La ONAGI y el fácil arte de debilitar la competencia

¿Que es eso de ONAGI? Fue la pregunta con la que espolee a un compañero de trabajo. Sabía lo que era “unagui“, gracias a un capítulo de Friends, pero ¡ONAGI! Si hasta parece chino, japonés o coreano. Poco después, descubrí que no era un término de alguna remota lengua oriental, supe que en chino, “ó nà guǐ” quiere decir algo así como “Oh, ese fantasma”, siempre según Google Translate -que como todos sabemos podría significar “que viva Constantinopla” o algo similar. Sin embargo, el casual hallazgo me pareció de lo más pertinente para redactar algunas notas sobre esta fantasmal ONAGI, que como ahora sabemos es el flamante organismo diseñado por el Estado peruano, para encargarse -entre una decena de funciones- de supervisar las promociones comerciales realizadas a través de sorteos y canjes, como si no fuera suficiente con INDECOPI.

Llama la atención que la ONAGI -entre una serie de perlas muy mentadas en los últimos tiempos-, realice una mas que cuestionable y novedosa interpretación respecto de una legislación que en la práctica tiene casi cincuenta años de promulgada y que nunca sirvió para los menesteres por donde ahora transita gracias a los esfuerzos de este curioso regulador comercial.  Continuar leyendo

Control de precios y costos procesales

A propósito de mi post sobre la litigación maliciosa en Indecopi, varias personas me han escrito mostrando diferentes grados de indignación. En concreto, mi idea de que Indecopi pueda corregir los casos en los que se litiga maliciosamente en protección al consumidor graduando lo que se devolverá como costos del procedimiento les parece: (i) un “abuso” contra los consumidores, que se verían obligados a recurrir a servicios legales más baratos, y/o, (ii) una intervención del Estado en la economía al fijar los precios a pagar por el patrocinio a consumidores en este tipo de procedimientos.

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Reconocimiento de costos y litigación maliciosa en Indecopi

Estos días aparecieron un par de notas comentando la práctica de las Comisiones de Defensa del Consumidor de Indecopi de graduar el monto de los costos a reconocerse en sus procedimientos sancionadores. Sobre el punto, se señala en La Ley:

Al parecer Indecopi tendría un trato desigual al momento de reconocer los honorarios para los abogados en denuncias presentadas por consumidores u organizaciones de consumidores de quienes lo hacen en defensa de los intereses de una empresa. Nos relatan que para los primeros, el organismo gradúa el costo según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad (ordenándose el pago, en no pocos casos, de cifras menores), mientras que en el segundo caso lo dejan a la ley de oferta y demanda. ¿Tiene alguna justificación este trato diferenciado? Nosotros no lo encontramos.

En el mismo sentido, Paul Castro del Consejo Nacional de Asociaciones de Consumidores y Usuarios del Perú señala otro caso en el que Indecopi decidió unilateralmente reducir el costo a reconocer como honorarios legales.

Tengo una sospecha de porqué Indecopi hace eso. Lo primero que tenemos que entender es que los procedimientos de defensa del consumidor no tienen una finalidad indeminizatoria. Lo que significa que lo máximo que puede conseguir un consumidor es que se sancione a la empresa que cometió la infracción y que se le devuelva lo pagado por el bien o servicio. Si lo que un consumidor busca es una indemnización, tiene que iniciar una demanda judicial por responsabilidad civil y esperar pacientemente los varios años que eso puede durar. Otra cosa que puede lograr el consumidor que demanda es que la empresa infractora le devuelva lo que gastó en llevar a cabo el procedimientos, como tasas administrativas y honorarios de abogados. Aquí está el problema.

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De Facebook y Anencefalia

El día de hoy leo con sorpresa del caso de Heather y Patrick Walker quienes en febrero sufrieron la pérdida de su hijo a tan sólo 8 horas de nacido. El bebé llamado Grayson James Walker nació el 15 de febrero con anencefalia, una patología congénita caracterizada por la ausencia parcial o total del cerebro, cráneo, y cuero cabelludo que no le permitiría vivir.

Sus padres, sabedores de esta noticia desde la decimosexta semana de gestación, contrataron un fotógrafo profesional para que recogiera la corta vida del bebé y del poco tiempo que sus padres pudieron disfrutar de su presencia (ver aquí). Posteriormente, procedieron a publicar estas fotos en su cuenta de Facebook. Grande fue su sorpresa cuando, poco tiempo después, esta red social eliminó las fotos de su perfil llegando, luego de que la madre iniciara una campaña con sus amigos para la re-publicación de las fotos, a eliminar el propio perfil de la madre (ver aquí).

