Hologramas y Derecho

Los primeros registros que tengo la palabra “holograma” (y la denominada técnica de la holografía) son muy vagos y quizás los más coloquiales que vienen a mi mente son los de esa famosa serie animada ochentera “Jem and the Holograms” cuya trama, según Wikipedia, es relatada de la siguiente manera:

“Una noche, Jerrica recibe un regalo que su padre le tenía reservado antes de morir, un par de  pendientes en forma de estrellas que esconden un mágico secreto. Nada más ponérselos, aparece ante ella una mujer holográfica que la conduce a ella y a sus amigas a la bodega de un autocinema clausurado, donde se oculta la computadora central llamada Synergy, un artefacto capaz de generar hologramas de gran realismo, cambiar la forma de los objetos y crear imágenes mágicas, artísticas e irreales. Jerrica comprende al momento que su padre le ha dejado el más poderoso y peligroso artefacto de multimedia jamás creado”. (Ver video)

Sin embargo en abril del presente año un hecho singular dio la vuelta al mundo durante el ya famoso festival musical de Coachella en Estados Unidos, evento que me trajo nuevamente a la mente el concepto de “holograma”, más allá del uso ficcional de la serie antes mencionada. Se trataba nada más y nada menos que del reconocido rapero Tupac Shakur dando un concierto post mortem a través de un holograma con su imagen. Es más, se unieron al escenario de Tupac, Dr. Dre y Snoop Doggy Dog haciendo un espectáculo lleno de nostalgia para los fans del fallecido cantante. Durante los días siguientes la prensa informó que lo propio se haría con Freddie Mercury y Marilyn Monroe.

Sin embargo la tecnología utilizada para reproducir hologramas no ha funcionado únicamente para resucitar artistas. La famosa cantante Mariah Carey brindó el año pasado un show en simultaneo en cinco ciudades europeas en el marco de una campaña de Deutsche Telekom.

En el ámbito político el gobierno colombiano destaca en el uso de este formato. Tanto el Presidente Santos como el Ministro de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Diego Molano, han utilizado el formato de holograma para transmitir sus mensajes políticos cuando físicamente les fue imposible asistir a una ubicación específica.

En el ámbito de la televisión CNN utilizó el holograma de la conductora Jessica Yellin durante las elecciones presidenciales pasadas. En el Perú, America Televisión y Canal N hicieron lo propio en la jornada electoral pasada.

Como se puede apreciar el caso de Tupac Shakur no ha sido el primero en el uso de hologramas pero definitivamente conmocionó al mundo por el realismo mostrado en su presentación. Sin embargo, la tecnología utilizada no habría partido de algo tan sofisticado  sino que estaría basada en una vieja técnica del siglo XIX que combina principios físicos con el juego de luces y espejos denominada Pepper’s Ghost (1862) (más información aquí) y que habría sido utilizada por la misma empresa que montó el show de Shakur para proyectar un concierto de Madonna con Gorillaz en la premiación de los Grammys del año 2005.

La alta tecnología, sin duda, nos deslumbra pero ¿qué sucede con los aspectos legales vinculados a la explotación comercial de hologramas en relación con los derechos de imagen y de propiedad intelectual?

Nick Smith, representante de la empresa AV Concepts que proyectó el holograma de Shakur indicó en una entrevista posterior “Uno puede tomar las semejanzas y la voz del personaje…y llevar gente que nunca ha realizado conciertos en el pasado ó hacerlos tocar musica que nunca han cantado y recrearla digitalmente“.

En el terreno de los derechos de autor tenemos, en primer lugar, los aspectos vinculados al licenciamiento de la música. Así, para utilizar cualquier obra musical protegida por derechos de autor se tiene que contar con la autorización previa y expresa del titular. Si el titular ha confiado la administración de algunos de sus derechos patrimoniales a una entidad de gestión colectiva, el usuario tendrá que solicitarla a ésta. Lo mismo aplicaría a cualquier elemento protegido por derechos de autor tales como fotografías, artes del album  y cualquier otro derecho conexo vinculado a la difusión del holograma.

En el caso del derecho marcario el usuario de un holograma deberá asegurarse de no infringir ninguna marca asociada al personaje. Si el uso del mismo involucra una marca ajena se deberán adoptar tambien los resguardos respectivos.

