«Tout le monde en a assez d’Amazon»

“Todo el mundo está harto de Amazon”, así de directa fue la Ministra de Cultura Francesa, Aurelie Filippetti, hablando para la grada en los Encuentros Nacionales de Libreros (Rencontres nationales de la librairie) celebrados en Burdeos este pasado 3 de junio. Sin embargo, lo que parecía una frase altisonante más contra uno de los grandes de la industria digital por parte de un miembro del ejecutivo galo, parece que terminará en una nueva regulación construida para restringir las políticas comerciales del gigante de Seattle en Francia.

Prohibir los descuentos para frenar a Amazon

En lo sustancial, Filippetti acusó a Amazón de dumping, de tirar “abajo los precios con el fin de penetrar en los mercados para después, una vez en una posición de cuasimonopolio, hacer que los precios vuelvan a subir”. Poco después, en Le Monde (Aurélie Filippetti lance une nouvelle charge contre l’américain Amazon), la funcionaria exploró respecto de la posibilidad de prohibir que Amazon realice un doble descuento en la venta de libros, al adicionar a la rebaja autorizada por ley, la gratuidad de los gastos de transporte y envío.

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De Kirchneristán a Perusalem: Madeinusa (i)

Con relación a nuestro análisis del Proyecto de la Ley de Cine, dedicaremos un par de entradas a analizar el cine americano, el cual según los mentores del Proyecto sería, en gran parte, el causante de las penurias que aquejan al cine patrio.

Inicios

La industria cinematográfica estadounidense empieza cuando Thomas Edison entró en la actividad en 1888 con la invención (por William K.L. Dickson que trabajaba para Edison) del quinetógrafo y el quinetoscopio. La propiedad de las patentes de estas nuevas tecnologías cinematográficas fue suficiente para que Edison se hiciera con el virtual monopolio de la naciente industria. Sin embargo, no fueron los únicos dispositivos inventados para grabar y reproducir imágenes en movimiento, otras empresas desarrollaron sus propios sistemas de grabación y proyección y comenzaron a competir con Edison.

Siguiendo la huella de los pioneros del cine francés como Georges Méliès y los hermanos Lumière, Edison comenzó a producir películas narrativas. La primera cinta del cine estadounidense, The Great Train Robbery (1903) de 12 minutos de duración, fue todo un éxito, lo que hizo que Edison creara un estudio de cine en Nueva Jersey. Durante esta época aparecen los famosos nickelodeons (por que costaban un centavo, moneda hecha de níquel), una especie de cines de barrio que permitía a los espectadores ver una serie de cortos con argumentos muy simples y noticieros. Para evitar que otras empresas copiaran sus películas, Edison reclamó los derechos de autor de sus producciones.

Para terminar con la saga de disputas por las patentes entre los propietarios de las diferentes tecnologías de imágenes en movimiento, en 1908,  Edison y otros  titulares de patentes formaron la Motion Picture Patents Company (MPPC), un fideicomiso que administraba todas las patentes de los socios. La MPPC usó todos los medios a su alcance para mantener el control sobre la naciente industria cinematográfica en su conjunto. Con sus patentes, la MPPC controló casi toda la naciente tecnología del cine del momento, exigiendo el pago de una licencia y regalías a sus competidores por el uso de cámaras, proyectores y rollos de películas. Entre 1909 y 1918, casi cuarenta casos llegaron a las cortes federales por violaciones de las patentes de la MPPC.

A pesar de los fallos en contra, los productores independientes continuaron haciendo uso de la tecnología de la MPPC porque las multas por violación de patentes fueron inferiores, en la mayoría de casos, a los beneficios que producía esta industria cinematográfica paralela.

Para 1912, el 80 por ciento de los estrenos en los Estados Unidos eran ya de películas de nacionalidad norteamericana, situación que se acrecentaría aún más luego de la Primera Guerra Mundial.

Fin de la MPPC

El fideicomiso llegó a su fin en 1918 cuando fue declarado ilegal por los tribunales por considerar que constituía una restricción prohibida en los términos de la legislación antimonopólica, en particular de la Sherman Act (U.S. v. Motion Picture Patents Co., 225 F. 800 (D.C. Pa. 1915)).

