¿Son los europeos demasiado tontos para instalar un software? Los sinsentidos del “antitrust” europeo

Mario Zúñiga Palomino

Publicado originalmente en El Cristal Roto (aquí)

El derecho de la libre competencia o “antitrust” me genera sentimientos encontrados. Es quizás la rama del derecho en la que más he disfrutado investigar, ejercer y enseñar. Al mismo tiempo, sin embargo, me genera grandes dudas. Tengo en primer lugar, dudas de que el control de fusiones o la persecución de “abusos de posición de dominio” contribuyan al bienestar social. En segundo lugar, cada vez leo más decisiones que en vez de remover barreras estratégicas a la libre competencia generadas por los propios competidores o de sancionar conductas que atentan directamente contra el proceso competitivo (cárteles) lo que hacen es afectar irrazonablemente los derechos de propiedad y la libre contratación y, por lo tanto, la innovación y la eficiencia en perjuicio de los consumidores.

Pero cuando se trata de las decisiones de la Comisión Europea, mi escepticismo se torna en un asombro digno de ciencia ficción (o quizás en risas dignas de una comedia). Desde obligar a Coca Cola a compartir sus refrigeradoras en bodegas y supermercados con otras marcas de gaseosa, hasta considerar a Google un “monopolio” en el mercado de búsquedas en internet. El antitrust europeo parece ignorar metodologías al momento de definir mercados relevantes y posiciones dominantes; parece buscar proteger a los competidores antes que a la competencia; parece buscar proteger la “competencia en igualdad de condiciones” antes que permitir que predominen los más eficientes y competitivos(1).

Quizás la máxima expresión de lo extravagantes e inútiles que pueden llegar a ser las decisiones de la Comisión Europea en materia de competencia la constituye la larga guerra declarada por dicho organismo a Microsoft. Esta “guerra” comprende en realidad muchos casos distintos y diversos procedimientos administrativos, algunos de los cuales terminaron con una sanción y otros con conciliaciones que imponían ciertas obligaciones a la empresa fundada por Bill Gates. Pero dos de los casos que más me llaman la atención son los relativos al Windows Media Player (reproductor de archivos digitales de música y video, en los sucesivo WMP) y al Internet Explorer (explorador de Internet, en lo sucesivo IE).

Según la comisión europea, el sistema operativo Windows (básicamente, un programa que permite que todos los otros programas instalados en una computadora funcionen) producido por Microsoft es una “facilidad esencial”. Eso quiere decir que toda empresa que produzca software tiene que “pasar” por el Windows para poder llegar a sus potenciales consumidores, porque la gran mayoría de usuarios de computadoras en el mundo usa ese sistema operativo (aun hoy en día, algo que la verdad no me explico si se compara el Windows con los bajos costos del Linux y los más caros pero superiores sistemas operativos de Mac). En otras palabras, cualquier empresa de software “necesita” acceso a Windows para poder entrar al mercado de software para computadoras. Esa situación le concedería a Microsoft un considerable nivel de poder de mercado, es decir, en términos de las leyes de libre competencia, una “posición de dominio”.

Ello implica que la negativa de acceso a dicha plataforma sería un abuso de posición de dominio pues impediría la competencia en el mercado de programas y aplicaciones, en el que Microsoft también participa.

Pues bien, en marzo de 2004 Microsoft fue condenada a pagar una multa de nada menos que US$ 648 millones (récord para ese entonces) por “abusar de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos”. Aunque tengo serias dudas de que incluso una cuota de mercado tan alta (siempre superior al 80% sumando las distintas versiones de Windows) conceda a Microsoft una real posición de dominio, dadas las características del mercado de sistemas operativos (barreras de acceso relativamente bajas, constante innovación, posibilidad de cambiar de sistemas operativos, entre otros), asumamos, a efectos del presente comentario que el sistema Windows es, en efecto, una “facilidad esencial” que otorga a Microsoft posición de dominio en el mercado(2).

Una de las conductas involucradas en la denuncia era el supuesto bloqueo, valiéndose de dicha posición de dominio, del acceso de otros reproductores de música y video, con la finalidad de favorecer a su propio reproductor, el WMP. Si uno no conoce el caso se pregunta, en este punto ¿cómo bloqueó Microsoft dicho acceso? ¿Negó a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de los programas y Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de otros programas? No, simplemente lo que hizo fue “atar” el WMP a su sistema operativo, dado que la compra de dicho sistema incluía ya el WMP y lo instalaba por default. Ello, sin embargo, no impedía que el usuario instalara otros programas (recuerdo en la época usar el WinAmp y el Real Media Player). Pero, entonces, ¿eran estos programas demasiado caros o difíciles de encontrar? No, a sólo una búsqueda y un “click” el usuario tenía muchos reproductores gratuitos a la mano. ¿Cómo afectaba entonces al consumidor el hecho de que el WMP viniera incluido en el Windows? De ninguna manera (a menos que se quiera alegar que en este caso el tiempo perdido en buscar e instalar un programa alternativo es relevante).

Lo más curioso, quizás, de este extremo del caso es el remedio planteado por la Comisión Europea. Se ordenó a Microsoft vender una versión de Windows XP sin WMP. Cuando la empresa sacó al mercado dicha versión, nombrándola “Windows XP Reduced Media Edition” (Windows XP versión reducida sin reproductor de medios”, dicho organismo se opuso a ese nombre porque “daba la idea de un producto inferior”. ¡Pero en efecto era un producto inferior!

Posteriormente, en 2009, la Comisión envió a Microsoft una “Declaración de Objeciones” al conocer que vendería su última versión de Windows (para ese entonces el Windows 7E) “atado” a su programa para navegar en Internet, el IE, ya que ello, “daña la competencia entre exploradores de Internet, desincentiva la innovación y el último término reduce las opciones del consumidor”.