Otro aspecto fundamental, y distinto al de propiedad intelectual, es el relacionado con los derechos de imagen y voz que en Estados Unidos se encuentran más próximos al concepto de “publicity rights“. Es importante determinar quien posee los derechos sobre la imagen de la persona sobre la que se basa el holograma. Al respecto cabe precisar que, según la tendencia mostrada por la jurisprudencia estadounidense, en muchos casos incluso las imitaciones o imagenes que evoquen características esenciales de un personaje y que sean explotadas comercialmente requieren el referido permiso (ver al respecto Midler v. Ford Motor Co., 1988)

En el Perú el derecho a la imagen se encuentra regulado en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política de 1993 cautelando el “honor y (…) la buena reputación, (…) la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias“. El Código Civil de 1984 desarrolla este dispositivo en su artículo 15:

La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacion expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su conyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacion de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interes publico o por motivos de indole cientifica, didactica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interes general que se celebren en publico.

No rigen estas excepciones cuando la utilizacion de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden“.

Nos encontramos ante viejas soluciones jurídicas para problemas novedosos que resultan siendo plenamente aplicables al margen de la tecnología utilizada.

El registro obligatorio de usuarios de cabinas de Internet


El mes pasado, el Tribunal Constitucional Chileno declaró inconstitucional una norma de la ley contra el abuso infantil que ordenaba la creación de un registro de usuarios de cabinas de Internet. La disposición, aprobada dentro de la ley que sanciona el acoso sexual de menores y pornografía infantil, obligaba a todo establecimiento cuyo negocio principal sea ofrecer Internet a llevar un registro pormenorizado de cada usuario de cada computadora y a condicionar la prestación del servicio a la entrega de los datos personales. Este registro sería de carácter reservado y solo podría ser puesto a disposición del Ministerio Público bajo orden judicial.

En su Sentencia, el Tribunal determinó que la medida afectaba el derecho a la vida privada de las personas, tal como había señalado la ONG Derechos Digitales, al obligarlos a ser parte de una base de datos de posibles infractores por el solo hecho de acceder a Internet. Al mismo tiempo, el Tribunal señaló que no resultaba válido imponer esta obligación a las cabinas de Internet y no a otros espacios como universidades, hoteles o restaurantes que también ofrecían ese servicio.

En Perú debemos de leer esta noticia con cuidado. Nuestra Ley 28119 (.pdf), que prohíbe el acceso a de menores de edad a páginas pornográficas a través de cabinas de Internet, contiene desde el año 2007 una norma similar. Al igual que en el caso chileno, ordena a las cabinas a llevar un registro detallado de todos sus usuarios:

Artículo 5.— Registro de usuarios
Los administradores de cabinas públicas de internet llevan un registro escrito de los usuarios mayores de edad, que incluye el número del Documento Nacional de Identidad – DNI o el documento que, por disposición legal, esté destinado a la identificación personal, número de cabina y hora de ingreso y salida, por un período no inferior a los seis (6) meses.

En el Reglamento de la Ley (.pdf), aprobado en diciembre de 2010, se amplía el registro para incluir también a los acompañantes de los usuarios de las cabinas. Sobre su régimen de publicidad, al Reglamento le basta con indicar que deberá de ser exhibido “cuando así sea requerido por una autoridad competente”. Las sanciones por el incumplimiento de la norma, administradas por una Comisión Multisectorial bajo el ámbito de los gobiernos locales, van desde el cierre por cinco días hasta la clausura definitiva del local.

Siguiendo la línea de lo sostenido por el Tribunal chileno, creo que nuestra norma plantea serios cuestionamientos constitucionales. Entiendo que, en atención al interés superior del menor, pueden plantearse límites a los derechos fundamentales. Sin embargo, creo que en este caso la obligación de entregar los datos personales a los administradores de cabinas, sin las garantías ni las responsabilidades del caso, es colocar en estado de indefensión al ciudadano. Esta obligación, además, pasa por alto el derecho a acceder en forma anónima a la red como parte del derecho a la libertad de expresión. Más aún, exigir este registro podría traer dos consecuencias alternativas: (1) que ninguna cabina lo lleve, por engorroso, como sucede actualmente; o, (2) que, para salvaguardar su privacidad, los usuarios empiecen a preferir otros establecimientos como restaurantes o establecimientos con wifi gratuito lo que afectaría el negocio de las cabinas de Internet.

