¿Y si Megaupload fuese peruano?

En su momento Napster y Grokster se enfrentaron a la justicia y fueron sancionados por infracción a los derechos de autor. Éstas empresas brindaban un software que funcionaba con tecnología peer-to-peer (P2P). ¿Como funcionaba? Uno descargaba el software lo instalaba en y podía compartir e intercambiar archivos con todos los usuarios del mundo que hubieran hecho lo mismo. Los sistemas P2P perdieron popularidad y aparecen los pioneros del concepto «cloud computing» o también denominados «file lockers» es decir empresas que ofrecen un servicio de almacenamiento de contenidos, donde la descarga de los mismos se realiza de manera directa (p.e. Megaupload y Cuevana). Sea de cualquier forma nos interesa precisar un punto que hemos comentado en un post anterior y que en una reciente conversación con mi buen amigo Fernando Raventós vino a mi mente. Aún sin la existencia de disposiciones como la Digital Millenium Copyright Act (que tenemos incorporada en nuestro TLC con Estados Unidos y aún pendiente de implementación) y sin un estándar aún más extremo como el que plantean Stop Online Piracy Act (SOPA) y Protect Intellectual Property Act (PIPA) la normativa peruana cuenta con herramientas que permiten a un titular de derechos de autor defender los mismos en el entorno digital. En el referido post precisé con respecto a la necesidad de adoptar la DMCA en nuestro TLC lo siguiente:

¿Era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense? En nuestra opinión no. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos vigentes hasta el día de hoy que cumplían los estándares de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artículos 38 y 39 de la norma (…) el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISPs, que no son otra cosa que personas jurídicas. La ventaja es que ésta fórmula permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería ratificado o mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA.

Como bien concluye Fernando, actual miembro y vice-presidente de la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI «esta norma la venimos aplicando en reiteradas ocasiones, pero solo a nivel terrenal nunca en el ciberespacio (porque hasta ahora nadie lo ha pedido)». Efectivamente, cuando tuve el honor de formar parte de la Comisión de Derechos de Autor aplicamos este artículo innumerables veces a entidades que prestaron su colaboración en la organización de actividades o eventos donde se infringieron derechos de autor.

Con esto quiero precisar que si bien al día de hoy el Perú no ha implementado aún su DMCA y no cuenta (afortunadamente) con SOPAs ni PIPAs, un site como Megaupload ó Cuevana made in Perú podría incurrir en infracción a los derechos de autor de haberse probado su colaboración. En otras palabras, nuestro artículo 39 es nuestra versión del «contributory infringement» estadounidense en materia de derechos de autor.

Justos vs. Pecadores: obras fuera de catálogo y sociedades de gestión colectiva

A propósito de las declaraciones de un representante de APDAYC, durante las últimas semanas se ha discutido la posibilidad de que las sociedades cobren por los derechos de obras que no están en su catálogo. En medio del intercambio de eslóganes y hashtags en que se ha convertido el debate, creo urgente determinar el estado de la cuestión desde el punto de vista legal. Al menos, hasta que las partes se animen a verse las caras.

La Sociedades de Gestión Colectiva (SGC) sirven para representar a los artistas afiliados a ellas en el cobro de determinados derechos patrimoniales, como el de comunicación pública. La Ley sobre el Derecho de Autor peruana señala en su artículo 147 que las SGC están legitimadas para hacer valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales los derechos confiados por sus afiliados. Para ello, la ley establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Ello significa que las SGC, por el solo hecho de decir que tal o cual obra forma parte de su catálogo, están legalmente autorizadas a cobrar por sus derechos. Por tanto, corresponderá al presunto infractor el acreditar que determinada obra no se encuentra dentro del catálogo de la SGC.

Sin embargo, en el año 2007, el Tribunal Constitucional resolvió inaplicar en un caso particular este mismo artículo por considerarlo inconstitucional. El TC tildó a la carga de probar la no representación de determinada obra como excesiva e intolerable. Señaló que, dados los costos en los que tenía que incurrir el denunciado para hacerlo, generaba una situación de desventaja entre las partes. Finalmente, invocó al INDECOPI a ejercer el polémico control difuso administrativo e inaplicar esta norma en cumplimiento de su deber de protección de los derechos fundamentales.

Desde entonces, INDECOPI ha dejado de aplicar el artículo 147 de la Ley pero ha mantenido la misma regla. Usando una lectura conjunta de un par de artículos de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y la referencia a los contratos de representación recíproca que APDAYC tiene suscrito con otras SGC a nivel mundial. Es decir, sigue sin exigirle a las SGC que, para el cobro de los derechos que dice representar, demuestre algo distinto que sus estatutos.