¿Es en serio? Nuevamente acá cualquiera que no conoce el caso se pregunta: negó Microsoft a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de otros exploradores con Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de esos otros exploradores? ¿Son estos otros exploradores de Internet demasiado caros o difíciles de encontrar? ¿No son competidores accesibles, de prestaciones razonablemente similares y, una vez más, gratuitos, Opera, Google Chrome, Safari o Firefox? Firefox, por cierto, tenía en ese momento ya una cuota de mercado de 37%. ¿Es que entonces considera la Comisión Europea que sus ciudadanos son incapaces de buscar y descargar otro explorador de Internet? En ese entonces, Microsoft obedeció las indicaciones de la Comisión y separó el Windows 7E del IE, acordándose que al instalarse el sistema se ofreciera al consumidor, mediante una pantalla de opciones, instalar distintos exploradores (Browser Choice Screen). La decisión no tenía ningún sentido en ese entonces, y menos lo tiene hoy, en un escenario en el que IE es ampliamente superado por rivales como Google Chrome o Firefox, y en el que cada vez más gente utiliza internet desde sus smartphones. Yo la verdad, las pocas veces que he utilizado IE ha sido para descargar otro explorador, la primera vez que utilizaba una PC.

Sin embargo, Microsoft se “olvidó” de incluir esa opción en el proceso de instalación de su nueva versión del Windows, el 7SP, razón por la cual la Comisión le inició un nuevo procedimiento. Es obvio que la empresa debió seguir el mandato de la Comisión, incluso cuando este no tiene mucho sustento lógico ni económico. Sin embargo, ¿no debería la Comisión Europea priorizar sus recursos en investigar casos que realmente afecten a sus consumidores?

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(1) De hecho, el Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea no tiene como objetivo explícito la consecución de la eficiencia económica sino más bien la “integración de los mercados de sus países miembros”. Nuestro comentario, sin embargo, apunta, al que creemos sería el objetivo ideal, el funcionamiento eficiente del mercado que en último término beneficia a la sociedad en su conjunto.

(2) Bajo esta premisa, quizás otras de las conductas imputadas a Microsoft sí constituirían un abuso de posición de dominio (o por lo menos constituirían un caso creíble de abuso de posición de dominio).

Net neutrality, el turno de Europa

La Neutralidad de la red viene generando un interés creciente. Inicialmente parecía que el asunto era poco más que parte del folclore americano, pero con el tiempo diversas latitudes se vienen sumando a la discusión. Pasado el turno del debate norteamericano (Net neutrality a consulta pública y El ruido y la furia del caso Comcast (1 y 2)) y de la veloz aprobación de la Ley chilena (Neutralidad de red a la chilena), parece que Europa entra en la arena.

La Unión Europea se pronuncia

Al final del 2009 la Unión Europea (UE) aprobó el paquete de reforma del sector de las telecomunicaciones, teniendo a la Neutralidad de la red como un principio regulatorio a ser promovido por los organismos reguladores de cada país miembro. Siguiendo esta trocha, la Comisión Europea publicó el 19 de abril de este año una Comunicación sobre la neutralidad de la red y el estado de Internet abierto en Europa (COM(2011) 222 final).

De acuerdo con la Comunicación, el debate de la Neutralidad de la red se centra en la razonabilidad de las políticas de gestión de tráfico diseñadas por los operadores. Aún cuando se reconoce que los operadores pueden adoptar prácticas de gestión para garantizar un uso eficiente de las redes, se han denunciado algunas prácticas que irían contra el carácter abierto de Internet, como el bloqueo o degradación de servicios legales (como servicios de Voz sobre IP) que compiten con los servicios brindados por los operadores de telecomunicaciones.

La Comisión concluye, sin embargo, que no tenía evidencia para determinar que estas preocupaciones estuvieran justificadas, aunque reconoció que debía realizarse una investigación más exhaustiva.

Existiría consenso en que la transparencia sobre la calidad del servicio es un aspecto esencial. Teniendo en cuenta la complejidad y el carácter técnico de la multiplicidad de ofertas en Internet, debe establecerse un equilibrio entre las necesidades de simplicidad y el suministro de información detallada y adecuada. La Comisión considera que las normas sobre transparencia, distribución y calidad de servicios que forman parte de la revisión del marco de las comunicaciones electrónicas de la UE contribuirán a la generación de resultados competitivos.

Si el sistema en su conjunto no garantiza que los consumidores pueden acceder y distribuir contenidos, servicios y aplicaciones a su elección con una suscripción a Internet, la Comisión evaluará la necesidad de imponer medidas más estrictas para lograr la competencia y la elección que los consumidores se merecen. Cualquier regulación adicional debe evitar desalentar las inversiones, proteger modelos de negocio innovadores, conducir a un uso más eficiente de las redes y crear nuevas oportunidades de negocio en los diferentes niveles de la cadena de valor de Internet.

La consulta inglesa

Ofcom (Office of Communications), el regulador británico de las comunicaciones, publicó en junio del año pasado un documento (Traffic Management and ‘net neutrality’ – A Discussion Document) de debate sobre las prácticas de gestión del tráfico de Internet.

El documento reconoce que algunas redes ya están experimentando problemas de congestión debido al intenso uso. Como respuesta, los operadores de redes y proveedores de servicios de Internet (ISP) están haciendo un uso intensivo de técnicas de gestión del tráfico. Aunque la gestión de tráfico ofrece algunos beneficios a los consumidores, existe la preocupación de que las empresas utilicen la gestión del tráfico para dañar a la competencia.

Ninguna queja formal ha recibido  Ofcom sobre las políticas de gestión de tráfico que requiera su intervención. La posición inicial de Ofcom es que la conducta discriminatoria es sólo un problema potencial cuando las empresas tienen poder de mercado y potencia sus propios servicios. Ocfom no ha encontrado pruebas suficientes para justificar el establecimiento de restricciones globales sobre las formas de gestión del tráfico.

La gestión del tráfico presenta retos potenciales para los consumidores. Al comparar los diferentes servicios podría resultar difícil entender las políticas de gestión de tráfico y el impacto que estas políticas tendrían sobre su experiencia. Ofcom cree que la falta de transparencia es peligrosa ya que puede ser un problema para los consumidores. El potencial perjuicio para los consumidores podría aumentar en la medida que las políticas de gestión de tráfico se hagan más amplias y sofisticadas.

La propuesta francesa

Que los franceses crean que los problemas se solucionan regulando no es una novedad, la Neutralidad de la red parece no ser la excepción para esta tradición tan gala como Asterix. Recientemente un informe (Documento Informativo de la neutralidad de la Internet y redes) sobre la Neutralidad de la red para la Comisión de Asuntos Económicos del Parlamento francés presentado por Corinne Erhel y Laure de La Raudière, recomienda una serie de medidas para preservar el carácter abierto y neutral de Internet.