Por último, en Chile, el propósito de la norma era lograr identificar a los usuarios que no pueden ser identificados porque se conectan desde cabinas de Internet. Aquí, la norma es sobre el acceso de menores a cabinas de Internet y el potencial riesgo que ello entraña. Entonces, ¿por qué resulta necesario un registro? Lo cierto es que el contenido de la Ley y su Reglamento ha sido desarrollado en varias ordenanzas municipales, pero no he encontrado ninguna que recoja la obligación del registro.  ¿A qué se debe esta ausencia? ¿Será que las municipalidades no han querido hacerse cargo de esta obligación desproporcionada?

Foto: Bill Herndon (CC BY-ND)

Sobre el rol subsidiario del Estado y las pretensiones de eliminarlo

“[El Estado es un] enorme aparato que por cientos de kilómetros se encarga de administrar problemas liliputienses”

Alexis Charles de Clérel, vizconde de Tocqueville (1805 – 1859)

Hace unas semanas, en medio del fragor del combate electoral, los representantes del partido que finalmente ganaría las elecciones presidenciales peruanas nos anunciaron su particular lista de reformas al modelo económico existente. Una de las medidas puesta a debate fue la posible modificación del artículo 60 de la Carta Política de 1993. En particular la manzana de la discordia parece ser el segundo párrafo del artículo mencionado, el cual nos señala lo siguiente: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional».

Esta disposición describe lo que se ha venido a llamar el rol subsidiario del Estado y, que según uno de los voceros más autorizados en materia económica del futuro nuevo oficialismo sería uno de los grandes males del actual diseño institucional, gracias a este principio -nos dicen- el «Estado se ha corrido al otro extremo y se estaría cruzando de brazos frente a situaciones fragantes (sic) como el no acceso a servicios financieros, por parte de los micro y pequeños empresarios

En lo particular, luego de leer estas y otras muchas declaraciones similares, creo que no se entiende qué es lo que significa que el Estado tenga un rol subsidiario en la economía y cuales son los peligros de dejar de lado este principio.

El origen del rol subsidiario

La idea de mantener al Estado en un papel subsidiario aparece en la encíclica Quadragesimo Anno del Papa Pío XI (1857 – 1939) promulgada en 1931, era de El Gran Gatsby, las HoovervillesCinderella Man. Las ideas que sostienen esta doctrina vienen del obispo de Maguncia, el alemán Wilhelm Emmanuel Freiherr von Ketteler (1811-1877) y el sacerdote jesuita italiano Luigi Taparelli D’Azeglio (1793-1862), que de liberales o capitalistas no tienen nada de nada.

Valdría la pena que los detractores de la subsidiaridad repasen el breve texto de Quadragesimo, seguro que al hacerlo se sorprenderán al descubrir que aún cuando reconoce que el libre mercado es beneficioso para la sociedad, ataca la acumulación de recursos económicos en manos de unos pocos y sus consecuencias.

Es en el marco de esta exigencia para la moderación del libre mercado, que aparece el desarrollo teórico de la subsidiariedad del Estado de la siguiente forma:

«Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos».

La doctrina social de la iglesia recoge de esta forma un principio que regula el grado de intervención del Estado en la vida económica y social de un colectivo organizado, y el ámbito de actuación de los ciudadanos, grupos sociales y agentes económicos intermedios.

Es decir, contrariamente a lo que se viene diciendo, el rol subsidiario no es fruto ideológico de la rancia derecha trasnochada como un forma para atar de manos al Estado, por el contrario, creemos que estamos ante un principio sano y de lo más razonable, que lejos de eliminarse deberíamos de intentar proteger.

Porqué es bueno el rol subsidiario

El rol subsidiario del Estado en una economía de mercado es fundamental, porque evita que éste intervenga en actividades de la vida económica nacional que de común están siendo provistas de forma más o menos eficiente por los privados. Nada asegura que la intervención del Estado será mejor o más eficiente, todo lo contrario, la experiencia nos dice que la actuación del Estado será siempre de menor calidad. Quienes piensan que los burócratas de hoy serán más eficientes que los funcionarios que gerenciaron el aparato público durante los gobiernos de Velasco (1968 a 1975), Belaunde (1980 a 1985) o García (1985 a 1990) revelan sólo un ejercicio de fatal arrogancia.