Durante el período 1915 a 1930, el sector cinematográfico se organizó en torno a un pequeño número de empresas verticalmente integradas que participan en toda las actividades de la industria (producción, distribución y exhibición). En 1929 la industria había tomado forma a partir de cinco grandes empresas totalmente integradas -las llamadas Cinco Grandes- Fox, MGM-Loew’s, Paramount, RKO y Warner Brothers.

Para entonces, el cine de los Estados Unidos ya dominaba la escena internacional. En 1922 las películas norteamericanas copaban el 85 por ciento del mercado europeo y más del 90 en otros territorios como Sudamérica y Australia. La industria cinematográfica europea estaba casi desmantelada.

En 1933, después de la Gran Depresión, los productores y distribuidores elaboraron el denominado Code of Fair Competition (Código de Defensa de la Competencia) al amparo de lo establecido en la National Industrial Recovery Act, que permitió una serie de prácticas de estabilización económica, como el block-booking (venta de películas en paquetes), el blind-selling (ventas a ciegas), la zonificación de mercados y la discriminación de precios. Aunque dos años más tarde la National Industrial Recovery Act fue declarada ilegal por la Corte Suprema, sin embargo, el carácter de estas prácticas permanecieron inalterables.

A partir de la década de 1930 la mayoría, aunque no todas, las estrellas cinematográficas estaban a sueldo de los grandes estudios. Este sistema, llamado de Estudios, terminó con la famosa decisión Paramount (United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 US 131 (1948)), también por violación de las leyes de libre competencia, que obligó a la separación estructural de las actividades de exhibición de las de producción y distribución.

Después de 1950 los estudios evolucionaron hasta convertirse en lo que son hoy, en general, sociedades de distribución que proporcionan financiamiento a algunos productores, ofrecen servicios de distribución para productores independientes con contratos de largo plazo y administran una cartera de películas para su distribución a lo largo del año.

Hollywoodnomics

Para entender a la industria de cine americana hay que dedicar algún tiempo a analizar su modelo de organización industrial. A mayor número de películas, menores costos medios de producción a largo plazo, menores costos marginales, a mayor mercado o ámbito territorial de desempeño, menores costos de distribución medios.

La industria cinematográfica trata de potenciar el consumo masivo de un número determinado de cintas, a través de herramientas como la publicidad, la actualización constante de listas de películas más vistas, la crítica especializada, los premios cinematográficos, la participación de las estrellas, etc., lo cual estimula a los espectadores a buscar un número limitado de películas. Bajo este esquema, con altas economías de escala, hay muy pocos ganadores, como ocurre en todas las industria donde este tipo de economías están presentes. Según el Creative Economy Report de 2010, más del 80 por ciento de las películas no producen los suficientes ingresos para cubrir sus costos de producción y distribución, sin embargo, las pérdidas son solventadas con las utilidades generadas por el 20 por ciento de las películas rentables. Sólo si se tiene paciencia con las pérdidas se puede solventar el negocio. Las industrias cinematográficas locales que no cuenten con unas dimensiones importantes no pueden generar economías de escala y por lo tanto les será muy difícil replicar un modelo similar. 

En posterior entrada seguiremos con el cine nortemericano.

En la imagen: Perdidos en la noche (1969) de John Schlesinger.

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (II)

Segunda entrega -con varios meses de atraso- de nuestro análisis con relación de la resolución de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en el caso McDonald’s contra el Jockey Plaza y Burger Kig. En anterior oportunidad (Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)) señalamos como nos había llamado la atención el escaso análisis realizado por la Comisión respecto de los mercados de centros comerciales, a pesar de partir de un marco teórico muy sugerente. También nos extrañó que toda la jurisprudencia y doctrina citada por la Comisión no sólo no respaldara su posición final, sino que la contradecía abiertamente. No obstante más cosas llamaron nuestra curiosidad.

Sobre el mercado afectado

Aquí los de la Comisión se ponen bravos y presentan una idea de mercado afectado que podemos resumir con la siguiente frase: “la hamburguesa es la hamburguesa“. Para la Comisión, el mercado afectado es el de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos en el Jockey Plaza. Nada más.

La Comisión considera que si bien es posible afirmar que existe cierta similitud entre las hamburguesas y el resto de productos de comida rápida (pizza, pollo o chifa), no ha encontrado evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia por parte del consumidor sobre las características físicas y de sabor de esos productos.

Son varias las cosas que se podrían decir sobre este análisis de la Comisión, pero lo primero es su falta de pulcritud.