Los franceses nos presentan un pulcro y bien documentado Informe con el que se pude disentir en lo que a las políticas recomendadas, pero que constituye un revisión obligada sobre el estado del arte de la discusión de la Neutralidad de la red, con especial acento en la problemática europea y local. Absolutamente recomendable.

Se define a la neutralidad de Internet como la necesidad de ausencia de discriminación en el enrutamiento de los flujos de tráfico por Internet. El debate sobre la neutralidad, con especial atención a sus aspectos técnicos y económicos, evidencia que existe el riesgo de que los operadores de telecomunicaciones estén desarrollando prácticas no neutrales. El estado actual de la legislación no parece ser capaz de responder a este problema.

De acuerdo con el documento el debate sobre neutralidad de la red, se clarifica cuando se representa como el resultado de la superposición de tres elementos: técnico, económico y jurídico.

En lo que corresponde al debate técnico, éste tiene que ver con la forma en la que fue diseñado Internet, para funcionar de manera diferente de las redes telefónicas tradicionales: se basa en el principio de “enrutamiento de paquetes” en lugar de “conmutación de circuitos”, que los hace más flexible y, a priori, menos fiable.

A esta dimensión técnica se añade una económica, de la fusión de la arquitectura de red con la teoría de los llamados mercados de dos caras, donde los intervinientes pueden remunerarse sobre dos categorías de actores que se ponen en contacto, donde una de las caras “subvenciona” a la otra.

Finalmente, tenemos a las cuestiones relacionadas con la libertad de expresión en Internet: las acciones de bloqueo y filtrado legales. Esta última dimensión del debate es esencialmente europea, y es, de alguna manera, consecuencia del debate sobre la neutralidad que se llevó a cabo con ocasión de la Ley HADOPI, y el respeto a la libertad de comunicación por aplicación de medidas administrativas para bloquear contenido de Internet, como parte de la recientemente aprobada Ley LOPSSI.

Para defender la Neutralidad de la red se propone, como primera prioridad, proteger el Internet de forma explícita en el ámbito de la regulación de las comunicaciones electrónicas.

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)

Uno de los grandes conflictos que aparecen regularmente en el ciberespacio es aquel que enfrenta a las marcas de artículos de lujo con las distintas herramientas del comercio electrónico. En particular, las grandes firmas de alta gama se muestran muy preocupadas por la pérdida de control del canal de distribución minorista, en la medida que una parte importante de las transacciones de sus productos de lujo se realiza en portales de subastas en línea como eBay.

En Blawyer hemos dado cuenta de parte de este debate. En julio de 2008 posteábamos sobre una serie de procesos judiciales con eBay como protagonista (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). No son los únicos casos. Una corte alemana decidió a favor de los intentos de Alfred Sternjakob GmbH & Co. y su marca  Scout (una línea de bolsos escolares) para prevenir el comercio en línea. Por otro lado, tribunales franceses, belgas y británicos rechazaron los reclamos judiciales de L’Oreal contra eBay por infringir sus derechos de marca.

Sin embargo, pareciera que las empresas de productos de alta gama empiezan a inclinar la balanza, desde que se afirma que han logrado que la Comisión Europea les permita limitar las ventas de sus productos en sitios de Internet que no cuenten con un local físico autorizado (El País y Expansión).

Las marcas de productos de lujo vienen exigiendo que se les permita impedir la actividad de sus competidores virtuales, los cuales supuestamente se aprovechan de sus campañas de promoción sin asumir los costos (lo que los economistas llaman problema del free rider o polizón). “La cláusula permite a la industria del lujo proteger sus inversiones en tiendas de ladrillo y cemento“, señaló Antoine Winkler, de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, firma de Nueva York que representa a varias de estas empresas.

Vista la forma como se nos presenta la noticia, no queda claro en qué contexto es que la Comisión ha aceptado el clamor de las firmas de alta gama al permitir la distribución selectiva de sus productos de lujo. La historia detrás de la noticia es bastante más compleja que la escueta nota resumida por la prensa.

El 20 de abril de 2010, la Comisión Europea aprobó una nueva regulación que exime a ciertos acuerdos de distribución de las normas de Derecho de la competencia. Este Reglamento, conocido como de exención por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010, sustituye al Reglamento nº 2790/99 vigente desde el año 2000 y que expiró el 31 de mayo de 2010. La Comisión también ha publicado unas Directrices relativas a las restricciones verticales (Guidelines on Vertical Restraints).

Los acuerdos verticales son pactos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y minoristas son un ejemplo típico de acuerdos verticales. Si estos acuerdos imponen restricciones al proveedor o al comprador se les denomina restricciones verticales. Una restricción vertical típica es cuando se pacta que el proveedor solamente venda a determinado comprador.

Estos acuerdos verticales pueden restringir o no la competencia, y es posible también que los beneficios derivados del acuerdo compensen sus posibles efectos anticompetitivos. Como forma de dotar de seguridad jurídica a las empresas que realizan de forma común este tipo de prácticas la VBER crea una suerte de «zona de seguridad» para estos acuerdos verticales. Es decir, aquellos acuerdos contemplados en el VBER están automáticamente liberados de la prohibición general. Por el contrario, aquéllos pactos verticales no cubiertos por el VBER no son ilegales per se, sino que deben ser analizados caso por caso.

En lo que nos ocupa. El VBER considera a las ventas a través de Internet como ventas pasivas, en la medida que quien entra en una página web se asemeja a quien compra en un establecimiento comercial. Las Directrices consideran como una restricción prohibida aquellas limitaciones a las ventas pasivas, por ejemplo, exigir a un distribuidor exclusivo que no permita el acceso a su web a clientes ubicados fuera de su territorio.

La Comisión admite algunas excepciones a esta regla. De acuerdo con las Directrices, las restricciones a las ventas por Internet pueden ser legítimas si sirven para garantizar niveles mínimos de calidad del distribuidor como una analogía con la distribución selectiva. La distribución selectiva es aquella estrategia en la que un proveedor distribuye sólo a través de distribuidores autorizados seleccionados sobre la base a ciertos criterios relacionados con el producto. Estas estrategias son comunes en la distribución de productos de lujo o bienes con características especiales.