Se suele perder de vista que el Estado cuando invierte en la actividad económica no lo hace con sus propios recursos pues no los tiene, sino que mete mano a los recursos públicos, eufemismo que no sirve para otra cosa que para denominar a los dineros que el Estado ha recogido -básicamente por la vía impositiva- del tejido productivo, es decir de los privados. Por lo tanto, al no haber generado estos ingresos con ningún esfuerzo, no tendrá tampoco ningún cuidado en no malgastarlo.  La experiencia nos dice que lo último es lo que comúnmente hace el Estado además de dejar la actividad en la que participa hecha jirones.

Por otro lado, el principal inconveniente del Estado es que es esencialmente incapaz de recoger y administrar de forma eficiente la información que genera el mercado. La sociedad produce un enorme caudal de información que los millones de agentes económicos evalúan y procesan diariamente sin mayor dificultad. Mientras que la burocracia estatal, aparcada lejos de esta dinámica, es incapaz de hacer este ejercicio a la misma velocidad y precisión, por lo tanto el resultado que arroja su intervención siempre será infinitamente inferior.

Entonces… muerte al Estado

No. El Estado ha demostrado probadamente su necesidad. Aunque hay que reconocer que rara vez se dedica a lo que debiera, en gran medida porque funcionarios y políticos suelen padecer de la arrogancia de creer que tienen unas capacidades de las que evidentemente carecen.

Dedicaremos otra entrada a desarrollar estas ideas.

Sobre el rol subsidiario del Estado y las pretensiones de eliminarlo

“[El Estado es un] enorme aparato que por cientos de kilómetros se encarga de administrar problemas liliputienses”

Alexis Charles de Clérel, vizconde de Tocqueville (1805 – 1859)

Hace unas semanas, en medio del fragor del combate electoral, los representantes del partido que finalmente ganaría las elecciones presidenciales peruanas nos anunciaron su particular lista de reformas al modelo económico existente. Una de las medidas puesta a debate fue la posible modificación del artículo 60 de la Carta Política de 1993. En particular la manzana de la discordia parece ser el segundo párrafo del artículo mencionado, el cual nos señala lo siguiente: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional».

Esta disposición describe lo que se ha venido a llamar el rol subsidiario del Estado y, que según uno de los voceros más autorizados en materia económica del futuro nuevo oficialismo sería uno de los grandes males del actual diseño institucional, gracias a este principio -nos dicen- el «Estado se ha corrido al otro extremo y se estaría cruzando de brazos frente a situaciones fragantes (sic) como el no acceso a servicios financieros, por parte de los micro y pequeños empresarios

En lo particular, luego de leer estas y otras muchas declaraciones similares, creo que no se entiende qué es lo que significa que el Estado tenga un rol subsidiario en la economía y cuales son los peligros de dejar de lado este principio.

El origen del rol subsidiario

La idea de mantener al Estado en un papel subsidiario aparece en la encíclica Quadragesimo Anno del Papa Pío XI (1857 – 1939) promulgada en 1931, era de El Gran Gatsby, las HoovervillesCinderella Man. Las ideas que sostienen esta doctrina vienen del obispo de Maguncia, el alemán Wilhelm Emmanuel Freiherr von Ketteler (1811-1877) y el sacerdote jesuita italiano Luigi Taparelli D’Azeglio (1793-1862), que de liberales o capitalistas no tienen nada de nada.

Valdría la pena que los detractores de la subsidiaridad repasen el breve texto de Quadragesimo, seguro que al hacerlo se sorprenderán al descubrir que aún cuando reconoce que el libre mercado es beneficioso para la sociedad, ataca la acumulación de recursos económicos en manos de unos pocos y sus consecuencias.

Es en el marco de esta exigencia para la moderación del libre mercado, que aparece el desarrollo teórico de la subsidiariedad del Estado de la siguiente forma:

«Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos».

La doctrina social de la iglesia recoge de esta forma un principio que regula el grado de intervención del Estado en la vida económica y social de un colectivo organizado, y el ámbito de actuación de los ciudadanos, grupos sociales y agentes económicos intermedios.

Es decir, contrariamente a lo que se viene diciendo, el rol subsidiario no es fruto ideológico de la rancia derecha trasnochada como un forma para atar de manos al Estado, por el contrario, creemos que estamos ante un principio sano y de lo más razonable, que lejos de eliminarse deberíamos de intentar proteger.

