Tropezar de nuevo con la misma piedra: Yonhy Lescano vs. la pornografía en Internet

El 26 de noviembre de este año el Congresista Yonhy Lescano publicó un tuit donde mostraba su entusiasmo por legislar sobre pornografía en Internet:

Así, casi al cierre de la legislatura el Congresista presentó un escueto proyecto de ley cuya publicidad ha tenido alta difusión. En esta nota nos centraremos en el análisis jurídico y las implicancias que una norma como la propuesta puede tener en el ecosistema digital peruano.

  • Antecedentes normativos en el Perú

Uno de los primeros antecedentes sobre el tema bajo análisis surgió en el año 2003 y concluyó con la promulgación de la Ley 28119 “Ley que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico y a cualquier otra forma de comunicación en red de igual contenido, en las cabinas públicas de Internet” e imponía en los administradores de las denominadas cabinas de Internet la obligación de prohibir, a través de la instalación de filtros en cada computador, “el acceso de menores de edad a páginas web, canales de conversación o cualquier otra forma de comunicación en red de contenido y/o información pornográfica u otras formas reñidas con la moral o el pudor, que atenten contra su integridad física, psicológica o que afecten su intimidad personal y/o familiar”. La supervisión de esta obligación se encuentra a cargo de los municipios.

Posteriormente en el año 2013 el Congresista Omar Chehade presentó el Proyecto de Ley No. 2511/2012-CR “Ley de Protección del Menor de Contenidos Pornográficos en Internet”. Miguel Morachimo, Director de la ONG Hiperderecho, resumió con bastante acierto el proyecto de ley del Congresista Chehade (que rápidamente fue bautizado por las redes sociales como #LeyChehade) en los siguientes términos:

El Proyecto propone establecer un sistema nacional de filtros de obligatorio cumplimiento para todos los proveedores de Internet que impidan el acceso a páginas con contenido pornográfico. Este filtro sería aplicado por defecto a todos los usuarios de Internet y la única manera de evitarlo sería solicitándolo expresamente a la empresa operadora. Para ello, un grupo de representantes de entidades públicas sería el encargado de determinar qué contenidos serían objeto de censura. De esta manera, la propuesta busca proteger a los menores de edad del acceso a páginas pornográficas.

Es decir bajo esa premisa si yo contrataba un servicio de acceso a Internet (sea a través de Olo, Claro, Movistar, Entel o cualquier operador) éste vendría bloqueado por defecto contra cualquier contenido “pornográfico” salvo que solicite expresamente a la empresa que lo desbloquee. Una comisión estatal se encargaría de determinar cuales serían esos contenidos pornográficos en todo Internet de manera discrecional.

Las consecuencias de aprobar el proyecto de ley tal como se presentó según Morachimo eran las siguientes:

“La propuesta tiene un fin loable: proteger a los menores de contenidos para adultos en Internet. Sin embargo, crear una lista negra obligatoria de páginas web y servicios bloqueados por defecto es una idea que, además de imposible, atenta contra los derechos fundamentales. Sería equivalente a que todos los programas de televisión y publicaciones pasen por una revisión previa antes de hacerse públicos. Los principales proveedores de Internet ya ofrecen ese servicio a solicitud del usuario. Invertir el esquema atentaría contra la libertad de expresión, al abrir la posibilidad de establecer una censura estatal, y también afectaría el derecho a la vida privada, que asiste a todos los mayores de edad que desean acceder a esos contenidos sin tener que registrarse previamente.”

Así mismo, Morachimo manifestó que resultaría imposible que un grupo de siete funcionarios estatales revisen toda la Internet y actualicen constantemente una lista de páginas web bloqueadas.

[La siguiente infografía complementa de manera gráfica los argumentos expuestos por Morachimo]

Las reacciones de diferentes sectores de la sociedad civil y la academia lograron que el proyecto sea corregido por la Comisión de la Mujer del Congreso de la República y termine con la promulgación de la Ley 30254 “Ley de promoción para el uso seguro y responsable de las tecnologías de la información y comunicaciones por niños, niñas y adolescentes” que actualmente se encuentra pendiente de reglamentación por la Presidencia del Consejo de Ministros.

  • El proyecto de ley del Congresista Lescano: “Proyecto de ley que prohibe la difusión de pornografía en Internet”, línea por línea. 

El proyecto de ley 825/2016-CR fue presentado el 21 de diciembre de 2016 y parte de preocupaciones muy similares a las esgrimidas por el Congresista Chehade en su momento y ha generado similares reacciones de rechazo por parte de la sociedad civil.

A continuación haremos un repaso detenido por el proyecto de ley.