De esta forma de acuerdo con las Directrices un fabricante puede exigir a sus distribuidores selectivos que tengan una tienda de “ladrillo y mortero” o sala de exposición real antes de permitir la distribución de sus productos en línea.

Como ven nos encontramos ante un tema muy interesante, cuya discusión no se agota con la presente entrada. Ya tendremos oportunidad de ampliarla.

Un mundo en guerra

Al alba del 1 de septiembre de 1939 el viejo acorazado alemán Schleswig-Holstein reposaba tranquilamente en el estuario del puerto de Danzig cerca de la desembocadura del Vístula. A las 4:30 de la mañana leva anclas y suavemente se traslada por el canal, hasta tomar posición de combate frente al fuerte polaco de Westerplatte. Imagino al capitán del barco, al todavía joven KzS Gustav Kleikamp, intuir apenas la silueta de la fortaleza con sus prismáticos y lo veo unos minutos después ordenando a su artillería escupir fuego contra los descuidados defensores. El cabo Ignacy Skowron se encontraba de guardia en ese momento, lo siento somnoliento y cansado ignorante de lo que se le vendrá encima, cuando observa desde su parapeto que una chispa sale de un costado del acorazado alemán. Décimas después, un proyectil de 280 mm impacta contra las defensas. La Segunda Guerra Mundial ha comenzado, hace casi exactamente 70 años.

Este es el mundo real y sabemos que la evolución de la humanidad es una historia de guerras y matanzas. Pero contrariamente a lo que podíamos pensar, el ciberespacio no ha estado libre de enfrentamientos, menos sangrientos tal vez pero igual de virulentos. Creo que mucho del Internet que tenemos y el que se está moldeando es y será fruto de estas guerras, de las que han sido y de las que vendrán.

La más famosa de todas es la Guerra de los Navegadores (The Browser Wars), algo así como la Gran Guerra de Internet. La Primera Guerra de los Navegadores (1996 – 2002) enfrentó a Microsoft, con su buque insignia el navegador Internet Explorer y Netscape, con su Navigator, por la dominancia del mercado de navegadores web. Microsoft con más recursos logró controlar las principales vías de aprovisionamiento de su contrincante hasta aplastarle y borrarlo del mapa. La Segunda Guerra de los Navegadores (2005 – 2007), nos permitió intuir lo que vendría después, en ella Internet Explorer enfrentó a los herederos de Nescape como Mozilla, FirefoxSafari Opera. La Tercera Guerra de los Navegadores (2008 – ) se disputa entre los cinco principales navegadores de la actualidad: Internet Explorer, Mozilla Firefox, Safari, Opera y Chrome. Ya hicimos el parte de guerra (Google Chrome y las Browser Wars).

No podemos pasar por alto a las Guerras de Competencia. La primera es la Sublevación de Washington (1998 -2001), 19 Estados de la Unión lideraron una sublevación en el corazón de los dominios de Microsof liderados por “Atila” Jackson. Una vez perdidos sus aliados políticos el ejército rebelde diezmado y agotado no logró que se sancionara a Microsoft por entorpecer la competencia en el mercado de Internet de los Estados Unidos. Luego estalló la Gran Guerra Europea de la Competencia, entre la Comisión Europea y la división oriental de Microsoft. La primera etapa de este enfrentamiento fue la Guerra del Reproductor (1999 – 2004). Esta vez Microsoft enfrentó a un rival de fuste que vengó sin paliativos a los valientes de Washington hasta imponerle una multa de 497.2 millones de euros por destruir el mercado de reproductores multimedia. Reconfortada por esta victoria, la Comisión intenta saldar viejas deudas y ha iniciado la Guerra Europea del Navegador (2008 – ) contra Microsoft por agregar a su sistema operativo el Internet Explorer. Tenemos parte de guerra (Microsoft y la UE: la guerra continúa).

Otro enfrentamiento trascendente es el de las Guerras de los Derechos de Autor (Intellectual Property and Copyright Wars). Lucha feroz donde los regulares de los derechos de autor se enfrentan no sólo a rivales de línea sino también a una enorme guerrilla que los hace retroceder constantemente. Las Guerras de los Derechos de Autor comenzaron en 1995 cuando la industria de contenidos (una alianza formada por la industria musical, la cinematográfica y la editorial) de los Estados Unidos elaboró una estrategia para defenderse del ataque de las tecnologías digitales. Entre 1997 y 1998 se aprobaron una serie de leyes destinadas a extender la vida útil de los derechos de autor, reforzar las sanciones penales y castigar el uso de tecnologías que trataban de eludir los sistemas de seguridad de los contenidos digitales. A estas leyes se sucedió una ofensiva litigiosa contra las entidades más representativas de esta amenaza como MP3.com y Napster. Luego, como el pueblo estaba armado, la alianza intentó reprimir a los internautas acusándolos de descargar música o permitir a otros a hacer lo mismo. Sólo en junio de 2006, la Recording Industry Association of América (RIAA) demandó a 17.587 personas por vulnerar los derechos de autor. Al día de hoy los combates continúan.

Un frente menor lo constituyen las llamadas Guerras de la Privacidad (Privacy Wars). Recordemos que la Primera Guerra de la Privacidad (1990 - 2001), comenzó cuando la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) fomentó inicialmente la autorregulación de la industria para luego pedir al Congreso de los Estados Unidos legislar para hacer cumplir la privacidad de los sitios web, finalmente no lo hizo. La Segunda Guerra de la Privacidad (2009 -) acaba de comenzar, una coalición de defensoras de los derechos de los consumidores vienen atacando los mecanismos de publicidad dirigida, exigiendo que el Estado instaure una suerte de privacidad preventiva deteniendo los anuncios en línea personalizados sobre la base de los hábitos de los consumidores. La crónica completa en Liberation Front (Privacy War II (Part 1): Attack of the Anti-Advertising Axis).

El panorama parece desolador y nuevos combates se vislumbran en el horizonte mejor dicho en el aire con la cloud computingo computación en nube, que nos promete una serie deserviciosdirectamente a través de Internet. Veremos que pasa, pero creo que a diferencia de las guerras del mundo real de éstas saldremos ganando todos.

