relegada a una minoría, ya que lo que hace es exhibir mayoritariamente videos cuyos derechos de propiedad intelectual no posee. En este contexto, el juzgado de lo Mercantil numero 7 de Madrid estimó favorablemente una petición cautelar presentada por TeleCinco para que YouTube dejara de ofrecer en su portal aquellas grabaciones de propiedad de la cadena.

Para el Juez de lo Mercantil, ha quedado sobradamente acreditado que hay una titularidad de derechos de propiedad intelectual sobre grabaciones a favor de la actora, los cuales están siendo explotados por YouTube en términos no consentidos. También señala el auto, respecto de la necesidad de dictar la medida cautelar antes de la vista, que «(…) si el tiempo es clave en cualquier procedimiento cada día en Internet es casi una vida, y examinada la posible infracción de derechos de propiedad intelectual el juzgador debe proteger cautelarmente y de manera inmediata las titularidades lesionadas».

TeleCinco argumenta que el portal de videos se beneficia comercialmente de la explotación de unos derechos que no tiene, en dicha medida, en caso obtenga una sentencia favorable solicitará adicionalmente que se la indemnice por los daños que YouTube le ha ocasionado. Como respuesta, funcionarios de YouTube destacan que el portal siempre ha estado dispuesto a respetar los derechos de propiedad intelectual, pero que para hacerlo necesita la colaboración de los afectados y advierten que TeleCinco no ha comunicado el alojamiento de los contenidos por los que ahora demanda.

Esta discusión no es nueva y seguramente nos llevará otra vez al problema del nivel de responsabilidad de los proveedores de servicios Internet frente a las infracciones que cometen sus usuarios, recordemos sin ir más lejos los pleitos que enfrenta eBay en Francia y de los cuales hemos dado cuenta en este Blog. Uno de los aspectos centrales a discutir en la vista, además de la legislación aplicable, será si YouTube califica como prestador de un servicio de intermediación y por lo tanto si se le exime de responsabilidad por los contenidos que alojan sus usuarios en el portal. Según la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) española los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario no son responsables por la información almacenada.

Cuando Google compró YouTube en noviembre de 2006 por mil 650 millones de dólares era absolutamente consciente de los problemas con los derechos de autor de muchos de los videos expuestos en el portal. En enero del año pasado la cadena Fox presentó una demanda contra YouTube después de que en el portal aparecieran cuatro episodios de la serie 24 y varios capítulos de Los Simpsons que todavía no habían sido emitidos. De la misma forma la cadena francesa de televisión TF1 llevó a YouTube a los tribunales exigiéndole el pago de 100 millones de euros alegando que el portal había incurrido en falsificación, competencia desleal y parasitismo. En la misma línea, Viacom, propietaria de MTv, Paramount y BET Networks, demandó a YouTube exigiéndole mil millones de dólares como compensación por la publicación no autorizada de sus contenidos. Viacom asegura que Youtube contiene más de 160 mil clips de su propiedad los cuales han sido vistos más de mil 500 millones de veces. Reclamos similares se han multiplicado en los últimos tiempos, tales como los presentados por el Bayern de Munich, la Liga alemana de fútbol (Bundesliga), la Liga de Fútbol Americano (NFL) y la liga inglesa de fútbol (Premier League).

Nos encontramos ante un problema sumamente complejo que tiene como telón de fondo la viabilidad del negocio del video en Internet. Para nadie en un secreto que las audiencias de la televisión están migrando rápidamente a Internet y cuanto más contenido encuentren en la Red más rápida será su fuga. Es por ello que muchas productoras de contenido como Viacom, Fox, NBC o TeleCinco están intentando ingresar en dicho mercado a través de portales propios. Sin embargo, el problema que tienen es que en Internet existe YouTube donde también están alojados sus contenidos, con lo cual pierden de golpe los ingresos publicitarios y las posibles suscripciones. Ante esta situación, tienen sólo dos caminos o se alían con YouTube, tal como han hecho la cadena británica BBC, Antena 3, la CBS, Lionsgate, Universal o la Warner; o, crean una página propia y demandan al portal ante la justicia para que ésta le prohíba la exhibición de sus videos. Es claro el camino que ha elegido TeleCinco.