Como primer punto, si bien inicialmente la Comisión incorpora el análisis de los mercados de dos caras, en algún momento de la resolución se produce una especie de olvido de este marco teórico y se salta a un análisis, digamos, tradicional. Si partimos de la idea de que estamos frente a un mercado de dos caras, es evidente que al propietario de la plataforma que enfrentará a dos demandas (en este caso el Jockey Plaza) le importará no sólo presentar una oferta atractiva que le permita vencer a otras plataformas, sino también le interesará generar un alto nivel de competencia dentro de la misma plataforma, de este modo la hace más atractiva, y al hacerlo tendrá más clientes y podrá cobrar más a los que deseen alquilar espacios comerciales. Por ejemplo, a Amazon le interesa poco que con su Kindle se pueda leer sólo las novelas Foster Wallace, por el contrario tratará de presentar la mayor oferta de autores posible; así, tampoco le interesará tener en su catálogo sólo libros de Macmillan sino también los de otras casas editoras (Macmillan Blitzkrieg). Poco le interesa al Jockey Plaza excluir a Mc Donald´s si con ello reduce el nivel de competencia intraplataforma.

Lo anterior, es importante para entrar a unsegundo nivel de análisis. Es un hecho que todos los locales de venta de comida rápida del Jockey, por lo menos los que se asientan en el FoodCourt, ofrecen la misma combinación de carbohidratos, grasas animales y agua azucarada con gas. Llámese como se le quiera llamar o el formato que se le quiera dar, es evidente que todos ellos compiten entre diaria en intensamente. No es correcto cuando se señala que las hamburguesas son un bien diferenciado del resto de productos de comida rápida, la propia experiencia de los consumidores reta este dicho. Decenas de veces me he presentado en el FoodCourt del Jockey con la intención de comer una hamburguesa y he terminado frente a una combinación de chifa, un sándwich de pollo o incluso hasta con un combo de comida cubana. Ya se me dirá cuál es la «enorme» diferencia entre una Big Crunch de KFC y una Wooper del Burger King.

Finalmente, se contradice la Comisión cuando señala que existe similitud entre la hamburguesa y la pizza, pollo o chifa; y, a reglón seguido afirma, que no existe evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia. Otro error, que pareciera que busca estrechar de forma poco rigurosa el mercado afectado. He revisado la frondosa jurisprudencia de Indecopi sobre Libre Competencia y en ninguna resolución he logrado encontrar a la indiferencia como un elemento de análisis válido para incorporar -o excluir- a un bien como parte del mercado. Por el contrario, lo que se exige es únicamente su razonable sustitución. La definición de mercado desde un punto de vista de las características físicas de un bien conduce a definir al mercados de un modo excesivamente estrecho y por lo tanto errado.

Al respecto destacamos lo señalado en el blog especializado marcafreak sobre el particular (Final Feliz):

«¿Es realmente Burger King el formato interesado en no tener como vecino a McDonald’s? Resulta inevitable notar que el principal competidor de la cadena del payaso Ronald no es necesariamente otra ‘hamburguesería’. Al respecto existe una mayor ‘afinidad’ entre el público objetivo de McDonald’s y el de KFC, franquicia que también opera en el Jockey Plaza y también forma parte del grupo Delosi (al igual que Burger King y Pizza Hut).»

Entre lo que dice la Comisión y lo señalado por marcafreak, le creo a freak, «la hamburguesa no es la hamburguesa».

La determinación del daño: taumaturgia pura

Con relación al cálculo de la multa la Comisión nos entrega una pieza de taumaturgia clásica y por lo tanto indescifrable. Una vez que la Comisión se persuadió del hecho dañoso, tocaba imponer la sanción. No intentaré reproducir la farragosa metodología inventada para determinar el cálculo de la multa.

No obstante, lo curioso de la fórmula del cálculo de la multa planteada por la Comisión, es que para determinar la cuota de mercado que Burger King hubiera tenido en un escenario sin restricción, se utiliza el ingreso bruto anual obtenido por Bembos, Mc Donald´s y Burger King en sus establecimientos free standing de Lima. Es decir, en aquellas plazas expulsadas del mercado relevante por la propia Comisión. Resulta por lo demás contradictorio que los establecimientos del tipo free standing no formen parte del mercado relevante, pero sí constituyan una medida válida para determinar el daño del mercado.

