Cinco casos que definieron la industria musical el 2009

El año 1999 terminaba con la fundación de una pequeña empresa en Boston manejada por un chico de diecinueve años llamada Napster. Diez años después, el 2009 termina con toda la industria del entretenimiento más preocupada que nunca por detener la utilización de Internet para intercambiar o descargar archivos que contienen obras protegidas por derechos de autor. Hemos recorrido un lago trecho entre Napster (arriba) y Spotify (abajo). Durante el año que pasó, el debate no solo se hizo más intenso en Estados Unidos y Europa sino que, incluso, alcanzó a otros lugares como Perú. Echemos un vistazo a los cinco casos que le cambiaron el rostro el último año a la industria musical, según Ben Sheffnerd de Reuters.

UMG Recordings v. Veoh Networks

El Grupo Universal había demandado a Veoh.com, un sitio que hacía streaming de series, películas y música, por violación de derechos de autor. Universal decía que Veoh recibía los videos (conteniendo obras protegidas) de sus usuarios, los categorizaba y luego los ponía a disposición de sus visitantes a través de su sitio web. El año pasado, una Corte Federal declaró no haber responsabilidad por parte de Veoh en dicha actividad ya que, bajo las reglas del DMCA, el sitio permitía a cualquier denunciar la presencia de contenido ilícito y, tras la denuncia, que dicho contenido sea retirado por los administradores. Si en un mundo analógico la regla era que todo aquel que pretendía comunicar públicamente una obra debía de obtener primero una autorización (control previo por parte del titular), en esta nueva década la regla parece apuntar hacia un control posterior de la utilización de las obras. La tecnología ha cambiado el paradigma del control del titular de los derechos sobre una obra.

Capitol Records v. Thomas-Rasset y Sony BMG Music Entertainment v. Tenenbaum

Se trata de los dos únicos casos en los que se han llevado ante los tribunales a usuarios comunes y corrientes de Internet por descargar obras protegidas por derechos de autor. Una madre de familia y un estudiante universitario fueron condenados a pagar más de dos millones de dólares en total por haber descargado veinte o treinta canciones de Internet. Ambos casos se encuentra siendo revisados en segunda instancia y, de ser reducidas las penalidades, surge la pregunta de en cuánto fijar el monto de la indemnización. De esa decisión, dependerá la efectividad de estas sentencias y su impacto disuasivo para la comunidad de internautas. Los representantes de la industria musical, sin embargo, han anunciado públicamente que no seguirán enjuiciando a los usuarios. También lo comentamos aquí.

Suecia y otros v. The Pirate Bay

Quizás este fue el caso más mediatizado y polémico de todos. El Estado Sueco y un grupo representantes de todas las industrias del entretenimiento (cine, música y videojuegos) demandaron por inducción a la infracción de derechos de autor a cuatro jóvenes suecos que operaban un tracker de BitTorrent, auto denominado como el más grande del mundo. Finalmente, fueron condenados a un año en prisión y al pago solidario de $ 3.5 millones de dólares por daños. Actualmente, la empresa han mudado sus servidores a otros países y la página sigue funcionando y distribuyendo a diario miles de torrents. Contra lo que muchos pudieron haber pensado, cada día surgen nuevas páginas que desarrollan exactamente la misma labor que The Pirate Bay y la cantidad de obras disponibles va en aumento. Aquí lo comentamos en La vida después de (la sentencia de) The Pirate Bay

Bridgeport Music v. UMG Recordings

Una Corte de Apelaciones determinó que Universal debía de pagar a Bridgeport Music por la utilización de un breve fragmento de una obra de su catálogo para sampleo en otra obra. En una decisión bastante polémica, la actividad de remezcla no autorizada que antes se tenía como fair use, que ha sido el motor de buena parte de la música urbana norteamericana desde los 80s, pasó a la ilegalidad. La utilización no autorizada de las frases ”Bow wow wow, yippie yo, yippie yea” y la palabra “dog” de una canción del grupo Public Announcement le valieron a Universal casi 90 mil dólares de indemnización.