Porqué es bueno el rol subsidiario

El rol subsidiario del Estado en una economía de mercado es fundamental, porque evita que éste intervenga en actividades de la vida económica nacional que de común están siendo provistas de forma más o menos eficiente por los privados. Nada asegura que la intervención del Estado será mejor o más eficiente, todo lo contrario, la experiencia nos dice que la actuación del Estado será siempre de menor calidad. Quienes piensan que los burócratas de hoy serán más eficientes que los funcionarios que gerenciaron el aparato público durante los gobiernos de Velasco (1968 a 1975), Belaunde (1980 a 1985) o García (1985 a 1990) revelan sólo un ejercicio de fatal arrogancia.

Se suele perder de vista que el Estado cuando invierte en la actividad económica no lo hace con sus propios recursos pues no los tiene, sino que mete mano a los recursos públicos, eufemismo que no sirve para otra cosa que para denominar a los dineros que el Estado ha recogido -básicamente por la vía impositiva- del tejido productivo, es decir de los privados. Por lo tanto, al no haber generado estos ingresos con ningún esfuerzo, no tendrá tampoco ningún cuidado en no malgastarlo.  La experiencia nos dice que lo último es lo que comúnmente hace el Estado además de dejar la actividad en la que participa hecha jirones.

Por otro lado, el principal inconveniente del Estado es que es esencialmente incapaz de recoger y administrar de forma eficiente la información que genera el mercado. La sociedad produce un enorme caudal de información que los millones de agentes económicos evalúan y procesan diariamente sin mayor dificultad. Mientras que la burocracia estatal, aparcada lejos de esta dinámica, es incapaz de hacer este ejercicio a la misma velocidad y precisión, por lo tanto el resultado que arroja su intervención siempre será infinitamente inferior.

Entonces… muerte al Estado

No. El Estado ha demostrado probadamente su necesidad. Aunque hay que reconocer que rara vez se dedica a lo que debiera, en gran medida porque funcionarios y políticos suelen padecer de la arrogancia de creer que tienen unas capacidades de las que evidentemente carecen.

Dedicaremos otra entrada a desarrollar estas ideas.

Derecho fundamental a la banda ancha (II)

El Proyecto de Ley que declara como derecho fundamental el acceso a la banda ancha sigue siendo noticia, para muestra la nota que este 19 de noviembre publicó El Comercio (Congreso evaluará declarar que el acceso a Internet sea un derecho). Sobre el tema ya dedicamos una entrada (Derecho fundamental a la banda ancha (I)) la que complementamos con la presente entrega.

Que la promoción del acceso a Internet es una necesidad imperiosa que debe formar parte fundamental de la política del Estado, no cabe ninguna duda. La masificación de las conexiones de banda ancha genera una serie de incuestionables beneficios económicos y sociales a los que no debemos renunciar. En este blog hemos dado cuenta de ello en varias oportunidades (Más sobre telefonía ruralDesempeño de la telefonía rural en el PerúInternet para un buen guiso de lentejas). Sin embargo, cabría preguntarnos si la vía elegida, considerar el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, es la adecuada.

QUÉ ES UN DERECHO FUNDAMENTAL

Para empezar, tenemos que entender qué es un derecho fundamental. Sobre el particular se ha definido a los derechos fundamentales como aquellos derechos reconocidos por la Constitución a todos los ciudadanos y, salvo excepción, a todos los hombres, cuyo objeto consiste en el ejercicio de la libertad individual y cuya defensa se encuentra especialmente protegida por el ordenamiento legal.  (1) En dicha línea los derechos fundamentales serían aquellos derechos humanos reconocidos jurídicamente y considerados prevalentes respecto de otros derechos.  Dado su origen constitucional el catálogo de derechos fundamentales no es inmutable y pueden variar de una época a otra.

Como vimos en nuestra anterior entrada ninguna nación, contrariamente a lo que suele decirse, se ha atrevido a declarar el acceso a Internet o a la banda ancha como un derecho fundamental. En este reconocimiento, el Proyecto da un arriesgado paso adelante, y por supuesto yerra al hacerlo. Dada su naturaleza intrínseca y subjetiva un derecho fundamental no puede estar relacionado con el disfrute o acceso a determinada tecnología o bien material. De aceptarse la fórmula planteada en el Proyecto podrían ser considerados como derecho fundamental el acceso a un automóvil, el poseer una computadora o el detentar un Blackberry. Es por ello que las sentencias francesa y costarricense citadas en nuestra anterior entrada advierten no que Internet sea un derecho fundamental, sino que constituye una herramienta importante para el ejercicio de determinados derechos fundamentales, como el de información o a la libertad de expresión.  