Se sanciona a quien no tiene dominancia

La Comisión decide finalmente sancionar con 564.4 UITs a Burger King y con 100 UITs al Jockey Plaza. Es decir, en otra curiosidad, se impone la sanción más alta a una empresa cuya dominancia no se ha determinado. Efectivamente, en su análisis, la Comisión consideró suficiente para sancionar la práctica, la determinación de la posición de dominio en el mercado de arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s y no realizó ningún esfuerzo para hacer lo propio en el mercado de hamburguesas.

Resulta paradójico, que si el mercado relevante es el de locales comerciales para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s en el Jockey Plaza, se termine sancionando en mayor medida, no a quien ostenta poder en dicho mercado, sino a quien participa en un mercado no investigado.

Como punto final un remedio anticonstitucional

Como medida correctiva, la Comisión declara inoponible el compromiso de no contratar con Mc Donald´s y ordena al Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la obligación de no contratar con una empresa en particular, siempre que ostente posición de dominio, que esta conducta pueda generar efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, y que no cuente con una justificación comercial válida para ello.

No vamos a entrar a desgranar la segunda parte de la medida correctiva, una perogrullada que no merece mayor comentario, pues no dice otra cosa que el Jockey Plaza tiene que cumplir la ley.  Sin embargo, sobre la primera parte algo podemos decir.

La medida correctiva se fundamenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Ferretería Salvador (STC No. 1963-2006-PA/TC), sin embargo, la misma nos lleva a una conclusión bien distinta, pues no habilita a Indecopi para declarar la invalidez de los contratos, lo que hace cuando en esta oportunidad declara inoponible determinado compromiso contractual, capacidad que nuestra legislación reserva únicamente a los tribunales de justicia ordinarios. Lo mismo ha dicho el Poder Judicial al resolver el caso DINOS.

Veremos qué es lo que dice el Tribunal, aunque es clara mi posición. No obstante, dado que tengo muy caros amigos empujando uno de los lados en este grasoso pleito, espero que ganen los buenos.

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)

En noviembre del año pasado -y luego de poco más de cuatro años de investigación, que se dice pronto- la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI emitió la esperada Resolución (aquí) en el caso seguido por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (McDonald’s) contra Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. (Burger Kig) y otros, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

Contra todo pronóstico, la Comisión declaró fundada la denuncia de McDonald’s contra el centro comercial Jockey Plaza y Burger King y sus representantes, calificó la infracción como grave y sancionó a las empresas denunciadas con multas de 564.4 y 100 UITs, respectivamente, y, a los representantes con una multa de 5 UIT a cada uno.

La decisión tiene relevancia de cara a los temas que tratamos cotidianamente en este espacio, pues al igual que los centros comerciales -como el Jockey Plaza- los mercados tecnológicos son del tipo de dos caras (two sided makets), un refinamiento teórico desarrollado simultáneamente por Geoffrey Parker y Marshall Van Alstyne (Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design) para el mercado del software y por Jean-Charles Rochet y Jean Tirole (Platform competition with two-sided markets) para analizar los mercados de tarjetas de crédito. Es sobre la base de este refinamiento que la Comisión ha analizado la denuncia de McDonald’s.

Uno podría esperar que luego de cuatro años de incubar la solución de este caso, el análisis de la Comisión fuera refinado, sólido en sus fundamentos económicos, carezca de contradicciones y permita sostener un modelo de actuación para los agentes del mercado. Lamentablemente, de todo ello carece la Resolución de INDECOPI. La Resolución es rústica, sus criterios económicos son cuestionables, tiene numerosas contradicciones estructurales y el mensaje de cara a los agentes del mercado no puede ser de lo mas contradictorio. Vayamos a los hechos.

Los Hechos

En de febrero de 1997, el Jockey Plaza suscribió con Burger King cuatro contratos de arrendamiento respecto de igual número de locales ubicados en el Jockey Plaza. De acuerdo con los mencionados acuerdos, el Jockey Plaza se obligó expresamente a no arrendar locales comerciales a McDonald’s en ningún lugar del Centro Comercial.  El plazo de duración de esta obligación es de 20 años.

A partir del año 2000, McDonald’s envía diversas comunicaciones para que el Jockey Plaza le arriende un local comercial, pero éste se niega a hacerlo alegando la existencia del contrato con Burger King. No está en disputa que los acuerdos existieron y que el Jockey Plaza se negó a arrendar un local McDonald’s.