Arista Records v. Usenet.com

Un clásico escollo que ha tenido la industria para combatir la infracción de derechos de autor a través de Internet es que ésta se da, en muchos casos, sin intervención directa del administrador del sitio web o del servicio. Así, ya desde la época del precedente Grokster se empezó a determinar la responsabilidad de los administradores de sitios web por inducción a la comisión de infracciones. El año pasado, un Corte de Distrito ha determinado la responsabilidad de Usenet por esa misma imputación. La Corte tomó en cuenta que el sitio categorizaba los archivos, anunciaba el material alojado ilegalmente y que, además, pudiendo hacerlo no utilizó mecanismos de filtrado que blanquearan su negocio.

La vida después de (la sentencia de) The Pirate Bay

A este punto, la historia es medianamente conocida. Hace un mes se dictó sentencia (.pdf) contra los responsables del sitio web The Pirate Bay, autodenominado como el tracker de BitTorrent más grande del mundo. Cuatro personas vinculadas a la administración del famoso tracker sueco habían sido denunciadas en enero de 2008 por un grupo de empresas del entretenimiento lideradas por  la International Federation of the Phonographic Industry por contribución en la infracción de los derechos de autor (complicity in breach the Copyright Act) sobre varias películas, un juego de video y ciertas canciones entre julio de 2005 y mayo de 2006. Los cuatro fueron hallados culpables por una corte distrital (de primera instancia) sueca y condenados a un año de prisión y al pago de una multa equivalente a los 3.5 millones de dólares. La decisión tuvo una gran repercusión mediática. De seguro en más de una recepción organizada por las empresas del entretenimiento, mientras se chocaban copas de champagne, se dijo  que esto sentaría un precedente para el futuro. Pero, ¿cuánto de cierto hay en esa afirmación?

Antes, la descarga de contenidos en Internet se realizaba mediante descarga directa desde un servidor fijo. Uno entraba a cualquier página, hacía un par de clics y a través del mismo navegador empezaba la descarga de los archivos. Los principales incovenientes de este modelos eran: (i) los excesivos recursos que consumía la descarga directa en términos de ancho de banda, y (ii) la dependencia directa del funcionamiento de la descarga al funcionamiento del servidor mismo y, por ende, su vulnerabilidad. A diferencia del sistema descrito, en el modelo Peer-to-peer (P2P) los contenidos se descargan desde nodos formados por los distintos usuarios conectados a la red en ese momento. En este tipo de redes ya no hay servidores fijos, cada usuario es un cliente que descarga y a la vez un proveedor que proporciona los paquetes de información en los que están divididos los archivos. El P2P es aplicado actualmente como mecanismo para la transferencia de información en diversos servicios como VoIP o televisión.

Un tracker de BitTorrent es un servidor que alberga la metadata necesaria para que los usuarios de las redes P2P logren conectarse entre sí a través del protocolo BitTorrent con la finalidad de intercambiar archivos. Así, es imposible descargar una película, un libro o un disco directamente desde The Pirate Bay (TPB). Lo único que hace TPB en su condición de tracker es: (i) alojar y permitir la descarga desde sus servidores de los archivos .torrent que contienen la metadata necesaria para que los usuarios puedan acceder a la red P2P y, (ii) coordinar la comunicación y distribución de datos entre los usuarios que descargan los archivos.

La utilización más polémica de las redes P2P ha sido la de intercambio de archivos por internet y viene siendo discutida en sedes jurisdiccionales desde el famoso caso A&M Records v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001), en el que una corte de apelaciones estableció la responsabilidad en calidad de cómplice de Napster en la comisión de infracciones a los derechos de autor por parte de sus usuarios, dado que éste podía controlar los archivos que se descargaban y estaba en capacidad de restringir la descarga de archivos que violaban los derechos de autor. Este razonamiento, promovido por una denuncia planteada hace casi diez años, ha tenido eco en distintas decisiones jurisdiccionales tanto en el sistema estadounidense como fuera de él. Pero, más allá de la no vinculatoriedad del precedente, ¿estamos frente al mismo supuesto? Yo creo que no.