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

Más allá del concepto existen varios temas que discutir aquí. Básicamente, la exigibilidad de tal derecho por los ciudadanos y si el Congreso está habilitado constitucionalmente a declarar a determinados derechos como fundamentales.

Sobre el primer punto, el Tribunal Constitucional ha reconocido (Exp. N° 5215-2007-PA/TC) que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son tanto derechos subjetivos como manifestación de un orden material y objetivo de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva se traduce, en exigir que las leyes y su aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos.

Esta vinculación a los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, y que las personas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares.

Para efectos prácticos la declaración del acceso a la banda ancha podría tener consecuencias más allá de las políticas de conectividad del Estado. Por ejemplo, al ser el derecho de acceso a la banda ancha un derecho fundamental podría establecerse alguna limitación al corte del servicio por falta de pago o imponerse algún tipo de conexión mínima ante tal eventualidad.

HABILITACIÓN DEL PARLAMENTO

Otro aspecto que me parece de la mayor importancia es si el Parlamento a través de una ley puede declarar un derecho como fundamental. Si, como hemos dicho los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos constitucionalmente reconocidos, el Parlamento sólo podría llevar a cabo esta acción a través del procedimiento de modificación constitucional, el otro camino, a través del Tribunal Constitucional interpretando extensivamente el artículo 3 de la Constitución.  

Como vemos el Proyecto enfrenta un problema formal importante, de aprobarse, el acceso a la banda ancha sólo constituiría un derecho más, sin ningún nivel de prevalencia respecto de cualquier otro derecho y por supuesto sin la categoría de un derecho fundamental, aun cuando el propio texto del Proyecto diga lo contrario. 

(1) GODED MIRANDA, Manuel. Aportación a la terminología y sistema de los derechos fundamentales. En:  Introducción a los derechos fundamentales. Madrid: Ministerio de Justicia.  Pág. 257.

El MTC, chuponeo y secreto de las comunicaciones

La Constitución peruana contempla en el numeral 10 de su artículo 2º, como un derecho fundamental de la persona, el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Pero como quiera que es tan común que este derecho sea vulnerado por periodistas, políticos tramposos, empresas malsanas, servicios de inteligencia… en fin, que han logrado que dudemos razonablemente incluso de su existencia.

Nuestro último escándalo político, conocido como los “petroaudios” o “petrogate”, nace de una nueva re-vulneración del secreto de las telecomunicaciones (véase nuestro post Petrogate y privacidad). Lo que nos ha permitido aclarar varias cosas, entre otras, que nuestra administración pública parece plagada de personajes que medran con el dinero de todos los contribuyentes y que existe un negocio, una red de escuchas ilegales que se encarga de obtener información vulnerando derechos constitucionales y vendiéndola al mejor postor.

Para detener a esta mafia, se iniciaron las investigaciones a cargo de la fiscalía y en breve tiempo se obtuvieron resultados importantes. La fiscalía identificó a una empresa, dirigida y plagada por miembros de la Armada peruana (en retiro y en actividad) la cual sería la sindicada de realizar buena parte de estas escuchas ilegales.

Como no podía ser de otra forma y en un hecho de lo más común en el Perú, a un gran escándalo mediático viene la propuesta legislativa, sin análisis, sin discusión y en medio de la turbulencia. 

Pocos días después del terremoto que devastó algunas localidades del Perú, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones aprobó, en medio de las críticas que la opinión pública hacía a las empresas de telefonía por el atasco monumental de sus redes durante y después del sismo, una norma que aprobaba del diseño de la “Red Especial de Comunicaciones en Situaciones de Emergencia“.

Para no perder la costumbre, el MTC responde el escándalo mediático por las escuchas ilegales con dos proyectos. El primero incorpora nuevas sanciones al Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones; y, el segundo, establece medidas destinadas a salvaguardar la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales.

Si bien es importante que el MTC intente solucionar este problema, sin embargo creemos que no es el camino. Los dos proyectos no ven donde está la raíz del problema.