Los mercados de dos caras

Un mercado de dos caras o two sided market es aquel en el que los usuarios de una empresa reciben externalidades de otros usuarios utilizando la misma plataforma. Los usuarios de cada grupo se relacionan con la plataforma de distribución. Pero además, los dos grupos también interaccionan ente sí.

Existen muchos ejemplos de este tipo de mercados como el de tarjetas de crédito, el mercado audiovisual o el de centros comerciales. En los centros comerciales, se relacionan compradores y vendedores minoristas. Cuantos más compradores atraiga el centro comercial, mayor será la disposición a pagar de los vendedores minoristas por un local comercial. Del mismo modo, cuanto mayor sea el número de tiendas establecidas en el centro comercial, mayor será el interés de los consumidores para desplazarse hasta él. En esta página hemos abordado varios casos de este tipo de mercados: Macmillan Blitzkrieg para el caso del Kindle; Cómo se financia la televisión pública para el caso del audiovisual; Nokia y las telcos enemigos íntimos, para los smartphones; y, En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero? para los negocios gratuitos en Internet.

El mercado relevante

Uno de los aspectos más importantes al investigar una denuncia por abuso de posición de dominio es la determinación del mercado relevante. Una determinación equivocada o poco prolija del mercado relevante nos llevará a conclusiones equivocadas y a una solución que lejos de resolver el problema -si acaso lo hubiere- afecten el proceso competitivo.

Para la Comisión el mercado relevante está conformado por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s. Es decir, nos encontramos ante un mercado relevante en exceso restrictivo, el Jockey Plaza casi como sinónimo de facilidad esencial y por ende de dominancia per se.

La Comisión llega a la conclusión anterior luego de advertir que el servicio solicitado por McDonald´s consiste en el arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza para la venta de hamburguesas y que los consumidores acuden a los centros comerciales como el Jockey porque buscan una combinación de servicios entre los que se encuentran las hamburguesas. Como no hay centros comerciales similares al Jockey, el Jockey es el mercado relevante.

Sin embargo, los consumidores no acuden a un centro comercial como el Jockey Plaza porque buscan una combinación abstracta y uniforme de bienes, servicios con hamburguesas. Cada consumidor identifica una necesidad temporal y es en virtud de esa necesidad -y no de otra- que decide acudir a un centro comercial como el Jockey Plaza o a cualquier local que satisfaga esa necesidad particular.

La Comisión trata al centro comercial como una plataforma única, lo cual es correcto para el caso del mercado de tarjetas de crédito o el de videojuegos, pero no necesariamente es aplicable para los centros comerciales. Un centro comercial es en realidad una multiplataforma que no sólo compite con otras multiplataformas de igual dimensión, sino también con multiplataformas menores, sólo plataformas y otros establecimientos menores como los del tipo free standing, de acuerdo con la necesidad inmediata y temporal de los clientes. Es decir, un centro comercial trata de satisfacer a una demanda claramente heterogénea a partir de un catálogo de productos distribuidos de forma simultánea en varias plataformas, algunas de las cuales pueden competir entre sí. Así, el Jockey plaza tiene varias plataformas, el patio de comidas es sólo una más, pero también lo son el nuevo Boulevard, los cines (con oferta de comida incluida), también  Happiland y Divercity y hasta el reciente centro médico Jockey Salud.

Es curioso que la Comisión cite en su Resolución cuatro sentencias americanas sobre casos similares al que investiga y no repare que en ninguna de ellas las cortes utilizaron su análisis de mercado relevante.

En el caso Recetas por Menos v. Five Development (368 F.Supp.2d 124 (2005)) en el que se analizó la legalidad de un acuerdo de exclusiva entre una cadena de farmacias y un centro comercial en Puerto Rico, la Corte del Distrito -con encomiable simpleza- fustigó el mercado relevante presentado por los demandantes (el centro comercial cuyo acceso se les negaba) rechazando la posibilidad de que el mercado relevante no fuera otra cosa que la “zona de competencia efectiva”, donde los competidores están dispuestos a concurrir por el consumidor potencial, y no sólo el área del mercado donde se ubica una sola empresa. Contando sólo con una farmacia dentro del centro comercial, esta área no es económicamente significativa y por lo tanto no podrá definir los linderos del mercado relevante.