Para los interesados les dejo la primera escena de la Segunda Guerra Mundial: el Schleswig-Holstein castiga la fortaleza de Westerplatte el 1 de septiembre de 1939.

Connecting everything

Los más avanzados androides y superordenadores se comunicarán verbalmente, al mismo ritmo y con las mismas pausas ocasionales que una persona, sean cuales sean sus increíbles capacidades computacionales o linguísticas.
Los mandamientos de la ciencia ficción

Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, clase de Reales, en los profundos años 80. El profesor, Paco Avendaño, pregunta al respetable que lo escucha con desatención después de las vacaciones: -¿Qué son los derechos de propiedad? Silencio, hasta que el más valiente se atreve: -Es la forma que tenemos de relacionarnos con las cosas. Pues no, esa no era la respuesta. -Las personas no se relacionan con las cosas, indica gravemente el bueno de Paco y a continuación la cháchara de rigor, mientras sacábamos cuadernos y lapiceros. La rutina indomable había comenzado de nuevo y con ella el verano se convertía en recuerdo.

Ignoro la razón por la que mi memoria atesoró este hecho intrascendente, pero empiezo a creer que la respuesta de mi aventurado amigo -no tengo el registro de quien la realizó- podría no estar tan errada después de todo, no me estoy refiriendo a lo dogmático sino a lo material, pues parece que las personas sí vamos a relacionarnos con las cosas.

Como se recordará hace pocos años Nokia creó el eslogan “connecting people” para promocionar al mismo tiempo que sus nuevos terminales una filosofía de comunicación. El tiempo parece haberle dado la razón al gigante finés. La pregunta ahora es que vendrá luego. Como quiera que es un placer hablar sobre el futuro pues es un tópico donde todos podemos mentir sin piedad, y yo lo hago impenitentemente sin ningún remordimiento -hablar sobre el futuro digo- dedicaremos este post para referirnos a un viejo concepto -en términos del ciberespacio- que creo que recobrará actualidad pronto.

Como señala en un buen post el blog de la CMT (Del ‘connecting people’ al ‘connecting everything’) la nueva era de las comunicaciones parece ser que será la del Internet of Things o léase en español Internet de las cosas o de los objetos.

El término Internet of Things fue acuñado en 1999 por el Massachusetts Institute of Technology (MIT). Wikipedia dixit, la idea que subyace detrás de este concepto es tan simple como difícil de aplicar. Si todos los objetos de nuestra vida cotidiana, desde un caja de yogur o un avión, estuvieran equipados con una etiqueta de identificación de radio frecuencia (radio frequency identification – RFid) y con inteligencia, podrían ser identificados y gestionarse de la misma manera que puede hacerse con los seres humanos.

Un reciente documento de la Comisión Europea (COM(2009) 278 final) describe con mayor amplitud el alcance del concepto. Para entenderlo tenemos que partir del desarrollo de Internet como un proceso continuo. Si en un principio teníamos el unopuntocero con páginas estáticas, la dospuntocero se orientó a potenciar a las redes sociales como un eslabón más en la cadena evolutiva de Internet. El siguiente paso es el progreso de Internet desde una red de computadoras conectadas a una red que interconecta objetos, así de crea una Internet de las cosas (Internet of Things - IoT). Estos objetos tienen incluso sus propias direcciones de Protocolo de Internet, se incorporan dentro de sistemas complejos y utilizan sensores para obtener información de su entorno (por ejemplo, los productos alimenticios registran la temperatura a lo largo de la cadena de suministro) o usan dispositivos para interactuar con las personas (como, sistemas de aire acondicionado que reaccionan ante la presencia de personas).

El alcance de estas aplicaciones puede no tener límites: los sistemas de vigilancia de la salud ayudarán a afrontar los retos del envejecimiento de la sociedad; al conectarse árboles se puede ayudar a combatir la deforestación; la interconexión de automóviles ayuda a reducir la congestión, lo que reduce las emisiones de carbono.

En este contexto, la IoT no debe considerarse como una extensión de lo que hoy es Internet, sino, en primer lugar como nuevos sistemas independientes que operan con sus propias infraestructuras (y en parte dependen de las infraestructuras existentes en Internet). En segundo lugar, se llevará a cabo en simbiosis con los nuevos servicios. En tercer lugar, abarcará diferentes modos de comunicación: las comunicaciones cosas-a-persona (Things-to-Person – T2P), las comunicaciones cosa-a-cosa (Thing-to-Thing), incluidas las comunicaciones máquina-a-máquina (Machine-to-Machine - M2M).

Hace un par de meses nuestro co-blogero Abel reflexionaba hacerca de la ruptura de otro paradigma (Un nuevo paradigma: ¿todos pueden usar mi contenido?), la compartición de contenidos de una forma nunca antes vista en la historia de la humanidad y se preguntaba si estamos culturalmente preparados para este cambio, el mismo cuestionamiento cabe hacerse en este extremo.

Ya habrá tiempo para discutir las aristas legales del IoT en otro post.

1,440 millones

Cañonazo de Bruselas. La Comisión Europea (el ejecutivo de la CEE) anunció este miércoles la imposición de una multa a Intel de € 1,060 millones (US$ 1,440 millones) por abuso de posición de dominio en el mercado de procesadores de computo. 

De acuerdo a la nota de prensa publicada en la web de la Unión Europea (Commission imposes fine of €1.06 bn on Intel for abuse of dominant position; orders Intel to cease illegal practices) Intel ofrecía descuentos de sus procesadores x86 a los fabricantes de computadoras como Acer, Dell, Hewlett-Packard y Lenovo, condicionados a que redujeran sus compras de los procesadores de AMD (Advanced Micro Devices). AMD es el principal competidor de Intel.

También se acusa a Intel de realizar pagos secretos a algunos fabricantes a cambio de que restrinjan la introducción de productos de AMD. Por otro lado, Intel habría realizado pagos extraordinarios a Media Saturn, propietaria de la cadena de hipermercados MediaMarkt (el mayor minorista europeo de electrónica de consumo), para que vendiera exclusivamente equipos con sus procesadores en el mercado europeo.