Facebook sustentó estas sanciones en una supuesta violación de sus normas comunitarias. Estas normas o reglas de convivencia establecen nueve categorías de actividades que pueden dar lugar a una sanción por parte de Facebook, a saber: violencia y amenazas, conductas autodestructivas, acoso, lenguaje que incita al odio, violencia gráfica, desnudos y pornografía, propiedad intelectual, phishing y spam.

La indignada madre reclama en este video la sanción recibida y cuestiona que existan fotos con contenido violento o erótico que no son retiradas por Facebook.

Frente a esta situación nos surgen varias dudas: ¿Qué derecho tiene Facebook para retirar las fotos? ¿Es necesario que haya una denuncia previa? ¿Quién determina si un contenido finalmente viola o no las normas comunitarias? ¿Por qué existen publicados contenidos que violan las normas comunitarias de Facebook? ¿Está Facebook obligado a retirar todo el contenido violatorio existente? Veamos.

Dentro de las Condiciones de Uso de Facebook encontramos estipulaciones que nos indican que como usuarios nos obligamos a no publicar contenido que incite al odio, sea amenazante, pornográfico, que incite a la violencia o contenga desnudos o, lo que ellos denominan “violencia gratuita o gráfica”. Del mismo modo, se establece que Facebook puede retirar cualquier contenido o información si ”cree” que viola las referidas condiciones de uso. No obstante ello, establecen que ellos hacen su mayor esfuerzo para mantener segura su red social pero que “no pueden garantizarlo”.

Existe además una disposición interesante mediante la cual Facebook se reserva el derecho a suspendernos sus servicios en caso que violemos la letra o “el espiritu” de las Condiciones de Uso o si, de cualquier modo, creamos algún riesgo o posibilidad de exposición legal para ellos. Respecto de la anulación de nuestras cuentas son muy claros cuando nos dicen que pueden borrarla o suspenderla en cualquier momento sin hacer referencia a incumplimiento alguno.

Entonces, podemos concluir que, conforme a las Condiciones de Uso antes mencionadas, Facebook tendría el derecho de eliminar cualquier contenido que publiquemos sustentándose en términos tan ambiguos como el de “violencia gráfica o gratuita”; su “creencia” de que violamos sus condiciones o si violamos el “espíritu” de sus condiciones. Al tratarse de un servicio gratuito, podríamos pensar que Facebook tiene pues todo el derecho de hacer y deshacer dentro de sus dominios sin posibilidad alguna de reclamo por parte de los usuarios.

Como podemos ver no es necesaria la existencia de una denuncia previa pues Facebook tiene absoluta discrecionalidad para sancionar contenidos infractores. Pero podemos ir más allá pues, en sus normas comunitarias, Facebook deja claro que la existencia de una denuncia no garantiza que se vaya a producir el retiro del contenido que el denunciante objeta. Facebook sustenta su discrecionalidad en el hecho de que se trata de una red de alcance mundial y, como tal, contenidos que en algún lugar pueden considerarse ofensivos o violatorios de sus condiciones pueden no serlo en otro lugar. Por ello cierran sus normas comunitarias señalando que caad usuario es libre de escoger que contenidos va a ver y que si algo no nos gusta podemos ocultar a las personas, páginas o aplicaciones que consideramos ofensivas o, en un extremo, desconectarnos de los amigos que publicaron contenido que nos pudiera ofender.

Del mismo modo, Facebook tampoco está obligado a monitorear permanentemente toda su comunidad con el objeto de encontrar o detectar contenido violatorio pues ellos solo harán sus mejores esfuerzos para mantener su red social pero para eso, según dicen las condiciones de uso,  necesitan nuestra ayuda. Por ello, el contenido reclamado por la madre estará ahí en tanto Facebook no lo encuentre, mientras alguien no lo denuncie y mientras Facebook no considere que violan sus términos de servicio.

Volviendo al caso de la familia Walker, estimamos que —al ser la anencefalia una enfermedad que produce deformaciones como consecuencia de la inexistencia de cerebro o cráneo y al haberse publicado fotos del bebé sin gorro o algo que le cubriera la cabeza—pueden haber existido personas que se sintieran afectadas. Aparentemente, este sentimiento fue recogido por Facebook para, amparándose en todas las reglas antes descritas, eliminar las fotos y suspender el perfil de la madre.