En conclusión, actualmente las SGC pueden pretender cobrar por obras que están fuera de su catálogo. Corresponderá al sujeto a quien se le imputa el pago probar que dicha obra no forma parte del catálogo de la Sociedad, a través de una búsqueda en su repertorio. Dado que el pronunciamiento del TC se dio en un proceso de amparo, su decisión solo tuvo efectos en un caso particular. Aunque el Tribunal invocó a INDECOPI a dejar de aplicar ese artículo, la autoridad de Derechos de Autor ha decidido mantener la regla a través de una aplicación extensiva de una norma comunitaria.

Ilustración: La Masacre de los Inocentes de Peter Paul Rubens

La OMPI discute un tratado internacional para discapacitados visuales

El régimen de excepciones del sistema de derechos de autor sirve para lograr un balance entre el derecho patrimonial de los titulares de derechos y el derecho de las personas a acceder al conocimiento y la cultura. En nuestro país, se trata de una lista cerrada de “usos permitidos” que han resistido los embistes de los diversos tratados internacionales suscritos por Perú y de los lobbys que han pretendido inclinar la balanza en favor de los titulares de derechos patrimoniales.

Ya hemos hablado de la excepción que permite la reproducción de obras para uso privado de invidentes, introducida en el año 2002 por la Ley 27861. Lamentablemente, no todos los países tienen una excepción como la nuestra que, aunque mejorable, existe. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, 161 millones de personas en todo el mundo son ciegas o posseen una visión reducida; cerca de 153 millones poseen daño visual sin posibilidad de corrección. Un 87% de ellos viven en países en desarrollo, donde no se publican obras en formatos accesibles para discapacitados o éstas no están económicamente al alcance de todos.

Por ello, los Estados de Brazil, Ecuador, Paraguay y la Unión Mundial de Ciegos propusieron el mes pasado a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la suscripción de un tratado que establezca un marco legal internacional sobre excepciones para discapacitados visuales. El artículo 4 del tratado propuesto, que sería de obligatoria adopción para los Estados que lo suscriban, señala:

Artículo 4. Limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos que dimanan del derecho de autor

a) Se permitirá, sin la autorización del titular del derecho de autor, crear un formato accesible de una obra, suministrar ese formato accesible o copias de ese formato a una persona con discapacidad visual por cualquier medio, incluidos los préstamos no comerciales, o mediante la comunicación electrónica por medios alámbricos o inalámbricos, y tomar cualquier medida intermedia para alcanzar esos objetivos, cuando se reúnan todas las condiciones siguientes:
1. la persona u organización que desee realizar cualquier actividad al amparo de la presente disposición tiene acceso legal a esa obra o a una copia de esa obra;
2. la obra se convierte a un formato accesible, que puede incluir cualquier medio necesario para consultar la información en el formato accesible, pero no introduce más cambios que los necesarios para que una persona con discapacidad visual pueda acceder a la obra;
3. los ejemplares de la obra se suministran exclusivamente para el uso de personas con discapacidad visual; y
4. la actividad se lleva a cabo sin ánimo de lucro.

b) La persona con discapacidad visual a quien se transmita una obra por medios alámbricos o inalámbricos como resultado de actividades al amparo del párrafo (a) tendrá la facultad, sin autorización del titular del derecho de autor, de copiar la obra exclusivamente para su propio uso personal. Esta disposición no irá en perjuicio de cualesquiera otras limitaciones y excepciones de las que dicha persona pueda disfrutar.

En el caso de entidades con fines de lucro, los Estados podrían (léase, con posibilidad de reserva) adoptar similares beneficios para éstas siempre que no exista una versión accesible para discapacitados de la obra y se ofrezca una contraprestación al titular de sus derechos. El Tratado resalta, además, la importancia de utilizar formatos comunes y de estándar abierto que faciliten el intercambio de las obras adaptadas entre los distintos estados. Correlativamente, se propone que los Estados permitan la libre importación y exportación de las obras adaptadas a cargo de organizaciones y personas con interés en su difusión sin que se requiera autorización del titular de derechos de la obra.

Medidas tecnológicas de protección

Se propone que los Estados aseguren que los beneficiarios de esta excepción tengan los medios de gozar de ella en los casos en los que una obra sea objeto de medidas tecnológicas de protección (MTP), lo que incluye, cuando sea necesario, el derecho a eludir las MTP con el fin de que la obra sea accesible. Las MTP son sistemas de seguridad que impiden hacer determinadas actividades con una obra, como copiar, descifrar o modificar su contenido. La ilegalidad de la elusión de MTP fue un tema que impuso Estados Unidos a los países latinoamericanos a través de la suscripción del Tratado de Libre Comercio. En Perú, el Decreto Legislativo 822 señala en su artículo 196-A, siguiendo al 16.7.4.(e) del capítulo de Propiedad Intelectual del TLC, que quienes eludan sin autorización cualquier MTP que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos podrán ser demandados por los titulares de derechos de las obras. Si bien existe un régimen de excepciones para actividades de ingeniería inversa, protección de menores, pruebas de seguridad en sistemas, entre otras, esta lista no incluye su elusión para acceso y modificación con la finalidad de hacerlas disponibles para discapacitados. Si Perú decide suscribir este Tratado tendrá que señalarla expresamente mediante un Informe de la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI o incluir legislativamente esta excepción en el artículo 196-B. Ello no implicaría desconocer las obligaciones del TLC porque el mismo ampara la inclusión de nuevas excepciones siempre que sean razonables y no se prejudique al titular de derechos.