La defensa de la estructura competitiva

Para terminar, es importante repetir el análisis que realiza la Corte de Distrito puertoriqueña en el caso precitado respecto de la pretensión de los demandantes, la que considera está orientada más que a defender el proceso competitivo a obtener el acceso a una ubicación ideal. Sin embargo, la Corte recuerda sobre el particular que los reclamos de defensa de la competencia no se preocupan por las ofensas dirigidas contra el interés privado de una empresa individual, sino contra una conducta que impide la competencia. Es evidente que las leyes antimonopolio se aprobaron para la protección de la competencia, no de los competidores. Finaliza diciendo que el daño al mercado no significa una simple pérdida de negocio o incluso la desaparición de un competidor, sino un deterioro de la estructura competitiva del mercado. Precisamente el camino contrario al transitado por la Comisión en esta oportunidad.

Seguiremos analizando el caso en una siguiente entrada. Lo peor está por venir.

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (II)

En abril de este año publicamos  una entrada (Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)) en la que dábamos cuenta de las nuevas exenciones por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010 de la CEE. El nuevo VBER estará en vigencia desde el 1 de junio de este año hasta el 31 de mayo de 2022. Un resumen de esta legislación en Out-Law (Luxury brands welcome EU law to restrict online sales).

Esta versión el VBER constituye guiño a los fabricantes de productos de alta gama y refuerza su modelo de comercialización a través de redes de distribución selectiva, en la medida que les brinda mayor libertad para controlar el comercio minorista a través de Internet. El VBER permite que los fabricantes de bienes de lujo puedan exigir a sus distribuidores minoristas (de ladrillo y mortero) que dispongan de tiendas físicas antes que una página web, de esta forma se podría llegar a eliminar la figura de los distribuidores en línea “puros”.

Los productos de lujo constituyen un mercado bastante más complejo de lo que parece. Gran parte de los consumidores de este tipo de bienes lo hacen por asociación a un determinado estilo de vida. Alguna literatura económica reconoce que en este tipo de actividad, es importante que la presentación y el entorno en el que se adquieren los bienes refleje la experiencia “de lujo” que los consumidores desean obtener con el producto.

En principio, una tienda virtual no se diferencia de una física. Los motivos que impulsan a las grandes cadenas de productos de lujo para imponer restricciones verticales son las mismas en ambos tipos de tiendas. Controlar la imagen de marca y evitar que algunos canales de venta por Internet puros se aprovechen de la imagen y los servicios de las tiendas de ladrillo, son las principales razones para desarrollar redes de distribución selectiva.

Sin embargo, en la práctica es mucho más difícil para una cadena de productos de lujo controlar su marca en los canales de Internet. Por ejemplo, una tienda en línea podría verse tentada a utilizar interfaces estandarizadas, lo cual al tiempo que reduce sus costos de exposición deteriora la imagen de la marca que vende. También hay reconocer que la venta al por menor en Internet limita la posibilidad de asesoramiento personalizado, algo en lo cual las cadenas de productos de lujo suelen poner especial énfasis.

Bajo estos argumentos, parce lógico que las grandes marcas de bienes de lujo impongan algunas restricciones a la venta de sus productos en Internet. Sin embargo: ¿Cuál es el papel de las casas de subastas en línea en todo este tinglado?

Las grandes marcas de lujo saben que si no imponen restricciones al comercio en Internet sus productos van a parar tarde o temprano en eBay, algo que particularmente las enfurece. Ya hemos descubierto en Blawyer algunos de los entuertos judiciales de eBay con las marcas de productos de lujo (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). Si es posible comprar zapatos Manolo Blahnik Jimy Choo y carteras Dolce & Gabbana Viktor & Rolf, en eBay, más que la marca, es el valor de la franquicia de ladrillo la que se desdibuja notablemente. Por el contrario si en eBay ya no es posible intercambiar productos de lujo, la plataforma deja de ser atractiva para determinado tipo de público.

En un principio se notició al nuevo VBER como una herramienta para prohibir la venta de productos de lujo en casas de subasta en línea. Vemos que no es así. Sin embargo, es altamente probable que a partir de la vigencia de esta edición del VBER se reduzca la oferta de productos nuevos de marcas de lujo en eBay. Algo que suponemos, no le hará mucha gracia. 

Para los interesados un par de documentos sobre el tema:

- Selective Distribution of Luxury Goods in the Age of e-commerce, An Economic Report for CHANEL de Charles River Associates (pdf)

Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market de eBay (pdf).