Al final, me quedan dando vueltas en la cabeza algunas preguntas que las dejo para futuros artículos ¿Es realmente Facebook un servicio gratuito? ¿Es que acaso no les pago con datos personales que luego monetizan? ¿No deberíamos tener mayores derechos al no ser tan gratuito como pensamos? Si finalmente fuera gratuito, ¿existe sustento para que mis derechos de usuario sean menores a los que tendría en caso fuera un servicio pagado?

Nombres de dominio y libre competencia: el caso del rico .xxx

Luego de una larga andadura ya está en funcionamiento el dominio genérico patrocinado de nivel superior (gTLD) .xxx; y que como cualquiera podrá adivinar, está destinado para identificar a aquellas páginas web de contenido pornográfico o erótico.

Llama la atención las peripecias que tuvo que pasar el domino del porno para su aprobación. Propuesto en 2001 por ICM Registry, fue inicialmente aprobado algunos años después por la Corporation for Assigned Names and Numbers  (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y NúmerosICANN), aunque terminó siendo rechazado el 2006. Un año después, el 2007, ICM Registry volvió a la carga, pero el resultado final fue identico, rechazado por ICANN en la reunión de Lisboa. El proyecto reaparece el 2010 y se aprueba en la reunión de julio en Bruselas. Roto el dique las peticiones se desbordan, sólo unas semanas después de su aprobación ICM Registry (única designada para el registro de los gTLD .xxx) se frotaba las manos, pues ya tenía más de cien mil peticiones de registro en cartera. El primer dominio “triple x” recién estuvo operativo en agosto de este año (Casting.xxx, el primer dominio porno en Internet), aunque el lanzamiento oficial del dominio está previsto recién para el mes que viene.

El porno contra el dominio porno

Pero no todos están felices con el dominio de marras. Para sorpresa de muchos, el dominio .xxx está siendo combatido duramente por sectores de la propia industria del porno, además de por elementos religiosos y conservadores (Porn stars join religion in protest against .xxx domain). Desde el lado del porno, la Free Speech Coalition (Coalición de Libertad de Expresión – FSC), una asociación que protege los intereses de la industria del porno en los Estados Unidos, ha señalado que el uso de estos dominios perjudicará a la industria invitando la censura y facilitando el bloqueo de los sitios con esta extensión.

La libre competencia, otro frente

Manwin Licensing International especializada en la administración de sitios web de alto tráfico para entretenimiento para adultos (es decir, porno), presentó una demanda (aquí) contra la ICANN e ICM Registry por supuesta violación de la libre competencia y competencia deslial.

Manwin, domiciliada en Luexemburgo, administra una de las carteras más importantes del planeta de marcas y nombres de dominio relacionados con el entrentenimiento para adultos con más de 60 millones de visitantes diarios. Manwin es propietaria de sitios como: YouPorn.com, Pornhub.com, xTube.com y Brazzers.com. La compañía también administra todos los contenidos en línea de “Playboy” a través de la marca “Playboy Plus Entertainment”.

La demanda, presentada ante una Corte Federal del Distrito Central de California, sostiene que la ICANN e ICM Registry han conspirado para imponer una serie de restricciones en el mercado de los servicios de registro del tipo .xxx, con la intención de perjudicar la competencia y a los consumidores.

Mercado Relevante

El eje central de una investigación por vulneración de la libre competencia es la delimitación del mercado. Una equivocado análisis del mercado relevante puede llevar al investigador a lamentables equívocos, allí tenemos el conocido caso del celofán para sostener lo señalado (United States v. E. I. Du Pont De Nemours and Company (351 U.S. 377)).

De acuerdo con la demanda, el mercado de servicios de registro de dominios de nivel superior (gTLD) del tipo .xxx constituye un mercado independiente para los registros defensivos, llamados también registros negativos. Los propietarios de marcas registradas, con registros en otros gTLD necesitan comprar adicionalmente dominios .xxx para fines de defensa o bloqueo. Gracias, en parte a estos registros defensivos, ICM Registry espera obtener ingresos por US$ 200 millones de dólares. Nada mal.

El mercado de bloqueo de registros defensivos en el gTLD .xxx es un mercado distinto del mercado general de nombres de dominio, porque no existe un sustituto razonable para estos registros. Incluso si los titulares de nombres pudieran impedir el registro de sus nombres en todos los gTLD distintos al .xxx, tendrían que realizar un registro defensivo adicional bajo el nombre .xxx para evitar los problemas de dilución y la posible confusión del consumidor.