La Exposición de Motivos se inicia advirtiendo la tendencia creciente de acceder a Internet a través de teléfonos celulares y otros dispositivos. Añade lo siguiente “[el acceso a Internet] “es mal aprovechado para la difusión de páginas web con contenido pornográfico”. No queda clara en la afirmación si lo que se busca es centrar la atención en los responsables de difundir el contenido pornográfico o en los usuarios de dicho contenido. Seguidamente se concluye que dicho acceso “invade la privacidad de las personas (…) atenta contra la integridad moral de niños y jóvenes y además incentiva la comisión de delitos sexuales”, lo que hace necesario proteger “el desarrollo físico y mental de las personas” y prevenir “la violencia sexual dentro y fuera de la familia”. La pornografía, a su vez, genera todo lo siguiente, según el texto del proyecto de ley:

  • Adicción y actitudes antisociales.
  • Conductas de agresión.
  • Cosificación de la mujer.
  • Pedofilia.
  • Transtornos en la conducta sexual.
  • Promiscuidad.
  • Negligencia del uso de métodos anticonceptivos.
  • Vulnerabilidad a enfermedades de transmisión sexual.
  • Violencia contra la mujer.

Lo cierto es que más allá afirmaciones genéricas que podría ser expresadas en una conversación de pasillo, no se aporta ninguna evidencia científica de la relación causa-efecto de dichas aseveraciones y se concluye de manera categórica que es necesario restringirla en su totalidad.

A continuación se aportan una serie de cifras del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables sobre violencia familiar y sexual que más allá de su certeza, no logran probar la relación causa-efecto entre el acceso a contenidos pornográficos por Internet y la violencia familiar y sexual. Posteriormente se exponen una serie de cifras, sin duda, muy interesantes sobre la expansión de los medios tecnológicos en el Perú extraídos de una encuesta de la empresa GFK del año 2015. Sin embargo, nuevamente, no se demuestra cual sería la relación entre aquel mayor acceso a dispositivos tecnológicos en el Perú con la supuesta problemática que se busca regular.  Inmediatamente después se concluye que las normas vigentes (algunas las hemos citado al inicio de este post) resultan insuficientes ante la expansión tecnológica en el Perú, sin embargo, no se aporta ningún sustento documentado de su insuficiencia. Más aún cuando la Ley 30254 se encuentra en pleno proceso de reglamentación y la Ley de delitos informáticos data del año 2014.

La Exposición de Motivos concluye con un listado de países que, en el entendido del Congresista, prohiben la difusión de páginas en Internet de contenido pornográfico.

Vayamos una por una.

En el caso de Corea del Sur se señala lo siguiente:

En Corea del Sur con la Ley de Telecomunicaciones de Negocios censura las páginas con contenido pornográfico obligando al  proveedor de servicios de Internet a bloquear el acceso a “comunicación desestabilizadora”, “material dañino para menores”, “difamación cibernética”, “violencia sexual”, “acoso cibernético” y “pornografía y desnudo”.

No se hace referencia a los artículos específicos de la ley coreana y la cita de la Exposición de Motivos es imprecisa ya que remite a un documento denominado “Information Policy. 8 de enero 2010” que no hemos podido ubicar. Sin embargo Wikipedia en una nota sobre “Censura del Internet en Corea del Sur” señala lo siguiente:

De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones de Negocios, tres agencias gubernamentales en Corea del Sur son responsables de la vigilancia y censura de Internet: el Comité de Regulaciones de Radiodifusión, la Korea Media Rating Board, y la Comisión de Seguridad de Internet de Corea (KISCOM, 2005). KISCOM censura la Internet por medio de obligar al proveedor de servicios de Internet bloquear el acceso a “comunicación desestabilizadora”, “material dañino para menores”, “difamación cibernética”, “violencia sexual”, “acoso cibernético” y “pornografía y desnudos”.1

En los siguientes artículos (ver nota de SeoulBeats y de The Economist) se puede apreciar una paradoja interesante sobre cómo Corea del Sur pese a ser de los países con conexiones a Internet de mayor velocidad mantiene una regulación de contenidos en Internet muy nociva para los internautas y el ejercicio de sus derechos civiles en Internet.

Ley Audiovisual en España (ver texto completo). Esta norma regula las comunicaciones audiovisuales de ámbito estatal y, tal como señala el especialista español Raúl Rubio en esta nota:

…excluye a las redes y servicios de comunicaciones electrónicas utilizadas para el transporte y difusión de la señales; aquellas personas físicas o jurídicas que únicamente difundan o transporten la señal de programas audiovisuales cuya responsabilidad editorial corresponda a terceros; las comunicaciones audiovisuales sin carácter económico a excepción de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin finalidad comercial; los servicios que no constituyan medios de comunicación en masa, es decir, que no estén destinados a una parte significativa del público y no tengan un claro impacto sobre él; cualesquier actividad que no compita por la misma audiencia que las emisiones de radiodifusión televisiva; y, en particular, los sitios web de titularidad privada y los que tengan por objeto contenido audiovisual generado por usuarios privados.