Algunas de las personas detenidas acusadas de interceptar ilegalmente las comunicaciones forman, o han formado, parte de los cuerpos de inteligencia de la Armada peruana, en tal sentido nos encontramos ante profesionales con plena capacidad para desarrollar esta actividad, por lo tanto es lógico suponer que por más niveles de seguridad que diseñen las empresas de telecomunicaciones, serán fácilmente vulnerarlas. Si se produjera lo contrario, bien haríamos en disolver a los cuerpos de inteligencia del Estado y mandarlos a su casa.

Este mercado no sólo se ha nutrido con la oferta de información ilegal, también con la pasividad de los diversos estamentos del Estado para perseguir y sancionar la actividad. Si las autoridades hubieran hecho sus deberes, atajando los mecanismos de publicidad que utiliza esta industria, básicamente a través de la prensa, se habría solucionado gran parte de este problema y no tendríamos todos la sensación de desamparo cada vez que hablamos por teléfono.

Petrogate y privacidad

Vivimos tiempos de turbulencia política, a caballo entre el moqueguazo y el tacnazo se viene desojando el caso de corrupción más importante del gobierno aprista. El escándalo de malos manejos en la adjudicación de unos lotes petroleros (el caso se conoce en el Perú como el de los petroaudios o petrogate) se destapó cuando en el programa de televisión dominical Cuarto Poder, el periodista y ex – Ministro del Interior del gobierno del presidente Toledo, Fernando Rospigliosi, presentó una grabación con unas conversaciones telefónicas entre el ex Ministro aprista Rómulo León Alegría y el funcionario de Perupetro, Alberto Quimper. Estos audios – obtenidos de forma ilegal hay que decirlo- desenterraron una importante red de corrupción que medraba en las propias entrañas del gobierno y ocasionaron el derrumbe del gabinete del Primer Ministro Jorge del Castillo.

Como durante la caída del gobierno de Alberto Fujimori y sus Vladivideos, tenemos audios que van y audios que vienen, correos que aparecen y discos duros que se descubren, es decir parecería que nos encontramos en medio de un episodio de nuestro pasado colectivo. Sin embargo, creo que es un buen momento para discutir algunos tópicos que pasaron desapercibidos o que fueron abiertamente ignorados cuando brotaron en todo su esplendor los cientos de videos a través de los cuales pudimos ver como políticos, empresarios, periodistas y propietarios de medios de comunicación, desfilaban por las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional para recoger los “donativos” que el asesor presidencial Vladimiro Montesinos les entregaba en sacos de papas.

Con ocasión de este destape, se pretende hacer algo parecido. Hace unos días el Poder Judicial peruano remitió al Congreso de la República, específicamente a la Comisión que investiga la adjudicación irregular de los lotes petroleros, unos quinientos correos electrónicos extraídos de la computadora de Rómulo León Alegría. Sobre este hecho en particular, la periodista Rosa María Palacios comentó en su programa Prensa Libre de la necesidad de divulgar esta información, de esta forma se aseguraría la transparencia de los procesos judiciales y políticos que se están llevando a cabo. Como antecedente, Rosa María Palacios nos recordó que una medida similar se había tomado con los denominados Vladivideos. Además, señaló que en caso las autoridades decidieran no publicar estos correos, los ciudadanos pueden respaldarse en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información para exigir su entrega.

Creo que Rosa María Palacios no tiene razón. Lamentablemente, el Perú no cuenta con un cuerpo normativo, doctrinario o jurisprudencial que haya modelado el artículo 2o, literal 10 de la Constitución. Sin embargo, lo poco que existe nos permite deducir claramente que el secreto de las telecomunicaciones y la confidencialidad de los datos personales sólo pueden ser vulnerados, con la intervención motivada de un Juez y en el marco de un procedimiento judicial en trámite. No parece lógico por tanto, interpretar que la reserva de esta información se desvanece cuando estos contenidos caen en manos de la justicia. Por el contrario, el Juez está obligado a mantener su confidencialidad, aunque se encuentre con los correos electrónicos de un facineroso o un asesino en serie. La Constitución no establece otra excepción. En tal sentido, creemos que incluso la propia entrega de la información que ha hecho el Juez al Congreso de la República vulnera este derecho Constitucional.

Tampoco es válido el argumento según el cual los ciudadanos tendríamos habilitada la Ley de Transparencia y Acceso a la Información para conocer estos correos, puesto que nos encontramos ante una de las excepciones contenidas en la norma, de acuerdo con la cual el derecho de acceso a la información no puede ejercerse cuando este derecho está expresamente exceptuado por la Constitución. Este es el caso.