ICM Registry ostenta el monopolio del mercado de la venta de registros defensivos a través de su .xxx. Ninguna otra empresa o entidad puede prestar tal servicio. ICM Registry -siempre de acuerdo con la demanda- estaría tratando de monopolizar también el mercado de los “registros positivos” de los nombres de dominio destinados principalmente al contenido para adultos. Como los consumidores que buscan contenidos para adultos son conscientes de la existencia de los gTLD .xxx, el registro y la visualización de sitios web en otros dominios genéricos de nivel superior podría ser fácilmente sustituida. Esto se debe básicamente, a la asociación entre la “X” con el contenido para adultos, lo cual podría verse reforzado incluso por nuevas disposiciones contractuales u ordenes  de carácter regulatorio.

Vamos a estar atentos al caso.

Véase: Mark Hachman en PCMag: ICANN Approves .XXX Domain

Hackeando el Libro de Reclamaciones

Una de las principales novedades del polémico Código del Consumo, aprobado el año pasado, fue la introducción del Libro de Reclamaciones. La obligación de llevar este Libro, del que todos hemos tenido noticia por sus ubicuos carteles, se sustenta en la necesidad de darle al consumidor la posibilidad de reclamar y de que quede un registro escrito e inalterable de su reclamo. Los establecimientos están obligados a dar respuesta a los reclamos en menos de treinta (30) días y ello está sujeto a una fiscalización posterior y sorpresiva de Indecopi.

Pero hay más de buenas intenciones que de pragmatismo en esta medida. Si bien la mayoría de grandes locales ya tienen su Libro, es poco lo que puede hacer Indecopi para fiscalizar efectivamente esta obligación dadas sus limitaciones en número de personal y presupuesto. Por tanto, quienes cumplen la norma son quienes tienen más posibilidad de ser fiscalizados: los grandes establecimientos, en cadenas, que para los efectos ya contaban de seguro con un mecanismo de reclamo similar.

Confieso que últimamente me he estado interesando en buscar el Libro de Reclamaciones de los sitios a los que voy. No para dejar un reclamo sino para ver los reclamos anteriores y cómo se solucionaron. La mayoría de las veces los reclamos no están solucionados o no consta un registro de ello. Otras, más que reclamos son sugerencias y no llaman a una intervención inmediata del establecimiento. Sin embargo, otras veces los reclamos me pueden dar una idea del tipo de servicio que se presta en el lugar. Así, por ejemplo, si leo más de dos reclamos por cobros inesperados en el menú, ya sé que tengo que comer en otro sitio. ¿Acaso no hacemos lo mismo cuando buscamos en Google un sitio nuevo al que queremos ir y del cual no tenemos referencias?

Creo que el Libro de Reclamaciones puede servir también como una fuente de inteligencia colectiva. No necesitaríamos que venga Indecopi a fiscalizar a los locales si los propios consumidores pudiesen leer reclamos anteriores y tomar sus propias decisiones. El Libro se pensó como un instrumento de uno-a-uno (del consumidor al establecimiento) pero necesitamos pasar a un modelo de uno-a-muchos (del consumidor a otros consumidores). Sin embargo, la obligación legal se agota con exhibir el letrero y ponerlo a disposición del cliente cuando éste así lo solicite. Es decir, solo están obligados a mostrarlo a quienes van a escribir otro reclamo. Peor aún, en los casos en los que el Libro de Reclamaciones es virtual solo se puede ver el formulario mas no el historial de reclamos anteriores.

La obligación de exhibir públicamente el Libro debería de hacerse extensiva para el caso de Libros Virtuales de Reclamación. En ese caso, además, podrían generarse una serie de servicios que capturen los datos de los libros y los indexen en directorio al estilo de TripAdvisor o Quejas Perú. Una correcta publicidad de los reclamos presentados no solo serviría a los consumidores al momento de tomar decisiones, sino que otorgaría incentivos a los establecimientos para mejorar sus servicios.

Relacionados:
— Aciertos y desaciertos del Libro de Reclamaciones por Mario Zúñiga
— Mucho ruido y pocas nueces: el Código de Protección del Consumidor vs. la Ley de Protección al Consumidor por Cecilia O’Neill de la Fuente

Foto: Indecopi

Otro clavo para el martillo de la neutralidad de la red

Este último 15 de octubre casi 3 millones de abonados del servicio de televisión por cable de Cablevision (un operador de cable de los Estados Unidos) se quedaron en ascuas al no poder disfrutar de la programación de la cadena Fox (propiedad de News Corp.). La disputa, como era de imaginarse, se desencadenó luego que Cablevision y News Corp. no llegaron a un acuerdo respecto del monto que la primera debía pagar por los contenidos de Fox. Vencido el plazo estipulado en el contrato de provisión de señales sin que se alcanzara el acuerdo, News Corp. optó por el camino más agresivo y suprimió sus contenidos de la parrilla de programación de Cablevision. Esta decisión privó a los abonados de Cablevision de algunos programas de indudable valoración como los juegos de los Giants (importante si tenemos en cuenta que Cablevision sirve a la ciudad de Nueva York), del reality American Idol o de las populares series Los SimpsonsGlee y House.