Por lo tanto esta norma no resulta de aplicación al caso de Internet que es el centro de la propuesta regulatoria del Congresista Lescano.

Lo más curioso es que se confunde a lo largo de la exposición de motivos dos conceptos a los que regresaremos luego “pornografía infantil” y “pornografía” en sentido amplio.

Ley 25.960 en Argentina sobre instalación de filtros para acceder a sitios pornográficos. 

La Exposición de Motivos no cuenta con ninguna referencia online del referido proyecto de ley sin embargo hicimos la búsqueda en Internet y encontramos que se trata de un acuerdo entre el gobierno argentino y el canadiense para desarrollar buenas prácticas de enología (¿?). Sin embargo el número real de la norma es la Ley 25.690, se trata de una norma bastante escueta que lo único que pide a las empresas de telecomunicaciones que ofrecen acceso a Internet es que ofrezcan software de protección (filtros) que impida el acceso a sitios específicos. Esta práctica no sólo es difundida en el mercado peruano sino que la propia Ley 30254 (pendiente de reglamentación) contempla una obligación similar.

Sobre Estados Unidos y Rusia se hacen vagas referencias a supuestos bloqueos realizados por ambos gobiernos para la distribución de pornografía online pero ninguna información concreta sobre alguna ley que regule el tema ni a la fuente de la noticia. Lo que si es cierto en el caso de Estados Unidos es que regulaciones de corte similar a los proyectos presentados en Perú por los Congresistas Lescano y Chehade han sido declarados inconstitucionales. Tal es el caso de la Child Online Protection Act (COPA).

En el caso de la India se menciona el Information Technology Act que en su sección 67-B  regula la publicación o transmisión de pornografía infantil y la sanciona con pena de cárcel. Disposiciones equivalentes ya existe en la normativa penal peruana.

Finalmente la Exposición de Motivos se refiere al Reino Unido.  La noticia que se cita hace referencia al proyecto que en algún momento promovió el ex Primer Ministro británico David Cameron para establecer filtros mandatorios contra la pornografía online. El estado actual de dicha propuesta es el siguiente según reporta Wikipedia:

The current legal status of ISP web blocking is voluntary, but there have been a number of attempts to introduce legislation to move it onto a mandatory footing. David Cameron first announced such legislation in July 2013[32][33] but default filtering was rejected at the September 2013 conference of the Liberal Democrats (the Coalition Government’s minor partner)[34] and no Government legislation to this effect occurred during the 2010-15 Parliament.

Como se puede apreciar, las distintas regulaciones que sirven de base para el proyecto de ley regulan aspectos muy diferentes sobre el acceso a contenidos en Internet y en algunos casos o son muy imprecisas o no resultan aplicables a la propuesta del congresista Lescano.

A continuación revisaremos con detalle los cuatro artículos que contiene el proyecto de ley.

Artículo 1. Objeto de la ley. Prohíbese la difusión en Internet de páginas web u otros de contenido y/o información pornográfica, la misma que representa una afectación a la salud mental y a la educación sexual de las personas y representa un factor que incentiva los delitos sexuales.

El proyecto de ley no deja claro a qué se refiere con “contenido y/o información pornográfica” y quien lo definirá. ¿Calificará como pornografía la imagen de una mujer desnuda?¿la de una mujer dando de lactar a su hijo?¿Las fotografías de una playa de nudistas? Es precisamente ante el nivel de subjetividad que genera esta compleja definición que en otras jurisdicciones ha sido considerado inconstitucional por potenciales afectaciones a libertades informativas y de expresión. Y si eres un científico investigando el cáncer al seno y no carga la página con el estudio más reciente sobre el tema entenderás a que nos referimos. No ocurre lo mismo con la denominada “pornografía infantil” (actos sexuales que involucran menores de edad) que se encuentra, como corresponde, severamente sancionada por nuestra normativa penal vigente.

Artículo 2. Instalación de bloqueadores Las empresas proveedoras del servicio de internet instalarán bloqueadores que impidan la visualización de páginas de contenido pornográfico.