El mercado mundial de microprocesadores x86 genera ventas por un valor aproximado de € 22 mil millones (US$ 30 mil millones) por año, Europa representa aproximadamente el 30% de ese mercado. El volumen de negocios de Intel a nivel mundial (es el mayor fabricante con el 70% de cuuota de mercado) en el 2007 fue de € 27,972 millones (US$ 38,834 millones). La multa tendría en cuenta la duración y la gravedad de la infracción. De conformidad con las Directrices de 2006 de la Comisión sobre multas ésta se ha calculado sobre la base del valor de las ventas del x86 de Intel en el Espacio Económico Europeo (EEE).

Intel fustigó inmediatamente en un escueto comunicado (EC Ruling: Statement by Intel President and CEO Paul Otellini) la decisión de la Comisión: “No creemos que nuestras prácticas violen la legislación europea. El resultado natural de un mercado competitivo con sólo dos principales proveedores es que cuando una empresa gana ventas, la otra no. La Comisión hizo caso omiso o se negó a obtener importantes pruebas que contradicen las afirmaciones de esta decisión. Creemos que esto demuestra que cuando las empresas tienen un buen desempeño el mercado las premia, cuando no el mercado actúa en consecuencia.” 

De acuerdo con The New York Times (Europe Fines Intel $1.45 Billion in Antitrust Case) la decisión de la Comisión es un signo de que las autoridades antimonopolio comunitarias estan desafiando las estrategias de algunos de los titanes de las nuevas tecnologías como Microsoft, IBM y Google

Pero este no es el único caso donde se discuten las prácticas competitivas de los gigantes tecnológicos. En los despachos de la Comisión se encuentran investigaciones en trámite contra Rambus, propietaria de una serie de patentes de procesadores de memoria; Qualcomm, que ha desarrollado la tecnología inalámbrica para los teléfonos celulares; Cisco Systems, el fabricante más grande de equipos para redes informáticas, con relación al mercado de servicios de mantenimiento de redes; IBM, por abusar de su poder en el mercado de los mainframes; Google, objeto de un examen respecto de su dominio en el mercado publicitario en Internet; y, la denuncia de Nokia, el gigante finlandés de teléfonos móviles, contra la política de patentes de la alemana IPCom, un holding de patentes con sede en Múnich.

Esta multa es la mayor impuesta por la Comisión en un caso de violación del derecho de la competencia comunitario. En expediente similar, en marzo de 2004, se impuso una sanción de € 497 millones a Microsoft, por bloquear la competencia en el mercado de servidores y software de video. El anterior récord estaba en manos de la francesa Saint-Gobain, la Comisión la multó con € 896 millones por fijación de precios en el mercado del vidrio.

No hemos podido revisar la decisión de la Comisión y los especialistas en competencia es poco lo que han escrito sobre el particular, además de sorprenderse por la enorme sanción. En anteriores casos (Microsoft) la Comisión centró su análisis en las supuestas prácticas anticompetitivas antes que en sus efectos en el mercado y en el bienestar de los consumidores. En este extremo, la Comisión suele actuar poca evidencia econométrica. Ya nos dirán los expertos si esta vez ocurre lo mismo y podremos entrar en honduras. Un extenso comentario de Josh Wright (George Mason University) en Truth on the Market (The EU Intel Decision, Error Costs, and What Happens in the US?).

Más información en The Wall Street Journal (Intel Fine Jolts Tech Sector y Antitrust Week Continues: EU Slams Intel With $1.45b Fine) y Financial Times (Brussels fines Intel record $1.4bn).

Larga vida al copyrigth

El pasado 23 de abril, la Eurocámara acordó ampliar la protección de los derechos asociados a las interpretaciones y grabaciones musicales hasta 70 años, frente a los 50 vigentes. Tanto la Comisión Europea como la Comisión de Asuntos Jurídicos habían propuesto inicialmente extender el plazo hasta 95 años. Esta modificación no afecta los derechos de los compositores, los cuales están garantizados por el derecho comunitario hasta 70 años después de su muerte.

Para el comisario Charlie McCreevy la iniciativa intenta proteger a los músicos de los años 50 y 60 del pasado siglo – cuando se popularizó el rock- lo cuales habrían visto disminuir considerablemente sus ingresos al final de su vida. Según un informe  (Performers’ Rights in European Legislation: Situation and Elements for Improvement) de la  Association of European Performers’ Organisations (Asociación de Organizaciones de Intérpretes Europeos -AEPO-ARTIS) de  julio de 2007, entre un 77% y un 90% de los ingresos distribuidos a los intérpretes en la Unión Europea (UE) se destinan al 20% de los artistas más destacados.

Para garantizar que los artistas se beneficiarán de esta extensión, se permitirá que éstos renegocien sus contratos adoptados antes de la entrada en vigor de esta norma, hasta 50 años después de la publicación de la grabación.

De un tiempo a esta parte, básicamente desde la sanción de la Ley Bono (Copyright Term Extension Act - CTEA) en los Estados Unidos, se viene discutiendo regularmente respecto de la necesidad de ampliar los plazos de vigencia de los derechos de autor. Recordemos que a fines del año pasado el Ministro de Cultura del Reino Unido Andy Burnham anunció, que el gobierno británico estaría a favor de otorgar a intérpretes y ejecutantes una protección por espacio de 70 años (50 años no es nada).

Como se sabe, los derechos de autor constituyen un mecanismo a través del cual el Estado establece un monopolio legal en favor de distintos participantes de las industrias culturales. A través e este monopolio legal los gobiernos pretenden garantizar los incentivos necesarios para la producción cultural. Adicionalmente, se busca que los artistas y compositores puedan obtener una justa recompensa por su contribución al enriquecimiento cultural de la sociedad. Se presume que en ausencia de estos derechos, y dada la facilidad con que las obras culturales se pueden reproducir, los creadores podrían obtener una reducida retribución por sus creaciones y se perderían los incentivos para la creación. 

Sin embargo, aunque la bases que sustentan la imposición de unos derechos de explotación exclusivos parecen creíbles los argumentos que vienen sosteniendo los propulsores de esta medida no lo son tanto, y por el contrario parecería que únicamente se estaría beneficiando a la industria musical. 

Analicemos brevemente los argumentos de McCreevy. Los ancianos interpretes están desprotegidos, en su mayoría casi no reciben recursos y para evitar su desamparo es necesario extender las leyes del copyright. No parece que nos encontremos ante un argumento creíble. 