Durante el lapso que duró el apagón de las señales de Fox, Cablevisión publicó un anuncio en el que afirmaba que pagaba a News Corp. más de US$ 70 millones al año por sus canales y por la renovación se exigía más de US$ 150 millones al año por la misma programación.

Hasta aquí nos encontramos ante una decisión empresarial en el marco de una disputa contractual y que no debió generar más problemas que el enfado normal de quien se ve incomodado por este tipo de conflictos.

Sin embargo, el altercado fue más lejos de lo que cabía esperar. News Corp. bloqueó adicionalmente para cualquier abonado del servicio de Internet de Cablevisión, el acceso a los contenidos de Fox desde los sitios Fox.com y Hulu (Hulu y el futuro de Youtube). Hulu es un sitio que permite vía streaming video ver una serie de programas de televisión y películas a la carta. El sitio nace de un joint venture entre ABCNBC Universal (NBC) y Fox Entertainment Group (Fox).

Este apagón generalizado tuvo importantes repercusiones. Era la primera vez que en este tipo de disputas un programador decidía restringir sus contenidos desde todas las plataformas. El mensaje que se pretendía dar era claro: no esperen ver las señales de Fox en Internet si no están disponibles en televisión, o para decirlo más crudamente, no disfrutarán de los contenidos de forma gratuita en Internet si no pagan por los de televisión.

La medida fue levantada casi inmediatamente, pues News Corp. se percató que al restringir el acceso a Fox.com y Hulu también se perjudicaba a aquellos abonados de Cablevision que sólo le habían contratado el acceso a Internet, mientras que los servicios de televisión por cable eran provistos por otros operadores, como DirecTV.

Sin embargo, algunas organizaciones como Public Knowledge (Public Knowledge Condemns Fox Internet Blocking) vieron en la disputa News Corp – Cablevisión como un ataque a la neutralidad de la red (TV blackout raises net-neutrality concerns). Así, en un comunicado, la organización condenó el bloqueo desde Internet de los contenidos de la cadena Fox: “El bloqueo de sitios web, está totalmente fuera de los límites de una controversia como ésta“. En otro pronunciamiento (Fox Steps Over The Internet Line) Public Knowledge consideró que se había “(…) cometido una de las más flagrantes violaciones a la apertura de Internet cometido por una empresa de EE.UU.

Contrariamente a lo que suele decirse, la neutralidad de la red no es un concepto bien definido y existen numerosas tendencias que intentan explicarlo. Podríamos definir a la neutralidad de la red, siguiendo a Wikipedia, como un principio que establece que si un determinado usuario paga por un determinado nivel de acceso, y otro paga por el mismo nivel, estos usuarios deben poder conectarse entre sí al nivel de acceso suscrito sin ninguna limitación. De esta forma, la neutralidad de la red constituye una respuesta al temor de que los proveedores de acceso de banda ancha utilicen su infraestructura para bloquear determinadas aplicaciones y contenidos en Internet. Sin embargo, desde hace algún tiempo este principio neutral empieza a retroalimentarse y a expandirse hacia casi todos los escenarios de Internet. En Blawyer hicimos en su oportunidad un recuento de todas las neutralidades de nuevo cuño (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality).

Desde este nuevo punto de vista, no serían los propietarios de los contenidos quienes deben determinar las condiciones bajo las cuales se accede a los mismos, serían los consumidores quienes tendrían un derecho sin restricciones para acceder a los contenidos de cualquier servidor con conexión a Internet.

No cabe duda que las restricciones que impuso News Corp. a los abonados de Cablevision, privándoles de acceder a Fox.com y Hulu, debe entrar más en el campo de la estupidez que en el de la racionalidad, sin embargo, la tesis de que nos encontramos ante una vulneración de la neutralidad de la red no puede tener una calificación menor. Creemos que es el propietario de los contenidos quien debe decidir quienes son los abonados que quiere recibir, estableciendo limitaciones vía pago, geográficas o de cualquier otra índole, aunque estas restricciones parezcan irrazonables o injustas.