Es cierto que en el Perú tenemos una desconfianza casi natural en nuestras autoridades. En este contexto muchas demandas por mayor transparencia, buscan asegurar que la justicia cumpla efectivamente sus funciones y no deje de condenar a quienes se aprovechan irregularmente de las finanzas públicas. Sin embargo, se suele olvidar que los derechos fundamentales constituyen una barrera efectiva contra los excesos del Estado o de cualquier privado. En tal sentido, cuando decimos que las comunicaciones de Rómulo León Alegría no pueden ser divulgadas bajo ningún supuesto, no hacemos otra cosa que exigir el secreto de nuestras comunicaciones y proteger la inviolabilidad de nuestros documentos privados. Es decir, es nuestro Derecho.

¿Alan García usa Windows?

El acceso a la información pública desde las páginas web estatales

Tan importante como informar a los consumidores dentro de un mercado para la toma de decisiones, el libre acceso a la información estatal es un derecho constitucionalmente reconocido a toda persona y constituye un elemento esencial de cualquier sociedad en democracia. Antes, el ejercicio de este derecho por cualquier particular llevaba implícitos una serie de costos que reducían considerablemente su eficacia como mecanismo de control y fiscalización ciudadana (como engorrosos trámites y caóticos sistemas de archivo). El desarrollo y difusión de la Internet ha permitido el abaratamiento de estos costos pero ha revelado también una verdad incómoda: que al Estado no le gusta que le pregunten nada. Las páginas web de las entidades estatales (.gob.pe), salvo contadas excepciones, dan cuenta exacta de cómo ciertas dependencias aún consideran que el brindar información a las personas que lo solicitan sin manifestación de causa es un favor y no una obligación de su parte.

Nuestra Constitución textualmente reconoce como derecho de toda persona el solicitar información a cualquier entidad pública, sin expresión de causa, y recibirla dentro del plazo preestablecido con el costo que suponga el pedido. Sin embargo, de acuerdo con el estudio de Rosalía Quiroz de la Universidad de San Marcos, al 2006 el setenta por ciento de las páginas web de los gobiernos regionales y locales no cumplía lo dispuesto por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información. Las faltas comprendían desde la no publicación de su Texto Único de Procedimientos Administrativos hasta incluso la no publicación de las normas municipales o regionales.

El ejercicio de este derecho, peor aún, no solo es impedido por las carencias de fondo antes mencionadas sino que la gran mayoría de las páginas web estatales ni siquiera cumplen con los estándares mínimos tecnológicos que permitan su correcta visualización y accesibilidad a través de cualquier navegador. Solo hay un par de ellas que ofrecen su información para personas con deficiencias visuales (ej. Ministerio de Energía y Minas). Inclusive, la mayoría de estas páginas solamente están diseñadas para verse bien en Internet Explorer (IE), lo que se traduce en que solo quienes usen Windows (no existe IE para otros sistemas operativos) podrán acceder a esa información. El software original cuesta cerca de cien dólares en Perú. Si la información pública debería estar disponible al menor costo posible, esta barrera tecnológica resulta discriminatoria. ¿O acaso el Estado confía en que todos usemos copias ilegales de Windows para ejercer nuestros derechos?

En agosto de 2006 se publicó el Decreto 100 en Chile, norma técnica que establece las pautas mínimas para el adecuado desarrollo de sitios web del Gobierno. El principal motivo de la norma fue el de permitir a las personas acceder de manera rápida, efectiva y eficiente a los servicios, funciones y prestaciones de cada sitio web del gobierno. Una de su disposiciones obligaba a las dependencias públicas a adecuarse a los estándares y normas internacionales sobre accesibilidad para facilitar el acceso a las personas discapacitadas en sus páginas web. Así mismo, se obligaba a tener permanentemente funcionando todos los enlaces, recursos e imágenes del sitio. Además, se recomendaba que el sitio web cumpla con los estándares HTML 4.01 o XHTML 1.0 validados ante el W3C (lo que los haría posibles de ser visualizados desde cualquier navegador bajo cualquier sistema operativo). Este es el primer caso en Latinoamérica de una norma de estas características. ¿Cuánto esperaremos para que nuestros legisladores hagan siquiera el copy/paste? Lamentablemente, esa información tampoco está disponible.