De acuerdo con el Center for Intellectual Property Policy & Management de la Universidad de Bournemouth, gracias a esta medida la gran mayoría de los intérpretes podría recibir entre 4 y 58 euros al año. No hemos podido revisar un informe similar que sustente la posición de McCreevy. Si nos atenemos a las cifras no cabe duda que el argumento que sustenta la ampliación del plazo es ridículo. En todas las profesiones (albañil, gasfitero, policía, administrador de empresas, entrenador de fútbol) los más longevos ven como paulatinamente van perdiendo habilidades y a partir de determinada edad, también sus ingresos disminuyen, pues ya no trabajan. Para ello se ha creado un sistema de seguridad social que soluciona en gran medida el problema.

No parece razonable que la Europa del estado del bienestar sea incapaz de dotar a sus artistas más ancianos de una pensión de 60 euros al año. De acuerdo con esta idea están los diarios británicos Telegraph (The evidence is against a copyright extension on music, but the EU will force-feed it to us anyway) y el Financial Times (Do not enclose the cultural commons). 

Es evidente que la explicación debemos buscarla en otro lado. Presumiblemente la encontremos indagando a quién benficia. Evidentemente a la industria musical, la cual retendrá por veinte años más los derechos de muchas interpretaciones de gran valor comercial.

Lo penoso del caso es que los legisladores europeos olvidan que los costos del monopolio son mayores cuanto mayor es el tiempo de la exclusividad, es decir llegados a cierto punto, el beneficio es menor que el costo social. Si el beneficio es sólo de 60 euros por interprete parece que la falta de idoneidad de la medida es evidente.

Google saca navaja a Microsoft

Hace unos meses  dimos cuenta (Microsoft y la UE: la guerra continúa) que la Comisión Europea había iniciado una investigación en el marco de las normas de libre competencia contra Microsoft por la vinculación de su Internet Explorer (IE) con el sistema operativo Windows. Pues bien, a fines del mes de febrero Google habría decidido acompañar a Opera Software y Mozilla Foundation en el mencionado proceso como tercero. De esta forma, al participar en el procedimiento, Google tendría a la mano las acusaciones contra Microsoft lo cual le permitiría presentar sus observaciones a los reguladores europeos.

De acuerdo con una nota de Jessica E. Vascellaro y Peppi Kiviniemi publicada en el The Wall Street Journal (Google Joins Probe Into Microsoft’s Browser) la Comisión Europea estaría considerando exigir a Microsoft que ofrezca a los usuarios del sistema operativo Windows la posibilidad de elegir otros navegadores además del Internet Explorer.

Este es un capítulo más en el enfrentamiento que desde hace tiempo vienen teniendo Google y Microsoft. Es conocida la disputa que sostuvieron estos dos gigantes por el mercado de la publicidad en Internet. Recordemos que el año pasado Microsoft se declaró contrario a una asociación entre Google y Yahoo, iniciativa que fue dejada de lado luego que Departamento de Justicia de los Estados Unidos mostrara su intención de revisar el acuerdo (El Mundo: El Departamento de Justicia de EEUU planea revisar el acuerdo Google-Yahoo!).

Un año antes, en el 2007, Microsoft también se opuso a la adquisición de Google de la empresa de publicidad en linea DoubleClick, bajo el argumento que esta operación daba a Google una cuota muy grande del mercado de publicidad en Internet. La fusión fue autorizada sin problemas por las autoridades de competencia de la Unión Europea a pesar de los problemas detectados a la libre competencia y a la protección de datos de los usuarios (El País: Doubleclick ya es de Google).

Siguiendo el artículo del The Wall Street Journal, Sundar Pichai, Vice Presidente de gestión de productos de Google, advirtió que Google había decidido participar en el proceso, dado que los navegadores son fundamentales para el desempeño de los usuarios en Internet y en la medida que Google cree que el mercado de navegadores sigue siendo poco competitivo y que frena la la innovación para los usuarios. Esto último debido a que el IE vinculado al sistema operativo de Microsoft, le otorga una ventaja injusta sobre otros navegadores.

Algunos de los remedios que debería imponer la Comisión Europea a Microsoft han sido analizados p0r Mitchell Baker, presidenta de Mozilla Foundation, en un su blog (EC: List of Potential Principles) recogido por Enrique Dans (Google se persona como parte en el caso contra Microsoft), listamos los remedios más importantes:

(1) Windows no debe influenciar en la libre elección de una persona por un navegador alternativo.

(2) Windows debe permitir que los usuarios escojan otros navegadores, presentando opciones para su descarga cuando el usuario actualiza Windows o el IE, incluyéndolos en Windows y no establecer el IE como navegador por defecto.

(3) Microsoft debe educar a los usuarios acerca de otros navegadores.

(4) Las herramientas de desarrollo de Microsoft no deberán producir resultados específicos para IE o para Windows

(5) IE deberá cumplir específicamente con los estándares web.

Ya en anteriores posts hemos deslizado algunos comentarios sobre nuestra posición. En particular, creemos que la decisión de sancionar a Microsoft en el caso Windows Media Player fue un error y este precedente viene siendo utilizado por los competidores de Microsoft para intentar que la autoridades de competencia de la UE le impongan una suerte de obligación a colaborar con ellos, algo que está lejos del espíritu de las normas de competencia y que en el largo plazo no benefician a los consumidores.

Llama la atención que Google siendo una empresa americana, como Microsoft, no resuelva sus entuertos apelando a los tribunales de su país  y cruce el Atlántico para formar parte de un proceso en el marco de las normas comunitarias europeas. Parece evidente que nos encontramos ante una actitud oportunista del gigante de Mountain View en la medida que las autoridades americanas suelen ser más restrictivas al momento de imponer sanciones por violación a las normas de competencia, basta para ello recordar el desenlace del procedimiento que iniciaran contra Microsoft 19 Estados y el Distrito de Columbia.

Microsoft y la UE: la guerra continúa

Se venía venir. La Comisión Europea confirmó el envío de un pliego de cargos a Microsoft sobre la vinculación de Internet Explorer con el sistema operativo Windows. Es la fase final de una nueva sanción por abuso de posición de dominio. No hay que ser brujo para adivinar cuál será el desenlace. 