Luego de más de quince días desde el apagón inicial News Corp. y Cablevision llegaron a un acuerdo el 1 de noviembre. Cablevision no se mostró conforme con el resultado de la negociación y señaló que había sido forzado a pagar un precio injusto por un paquete de canales que para muchos de sus clientes tienen poco o ningún interés.

No vayas a vender tu alma al diablo

diablo

Después de algún tiempo alejado del posteo de artículos en este blog y luego de varias reprimendas de mis compañeros de blawyer, regreso en esta oportunidad para comentar una noticia publicada el día de ayer en el mundo.es y que llama la atención sobre un tema al que normalmente no le damos mucha importancia, como es el de la celebración de contratos online.

Pues sucede que el día 1 de abril se celebra el “April’s Fool” algo así como lo que nosotros llamamos el “día de los inocentes” por lo que es usual que las personas y empresas jueguen bromas a los demás durante ese día. En este caso, Gamestation (una empresa inglesa especializada en juegos y accesorios para gamers) aprovechando esta circunstancia modificó las cláusulas usuales de su contrato con los clientes (Terms & Conditions) para introducir una cláusula mediante la cual los clientes otorgaban a la compañía el derecho a reclamar sus almas.

Como señala FoxNews, la cláusula establecía que “… por el solo hecho de presentar una orden a través de este sitio web durante el primer dia del cuarto mes del año 2010, Anno Domini, usted se obliga a otorgarnos un derecho intransferible para reclamar, ahora y siempre, vuestra alma inmortal. En caso que decidamos ejercitar este derecho, usted se obliga a entregarnos su alma, así como cualquier derecho que usted pudiera tener sobre ella, dentro de los 5 (cinco) días laborales siguientes a la notificación escrita de gamestation.co.uk o de alguno de nuestros secuaces. Nos reservamos el derecho de enviar dicha notificación en letras de fuego de 6 (seis) pies de alto y no aceptaremos responsabilidad alguna de cualquier´pérdida o daño que usted pueda sufrir por dicho acto. En caso que usted a) no crea en la inmortalidad del alma, b) ya hubiera entregado su alma a cualquier tercero, o c) no deseara otorgarnos el derecho antes descrito, haga click en el siguiente link para anular esta subcláusula y continuar con su operación”.

Gamestation ha informado que el 88% de los clientes que hicieron compras en ese día no leyeron la cláusula por lo que la empresa se encuentra autorizada a reclamar las almas de 7,500 personas. No obstante ello, por tratarse de una broma, han decidido otorgar un premio de 5 libras al 12% de clientes que tuvieron la paciencia de leer las condiciones legales completas y la precaución de anular la cláusula bajo comentario.

Ahora bien, llegado el momento de la seriedad, esta experiencia resulta muy enriquecedora pues nos demuestra que, en las transacciones online, casi nadie lee las condiciones legales de los servicios que contrata, de las compras que hace o de las aplicaciones que descarga. Aunque en el mundo físico las cosas pueden ser muy parecidas, me atrevería a decir que en el mundo real actuamos con un poco mas de cautela y revisamos (al menos para enterarnos) las condiciones legales aplicables.

contrato

Si bien revisar toda esta información puede ser algo tedioso, resulta recomendable hacer un esfuerzo para estar conscientes de lo que estamos firmando (aunque sea con un click) de tal forma que podamos conocer nuestros derechos, cómo y dónde reclamar en caso de alguna falla (ver si la aplicación es beta), qué es lo que estamos comprando (sobre todo en el caso de licencias de aplicaciones), la duración o el plazo del contrato (licencia permanente o por un período determinado), cuál es la garantía ofrecida (normalmente ninguna) y cuál es la jurisdicción aplicable (normalmente el extranjero).

Como siempre, me quedo con más preguntas que respuestas: si realizo una transacción online ¿se trata realmente de un contrato? ¿en qué momento se forma el acuerdo de voluntades? ¿puedo pedir la nulidad de alguna cláusula abusiva? ¿si voy a INDECOPI me podrán ayudar? ¿me encuentro frente a cláusulas generales de contratación o a un contrato por adhesión? ¿se aplicarán las excepciones y nulidades del Código Civil? ¿qué dicen las reglas de protección al consumidor en el extranjero?

Los invito a opinar sobre el tema en nuestra sección de comentarios.