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)

Uno de los grandes conflictos que aparecen regularmente en el ciberespacio es aquel que enfrenta a las marcas de artículos de lujo con las distintas herramientas del comercio electrónico. En particular, las grandes firmas de alta gama se muestran muy preocupadas por la pérdida de control del canal de distribución minorista, en la medida que una parte importante de las transacciones de sus productos de lujo se realiza en portales de subastas en línea como eBay.

En Blawyer hemos dado cuenta de parte de este debate. En julio de 2008 posteábamos sobre una serie de procesos judiciales con eBay como protagonista (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). No son los únicos casos. Una corte alemana decidió a favor de los intentos de Alfred Sternjakob GmbH & Co. y su marca  Scout (una línea de bolsos escolares) para prevenir el comercio en línea. Por otro lado, tribunales franceses, belgas y británicos rechazaron los reclamos judiciales de L’Oreal contra eBay por infringir sus derechos de marca.

Sin embargo, pareciera que las empresas de productos de alta gama empiezan a inclinar la balanza, desde que se afirma que han logrado que la Comisión Europea les permita limitar las ventas de sus productos en sitios de Internet que no cuenten con un local físico autorizado (El País y Expansión).

Las marcas de productos de lujo vienen exigiendo que se les permita impedir la actividad de sus competidores virtuales, los cuales supuestamente se aprovechan de sus campañas de promoción sin asumir los costos (lo que los economistas llaman problema del free rider o polizón). “La cláusula permite a la industria del lujo proteger sus inversiones en tiendas de ladrillo y cemento“, señaló Antoine Winkler, de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, firma de Nueva York que representa a varias de estas empresas.

Vista la forma como se nos presenta la noticia, no queda claro en qué contexto es que la Comisión ha aceptado el clamor de las firmas de alta gama al permitir la distribución selectiva de sus productos de lujo. La historia detrás de la noticia es bastante más compleja que la escueta nota resumida por la prensa.

El 20 de abril de 2010, la Comisión Europea aprobó una nueva regulación que exime a ciertos acuerdos de distribución de las normas de Derecho de la competencia. Este Reglamento, conocido como de exención por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010, sustituye al Reglamento nº 2790/99 vigente desde el año 2000 y que expiró el 31 de mayo de 2010. La Comisión también ha publicado unas Directrices relativas a las restricciones verticales (Guidelines on Vertical Restraints).

Los acuerdos verticales son pactos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y minoristas son un ejemplo típico de acuerdos verticales. Si estos acuerdos imponen restricciones al proveedor o al comprador se les denomina restricciones verticales. Una restricción vertical típica es cuando se pacta que el proveedor solamente venda a determinado comprador.

Estos acuerdos verticales pueden restringir o no la competencia, y es posible también que los beneficios derivados del acuerdo compensen sus posibles efectos anticompetitivos. Como forma de dotar de seguridad jurídica a las empresas que realizan de forma común este tipo de prácticas la VBER crea una suerte de «zona de seguridad» para estos acuerdos verticales. Es decir, aquellos acuerdos contemplados en el VBER están automáticamente liberados de la prohibición general. Por el contrario, aquéllos pactos verticales no cubiertos por el VBER no son ilegales per se, sino que deben ser analizados caso por caso.

En lo que nos ocupa. El VBER considera a las ventas a través de Internet como ventas pasivas, en la medida que quien entra en una página web se asemeja a quien compra en un establecimiento comercial. Las Directrices consideran como una restricción prohibida aquellas limitaciones a las ventas pasivas, por ejemplo, exigir a un distribuidor exclusivo que no permita el acceso a su web a clientes ubicados fuera de su territorio.

La Comisión admite algunas excepciones a esta regla. De acuerdo con las Directrices, las restricciones a las ventas por Internet pueden ser legítimas si sirven para garantizar niveles mínimos de calidad del distribuidor como una analogía con la distribución selectiva. La distribución selectiva es aquella estrategia en la que un proveedor distribuye sólo a través de distribuidores autorizados seleccionados sobre la base a ciertos criterios relacionados con el producto. Estas estrategias son comunes en la distribución de productos de lujo o bienes con características especiales.

De esta forma de acuerdo con las Directrices un fabricante puede exigir a sus distribuidores selectivos que tengan una tienda de “ladrillo y mortero” o sala de exposición real antes de permitir la distribución de sus productos en línea.

Como ven nos encontramos ante un tema muy interesante, cuya discusión no se agota con la presente entrada. Ya tendremos oportunidad de ampliarla.