De acuerdo con la nota de prensa (MEMO/09/15) publicada en la web de la CE, la Comisión considera que la vinculación que hace Microsoft de su navegador web -Internet Explorer- con su sistema operativo Windows infringe las normas del Tratado de Roma sobre abuso de posición de dominio (artículo 82). Para la Comisión esta vinculación perjudica a la competencia en el mercado de los navegadores web, socava la innovación y reduce las opciones de los consumidores.

El pliego de cargos se sustentaría -como no podía ser de otra forma-, en el precedente del Windows Media Player, en particular en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia del 17 de septiembre de 2007 (Asunto T-201/04), que confirmó la decisión de la Comisión de marzo de 2004 (IP / 04/382) la cual, como se recordará, declaró que Microsoft había abusado de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos al vincular su programa Windows Media Player con su sistema operativo.

La Comisión cree que esta vinculación hace que Internet Explorer esté instalado en el 90% de computadoras del planeta, falsea la competencia entre navegadores y proporciona Internet Explorer una ventaja artificial que no están en condiciones de igualar otros navegadores. A la Comisión le preocupa que la omnipresencia de Internet Explorer cree incentivos artificiales para los proveedores de contenidos y desarrolladores de software para diseñar páginas web principalmente para Internet Explorer que en última instancia, corre el riesgo de socavar la competencia y la innovación en la prestación de servicios a los consumidores.

Adivinemos. Microsoft contestará el pliego negando los cargos, la Comisión impondrá una sanción y ordenará a Microsoft que ponga a disposición de los ciudadanos europeos una versión de su sistema operativo sin el Explorer.

Si funciona no lo arregles reza un viejo dicho. Creo humildemente que la Comisión va por el camino equivocado y contrariamente a lo que señala es su intervención la que frena la innovación y el desarrollo. 

Una de las principales razones por las que creo en el error de la Comisión es por el hecho que el mercado no le está dando la razón, en la medida que el Explorer viene perdiendo una importante cuota de mercado en los últimos tiempos. La Comisión viene a sostener una vieja tesis del derecho de la competencia europeo y es que el dominante tiene una especie de obligación de colaboración con sus competidores en la medida que sin esta ayuda no podrán competir con éxito en el mercado. Es una visión estática de la economía que no puede sostenerse en el dinámico mundo de Internet.

No es un hecho negativo que el Explorer se haya convertido en el navegador por defecto, esto ha ahorrado importantes costos de coordinación, al diseñarse las páginas de una forma uniforme éstas son accesibles sin mayor problema por los usuarios. Esto repercute en la propia estrategia de los diseñadores de navegadores pues pueden guiarse del estándar exitoso para tener un producto al alcance de todas las máquinas del planeta. El Chrome de Google es un buen ejemplo de ello (Google Chrome y las Browser Wars). Sin este proceso, las usuarios de Internet tendríamos que cargar varios navegadores para poder acceder a páginas web diseñadas de acuerdo con una multitud de estándares.

Dos críticas a la decisión de la Comisión con relación al caso Windows Media Player se pueden ver en la página de Enter: Microsoft, Apple y la burocracia europea y La Política de Competencia de la CE, ‘si no está roto, no lo arregles’.

Unión Europea regula SMS

El día 27 del mes pasado la Unión Europea (UE) aprobó una reducción de las tarifas para el roaming de los mensajes móviles (Short Message Service - SMS) y la descarga de datos desde otro país (CMT, La Vanguardia y Finanzas).

Los ministros de Telecomunicaciones respaldaron la propuesta de la Comisión Europea de rebajar los precios del roaming de los SMS enviados desde el extranjero de una media de 0,29 euros a un tope de 0,11 euros para la tarifa minorista; y, por descarga de datos, 1 euro por megabyte. Asimismo, aprobaron que las llamadas realizadas y recibidas en otro país se facturarán por segundo, a partir del medio minuto de recibidas.

España y la República Checa se mostraron contrarios a la propuesta. Francisco Ros, secretario de Estado español de Telecomunicaciones, consideró que los países no son homogéneos ni en orografía ni en densidad, por lo que los costos de sus redes son distintos y no se puede imponer el mismo límite de precios en todos los casos.

De acuerdo con los analistas, la Eurocámara se pronunciará a favor del texto aprobado en primera lectura en el 2009, de tal forma que la nueva legislación (tendrá una duración de tres años) entraría en vigor el 1 de julio de 2009.

¿Es siempre una rebaja de tarifas motivo de alegría? Depende. Si pensamos como consumidores, no cabe duda que pagar menos es una noticia recibida con agrado, y más aún si tenemos en cuenta el periodo recesivo por el que atraviesan algunas de las economías más importantes de Europa. Sin embargo, cuando las rebajas son utilizadas para beneficiar artificialmente a algunos operadores (tratándose de tarifas mayoristas) o para satisfacer gritos populistas (en el caso de las tarifas minoristas), el resultado no suele ser alentador pues genera como consecuencia una desaceleración en las inversiones.

Recordamos algunas de las críticas que realizara Enter (Nota Enter No 52) en abril del 2007 con ocasión de la aprobación por la Unión Europea de las tarifas de roaming para las comunicaciones de voz. De acuerdo con Enter, cada país tiene un régimen propio para la concesión de licencias y uso del espacio radioeléctrico. De igual forma, las tasas por el uso de estas licencias son diferentes. Tampoco son iguales las reglas de funcionamiento y la regulación. Las diferencias entre aquellos países receptores (España, Italia, Francia) de grandes contingentes de itinerantes, con la necesidad de provisionar recursos de red adicionales para atender a esta demanda estacional, son aspectos que no han sido considerados.

En principio, las operadoras tienen libertad para negociar acuerdos de acceso sobre sus redes. La interoperabilidad entre las distintas redes tiene costos estructurales y los ingresos por roaming deben repartirse entre tantos operadores como redes hayan cursado la comunicación. El precio final al cliente incluye tanto una retribución -libre- por el uso de la red propia y lo que se haya pactado, de igual, forma con el operador extranjero por el uso de su red.

La cuestión, radica en determinar hasta qué punto los márgenes resultantes excedían a lo que pudiera considerarse razonable y cómo es que las autoridades de Bruselas se muestran más competentes para determinar la tarifa de roaming que las propias fuerzas del mercado.