P.S: Haciendo una búsqueda en Google me encuentro con la sorpresa de que existen gran cantidad de páginas que ofrecen instrucciones para vender (de verdad) el alma al diablo. Así que si hubiera alguien interesado puede hacer clic aquí.

Consecuencias de blogear pasando antes por caja

Tenía pendiente hacer esta entrada desde hace algún tiempo. Probablemente la causa de su dilación haya sido, para decirlo de forma clara, la pereza. Como el tema no ha perdido vigencia y una reciente entrada de nuestro estimado blawyer Abel Revoredo -a. @watsamara – (Control social o “linchamiento” 2.0) me refrescaron algunas ideas, decidí dedicar algunas líneas al tema.

Abel en su entrada sobre los barbaros atilas de Chan Chan y su linchamiento 2.0 postergaba el análisis sobre si las cuentas de los usuarios en Facebook, Youtube, Twitter o Twitpic debían considerarse medios de comunicación. Creo que es una discusión importante, sin embargo, cabría repasar otras actualidades antes de internarnos en la raíz de dicho asunto.

Si bien, la mayor parte de la información original viene de los diarios tradicionales (Study Claims That Newspapers, NOT Blogs, Still Dominate The News) -cuya muerte se viene anunciando desde hace algún tiempo-, existe un número de noticias importante que se genera a partir de blogs o Twitter. No obstante, mientras los medios de comunicación tradicionales tienen algún nivel de regulación la Web 2.0 suele estar libre de ataduras. Sin embargo, este páramo regulatorio probablemente variará.

En el extremo, gracias a ArabCrunch (A Tweet, Facebook, a Blog Comment Or Even an “SMS” Can Get You To Prison in Jordan!), sabemos que el Tribunal de Apelaciones de Amman (Jordania) amplió el alcance de la ley de prensa a cualquier medio electrónico, lo cual incluye a los usuarios de Twitter, Facebook y blogueros. En Italia se plantean regulaciones similares (Proposed Web video restrictions cause outrage in Italy).

Sin ir tan lejos. En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commision) actualizó, en octubre del año pasado, los Lineamientos para el uso de endosos y testimonios publicitarios (Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising), invariables desde 1980. De acuerdo con los Lineamientos los blogueros deben revelar sus relaciones comerciales con los fabricantes de los productos que promueven.

Por ejemplo, la FTC cita el caso de un estudiante experto en videojuegos que mantiene un blog donde revela sus experiencias y un fabricante de videojuegos que envía a dicho estudiante una copia gratuita de un sistema de videojuegos para que escriba sobre él en su blog. Como es poco probable que los lectores intuyan que ha recibido el sistema de videojuegos de forma gratuita y dado que el valor de este producto podría afectar su imparcialidad, el bloguero debe revelar de manera clara que recibió el sistema de videojuegos de forma gratuita.

Ignoro cómo las autoridades americanas harán para cumplir con sus Lineamientos, parece que tienen serias dudas de como hacerlo (FTC Not Sure How to Enforce Blogger Disclosure Rules), como ocurre en estos casos, probablemente se decanten por fiscalizar a los blogueros y tuiteros más influyentes y con mayor audiencia.

El sometimiento a las distintas regulaciones sectoriales es uno de los costos más importantes que tendrán que asumir blogueros o tuiteros si sus páginas pasan a ser consideradas como medios de comunicación.

En el Perú, aun cuando el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, es de reciente data (junio de 2008) los Lineamientos (Sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial) son todavía del año 2001 y no incorporaron éstas nuevas formas de comunicación.

Existen varios aspectos que hay que discutir si se diera el caso de un bloguero nacional que reciba dinero o una muestra gratuita para moldear el contenido de una entrada. Primero si nos encontramos ante una publicidad comercial en sentido estricto; después, si la información contenida en el cuerpo del blog o del mensaje en Facebook o Twitter pueden considerarse como un anuncio; finalmente, si la práctica constituye un acto de engaño (Artículo 8º: difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias) o uno contra el principio de autenticidad (Artículo 16: actos que tengan como efecto impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal).

Lamentablemente no conozco de algún caso donde INDECOPI se haya pronunciado sobre la materia, pero aconsejaría que blogueros o tuiteros vayan tomando nota de esta legislación.

Nubes negras sobre el Internet generativo

Cloud computing o computación en nube es el último grito de la moda y nadie debiera pasarla por alto.

Como definición, reproduzco una que leí en el blog de la CMT que me pareció buena (Subirse a la nube): “Cloud computing es un estilo de computación que proporciona recursos, dinámicamente escalables y a menudo virtualizados, como servicios”. Hablamos de la cloud como servicio, en la medida que los usuarios disponen de aplicaciones y almacenan su información en un servidor de Internet, en vez hacerlo en una PC.