La biblioteca de Babel y la paternidad responsable de los derechos de autor

Borges imaginaba el paraíso como una biblioteca en la que estuviesen todos los libros del mundo: los que ya se escribieron y los que aún ni siquiera se han concebido en la imaginación del autor. Google Book Search no se compone, como la de Borges, de un número infinito de galerías hexagonales, pero sí alberga más libros de los que cualquier biblioteca promedio podría disponer (750,000.00 volúmenes a inicios del 2008) y, por ende, constituye un esfuerzo importantísimo por rescatar nuestro patrimonio bibliográfico de la trampa de los registros analógicos. Sin embargo, lejos de ser un paraíso, desde su inicio Google Book Search ha sido el centro de continuas discusiones sobre la forma en la que, a través de su plataforma de búsqueda bibliográfica, podrían vulnerarse los derechos de autor de escritores, investigadores y editoriales. Esta cuestión se asemeja a ese espejo a final del zaguán de la Biblioteca de Babel: a algunos les parece puesto ahí para dar una falsa sensación de continuidad mientras que a otros les parece la promesa del infinito.

El Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor, señala en su artículo 52 que el derecho patrimonial de un autor sobre su obra dura toda la vida de éste y hasta setenta años después de su fallecimiento. Es decir, que respecto de un libro en particular podemos encontrarnos con tres situaciones: (1) que nos encontremos dentro del plazo de la norma y sea posible de ser adquirirlo comercialmente; (2) que nos encontremos dentro del plazo de protección de la norma pero dicha obra esté agotada; y, (3) que se haya cumplido el plazo de la obra y la misma sea de dominio público.

En el caso de la base de datos de Google Books Search, se sabe que el 16% de los libros que alberga son de dominio público; el 9% están protegidos por los derechos de autor y son posibles de ser adquiridos comercialmente; y, un 75% son libros cuyos derechos de autor están vigentes pero que están agotados. En el caso de los libros de dominio público, Google provee un libre acceso al texto íntegro de la obra. Si se trata de libros protegidos por el derecho de autor y posibles de ser adquiridos comercialmente, previo acuerdo con la casa editorial, Google provee acceso a ciertas páginas del libro a manera de previsualización. En el caso de los libros cuyos derechos patrimoniales aún son exclusivos del autor pero que no se han vuelto a imprimir, Google provee un acceso limitado que nos permita ver algunas oraciones alrededor de nuestro criterio de búsqueda pero restringiendo el acceso a la obra completa. Esta última práctica ha sido criticada hace un tiempo por Microsoft quienes la consideran violatoria de los derechos de autor.

El derecho moderno está orientado hacia la promoción del tráfico de bienes. Desde sus inicios, figuras como la de la prescripción adquisitiva de dominio son aceptadas y reconocidas como una forma de incentivar a las personas a realizar un ejercicio diligente de su derecho de propiedad sobre sus bienes. ¿Por qué no aplicar los mismos criterios a los derechos de autor? ¿No debería nuestro sistema jurídico promover una paternidad responsable de los derechos de autor? No me refiero, en este caso, a permitir que otras personas adquieran por prescripción los derechos de autor de otros, sino más bien a impulsar prácticas como la de Google Book Search que nos permiten conocer lo suficiente de un libro como para poder luego consultarlo en una biblioteca o, incluso, comprar mediante impresión bajo demanda. Lawrence Lessig se arriesga a pensar que esto sería incluso lo más deseable para un autor. Finalmente, volvemos al viejo dilema de para quién regulamos. ¿Lo hacemos para proteger nuestras propias figuras jurídicas o para que las figuras jurídicas protejan y le sirvan a las personas? El cambio de este paradigma podría ser la promesa del infinito.