El término más común es “filtros” y no bloqueadores. Existen dos tipos de filtros de contenido en Internet: (i) en la fuente y (ii) en el dispositivo de acceso. Los filtros en la fuente son los que utilizan gobiernos que buscan censurar el acceso a contenidos para su población, como es el caso de China y Cuba. En estos casos todas las conexiones de Internet vienen filtradas por defecto. El gobierno es quien asume la titánica tarea de revisar todo el Internet (si acaso es posible) y definir los sitios y criterios que califican a un contenido de “inadecuado”, o en el caso del proyecto de ley del Congresista Lescano, “pornográfico” de acuerdo a un sistemas de listas negras que los prestadores de servicios de acceso a Internet deben cumplir bajo pena de sanción. Los filtros de contenido en la fuente han sido rechazados en más de una oportunidad por diversos organismos internacionales como la OEA como una alternativa desproporcionada que afecta derechos fundamentales como la libertad de expresión y el acceso a la información [el siguiente video ilustra muy bien este punto].

Los filtros de contenido en el dispositivo son una herramienta razonable para fomentar una navegación libre de contenidos nocivos (en el caso de menores de edad) o incluso en el caso de adultos que no deseen acceder a esos contenidos. Estos filtros son comúnmente ofrecidos por las empresas que ofrecen acceso a Internet y también están disponibles de manera gratuita en Internet. En estos casos es el individuo los descarga y es quien define de manera voluntaria su experiencia de navegación y configura el filtro. Tanto la Ley argentina citada en la Exposición de Motivos como la Ley 30254 (pendiente de reglamentación) contemplan este mecanismo.

Artículo 3. Condiciones de autorización. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones solo otorgará autorización y renovará las autorizaciones para brindar el servicio a nivel nacional a las empresas proveedoras de Internet que cumplan con la instalación de bloqueadores a páginas web y otros de contenido pornográfico.

La anterior es una medida bastante drástica que incluso podría atentar contra la libertad de empresa ya que se estaría condicionando la actividad privada al cumplimiento de una obligación que puede afectar derechos fundamentales de terceros como hemos explicado anteriormente. De hecho la Ley 30254 ha asignado al OSIPTEL la función de supervisar el ofrecimiento de filtros por parte de las empresas de telecomunicaciones a los usuarios, no al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

En síntesis este proyecto de ley incurre en las mismas equivocaciones que la denominada #LeyChehade, carece de técnica legislativa adecuada, no toma en cuenta la regulación vigente sobre la materia, el funcionamiento de Internet y genera un peligroso sistema de control de contenidos que violenta derechos fundamentales. El proyecto ha sido derivado a las Comisiones de Transportes y Comunicaciones y de Mujer y Familia y sin duda requerirá un amplio y profundo debate nacional que exceda los cuatro artículos que lo conforman y que nos evite tropezar de nuevo con la misma piedra.

Puede revisarse la siguiente información adicional:

Reflexiones desde Cuba en el día de las telecomunicaciones y el Internet

La semana pasada tuve la oportunidad de participar en el Cuban Cyberspace Camp 2016 organizado por la Unión de Juristas de Cuba y iTechLaw, asociación internacional de abogados en tecnología. Mi participación se centró en comentar la experiencia peruana en la regulación de la ley de protección de datos personales así como las normas que regulan la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por infracciones a derechos de autor. Tuve además la grata posibilidad de conocer, durante tres días, la realidad cubana de primera fuente. Todo ello me ha llevado a escribir esta nota a propósito del reciente día de las telecomunicaciones y el Internet, que se celebró el 17 de mayo último. Dos historias, que relato a continuación, resumen la gran experiencia vivida.

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¡Basta! No copies ese mensaje en tu muro de Facebook.

Cada cierto tiempo (y hoy con más frecuencia) veo el siguiente mensaje en los muros de muchas personas en Facebook:

Now it’s official! It has been published in the media. Facebook has just released the entry price: $5.99 to keep the subscription of your status to be set to “private”. If you paste this message on your page, it will be offered free (paste not share) if not tomorrow, all your posts can become public. Even the messages that have been deleted or the photos not allowed. After all, it does not cost anything for a simple copy and paste. As of September 29 2015 835 am Eastern standard time, I do not give Facebook or any entities associated with Facebook permission to use my pictures, information, or posts, both past and future. By this statement, I give notice to Facebook it is strictly forbidden to disclose, copy, distribute, or take any other action against me based on this profile and/or its contents. The content of this profile is private and confidential information. The violation of privacy can be punished by law (UCC 1-308- 1 1 308-103 and the Rome Statute). NOTE: Facebook is now a public entity. All members must post a note like this. If you prefer, you can copy and paste this version. If you do not publish a statement at least once it will be tactically allowing the use of your photos, as well as the information contained in the profile status updates. DO NOT SHARE. You MUST copy and paste.

Los hay de todos los colores y sabores, algunos referidos a la privacidad otros referidos a tu propiedad intelectual en Facebook. Unos más surreales que otros.

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