Como era de esperarse, esto no le ha gustado nada a Estados Unidos. Discretamente, en el texto de consenso que alcanzaron el 25 de mayo, (.pdf) han retirado toda referencia a la elusión de MTP dejando solo las referidas a la importación y exportación. Tanto la propuesta original como la de Estados Unidos se discutirán en Ginebra durante la próxima sesión del Comité Permanente sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, del 21 al 24 de junio próximos.

Más: Texto completo de la propuesta, background paper presentado por los ponentes.

Foto: Simeon (CC BY)

Henry Spencer y los derechos de autor en Internet

Imagen citada por "El Morsa"

Hace algunas semanas, Luis Carlos Burneo, del blog «La habitación de Henry Spencer», uno de los más importantes de la blogósfera peruana, nos contactó con relación a un caso del que había sido víctima: alguien había clonado su blog. Tal como comentaba Luis Carlos (alias «Henry Spencer»), un individuo había «clonado» su blog a través de una cuenta «Blogger», empresa de propiedad de Google que provee un servicio de blogs gratuitos. Una vez detectada la supuesta clonación, Luis Carlos acudió a Google denunciando el hecho y en un plazo de dos días hábiles luego de la presentación de los medios probatorios respectivos, el problema estaba solucionado y el blog infractor dado de baja. Conversamos sobre el tema en la siguiente nota preparada por Luis Carlos.

Sin embargo hay un punto que no tocamos en la nota pero que luego de darle algunas vueltas me gustaría comentar en este espacio. Me refiero a la importancia que han cobrado los derechos de autor en entornos digitales y el debate que aún se sigue produciendo alrededor de su regulación a nivel mundial. Más aún, el carácter global del tema es tal, que podemos ver cómo un bloguer peruano que reside en Lima recurre, a fin de tutelar sus derechos, a un procedimiento regulado por normas de otro país que son aplicables para la empresa que presta el servicio desde donde se estaría cometiendo la infracción. Lo mejor de todo es que el procedimiento fue efectivo y el reclamo de Luis Carlos solucionado sin intervención de ninguna autoridad estatal peruana ni estadounidense. Finalmente anotar, tal y como comentaba en la nota, que esas mismas normas que sirvieron para que Luis Carlos pueda reclamar y solucionar una infracción a sus derechos de autor, han sido aprobadas en el TLC entre Perú y Estados Unidos, es decir, serán parte de nuestro ordenamiento jurídico (para mayor información revisar el siguiente artículo).

El tema da para mucho más, y fue así como Luis Carlos nos convocó para seguir conversando sobre el tema, conversación que se plasmó en la siguiente «clase de derechos de autor» con pizarra analógica (criticada por sus lectores) que publicó esta semana en su blog. En esta oportunidad la conversación giró en torno a las licencias Creative Commons como una nueva tendencia del derecho de autor en entornos digitales dentro del movimiento denominado «copyleft». El tema es muy amplio y a la fecha resulta claro que hay algo que los tradicionales modelos de negocio y modelos regulatorios relacionados con los derechos de autor no están viendo (o no están queriendo ver). Lo importante en ese contexto es seguir promoviendo el debate pero no sólo en la blogósfera sino más bien entre legisladores, empresarios y la sociedad civil en su conjunto (como ocurre en Chile), es decir, en el mundo off-line. La promoción del acceso a la cultura y la protección de los derechos intelectuales es un tema que debería figurar en la agenda del Estado peruano. Aparentemente no aparece ni por asomo salvo dos o tres menciones a un intento fallido de creación de un Ministerio de la Cultura.

En esa línea, y para aquellos interesados en el tema, aprovechamos en mencionar que este sábado 20 de junio estaremos a las 5.30 pm en Neocampus de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), feria tecnológica que se llevará en el Coliseo Polideportivo donde tocaremos un poco más sobre estos temas.

Más información en:

Diario El Comercio, a propósito del lanzamiento de las licencias Creative Commons Perú en el año 2006.
Diario El Comercio, «Derechos compartidos»
Blawyer.org. Derechos de autor en Internet en veinte viñetas.