Durante la era de las PC el dúo formado por Microsoft e Intel (Wintel) fue capaz de presentar un sistema indisoluble basado en una PC montada sobre un sistema operativo Windows y un microprocesador Intel. Muchos empiezan a afirmar que este paradigma tiene los días contados. Hace unos días Google anunció el lanzamiento de su Chrome OS (The Chromium Projects), que según algunos entendidos (error500: El sistemas operativo de Google y el regreso del terminal tonto) consiste en “(…) capar un sistema operativo, impedir que ejecute cualquier cosa que no sea un navegador, funcionar sobre un hardware seleccionado (nada de instalarlo en cualquier equipo que uno elija) y, eso sí, arrancar muy rápido“.

httpv://www.youtube.com/watch?v=0QRO3gKj3qw

Microsoft también mueve ficha en la misma dirección lanzando casi paralelamente dos nuevos y radicalmente diferentes productos (anunciados en la Professional Developers Conference del año pasado). El primero, la plataforma Azure, como un sistema operativo dentro de la nube. Luego, el sucesor del desafortunado Vista, Windows 7, que sirve como sistema operativo de Microsoft (OS).

The Economist (Clash of the clouds), ve al cloud computig inserto en un profundo cambio sistémico de la industria de la informática y de las comunicaciones electrónicas. No solo traslada el centro de gravedad de Microsoft. Hasta ahora, los avances tecnológicos movieron a la industria de dos ejes centrales, primero de los mainframes a los minicomputadores; y, luego a la PC. Ahora, una combinación de procesadores cada vez más potentes, baratos y rápidos y de redes más ubicuas, está impulsando el poder al centro, en algunos aspectos, y en otros alejándolo. Los centros de datos de la nube son enormes mainframes públicos. Al mismo tiempo, la PC está siendo reemplazada por una multitud de pequeños dispositivos, a menudo inalámbricos, como smartphones, netbooks y, pronto, tablets PC.

Pero no todo es luminoso en este panorama. Algunos ven con el cloud computing un regreso a los terminales tontos y a una pérdida de la generatividad de Internet.

Jonathan Zittrain (Cómo detener el futuro de Internet) en el Times (Lost in the Cloud) advierte alguno de los riesgos implícitos de este proceso. Por ejemplo, si un consumidor contrata un servicio de suscripción de música en línea en lugar de custodiarla en su propia PC, puede perderla si se atrasa en los pagos, si el proveedor quiebra o pierde interés en seguir participando en el negocio. No olvidemos que hace pocos meses Amazon decidió por su cuenta y riesgo borrar de todos los Kindles las copias electrónicas de las novelas 1984 y Rebelión en la granja de George Orwell (1984, veinticinco años después). Se pueden dar multitud de ejemplos de este tipo. Sin embargo, no son estos los peligros más importantes para Zittrain.

El mayor reto de la nube sería su efecto sobre la libertad para innovar. El legado fundamental de la PC es que permite a cualquier persona escribir código desde el extremo y utilizarlo de la forma que considere más conveniente. Los fabricantes de la PC o los creadores de su sistema operativo no tiene ninguna participación en este proceso. Sin embargo, esta libertad estaría en riesgo con la cloud, donde los proveedores de las plataformas de servicios y contenidos tienen un mayor control respecto del software escrito por terceros. Facebook, permite añadir funcionalidades al sitio, pero podría cambiar esta política en cualquier momento. Lo mismo se puede decir de Apple, que decide quién escribe código para el iPhone y qué programas se ejecutarán. Estas empresas pueden utilizar este poder de una forma nunca soñada por Bill Gates cuando era el rey de Windows.

No creo sinceramente que estos temores estén justificados. Cloud compunting es el camino natural para convertir a la nube en el servicio y es también una prueba de la generatividad de la red y no lo contrario. Apple, Microsoft, TiVo, Facebook y Google ofrecen servicios que cubren las necesidades de los consumidores. Si bien nadie puede estar de acuerdo con la patética actuación de Amazon al retirar la versión de 1984 de su Kindle, no debemos pasar por alto que a los propietarios de estas plataformas se les exige que hagan efectivo este control, recordemos el caso de “Mis observadores” de Facebook (Facebook y los observadores). Si funciona no lo arregles se suele señalar, seguiremos escribiendo sobre el tema en siguientes entradas.