A difrencia de Napster o Kazaa, TPB utiliza las redes P2P en forma descentralizada. Napster, en su primera encarnación, funcionaba a través un servidor central que mantenía la lista de usuarios conectados y archivos compartidos por cada uno de ellos en la red. Así, cuando tras la sentencia fue obligado a cesar la actividad generadora a las infracciones a los derechos de autor, con el cierre del servidor el sistema de intercambio se vio desarticulado. TPB, por su parte, si bien utiliza el mismo sistema P2P de intercambio de archivos, se sostiene sobre una red descentralizada. Es decir, en este caso los costos del enforcement se elevan al tener que intervenir en todos los usuarios conectados a la red, si lo que se quiere es detener el intercambio de archivos en infracción a los derechos de autor. El estándar para establecer la responsabilidad de TPB, por ende, también tendría que ampliarse si se lo pretende involucrar.

En el caso Napster, la empresa resultó responsable por contribución indirecta a la violación de los derechos de autor en tanto desde su servidor centralizado podía fácilmente controlar y restringir el paso de ciertos archivos. En el caso de TPB, en cambio, desde su servidor no puede hacer gran cosa ni es tan directo su poder de control sobre los contenidos de los datos que indexa. Los archivos .torrent (que nunca llegan a pesar más de 100 kb) pueden ser enviados y recibidos por los más distintos medios, desde correos electrónicos hasta en soportes físicos como flash discs o cds. Así, los usuarios no necesitarían de TPB para obtener estos archivos. Respecto de su segunda función, la de coordinación de la comunciación y distribución de datos, ésta solo es necesaria cuando se inicia la transferencia de datos. Una vez que el usuario ha establecido conexión, tranquilamente podría seguir la descarga sin necesidad de un tracker. Esto significa que, en este modelo de descarga, el rango de acción del sitio es súmamente reducido lo cual plantea serias dudas sobre su grado de responsabilidad ante la eventual vulneración de los derechos de autor.

La Corte que resolvió en primera instancia el caso TPB consideró, en cambio, que la responsabilidad por complicidad en la violación de derechos de autor no requiere que la operación de TPB resulte esencial en el ilícito que consituye la puesta a disposición pública de obras protegidas por derechos de autor. Así, a la Corte no le interesa que las obras puedan llegar (o hayan llegado) a ser compartidas sin intervención directa de TPB a través de otros medios o páginas web. En este punto, si bien es correcta la utilización del estándar de responsabilidad objetiva, lo más criticable de la sentencia es la forma en la que extiende los límites de la responsabilidad. ¿Acaso la tarea de indexar los torrents no es la misma que podría hacer cualquier otro buscador en Internet, digamos Google?

La pugna entre las empresas del entretenimiento y los servicios de descarga de archivos continúa y la cuestionada sentencia a TPB no la ha cerrado. Aunque tengo la sospecha de que cada vez se convierte más en un tema político o de lobbies que en una verdadera controversia jurídica. En ese debate, hay que apoyar las libertades, hay que apoyar el derecho que tienen artistas y compositores a difundir su música aprovechando la tecnología si es que lo desean así como el derecho que tenemos todos a utilizar la tecnología bajo nuestra propia responsabilidad. Pretender lo contrario, como ya se ha señalado en distintos medios, sería como llegar al absurdo de encarcelar al fabricante de cuchillos por las muertes que se comenten con ellos. Lo importante, como siempre, es no dejar de hacerse preguntas.

Se busca un juez en Marte

El juez Tomas Norström es uno de los miembros del Tribunal de Distrito de Estocolmo (Stockholms tingsrätt) que condenó a los cuatro responsables del portal The Pirate Bay (TPB) a un año de cárcel y al pago de una indemnización de 30 millones de coronas suecas por violar los derechos de propiedad intelectual.

Nada más conocerse la sentencia aparecieron algunas informaciones donde se cuestionaba la imparcialidad del letrado y se exigía la repetición del juicio. Cuál es el pecado de Norström: pertenecer a asociaciones de protección a la propiedad intelectual (Pirate Bay: juez imparcial y Piden repetir el proceso “Pirate Bay” por pertenencia del juez a grupos de derechos de autor).

De acuerdo con la denuncia, hecha pública los abogados de los administradores y creadores de TPB, Norström formaría parte de la Asociación Sueca de Protección de la Propiedad Industrial (Svenska Föreningen för Industriellt rättsskydd-SFIR) y de la Sociedad Sueca de Derechos de Autor (Svenska Föreningen för Upphovsrätt-SFU), asociaciones de las que también son parte algunos de de los abogados que representaron a la industria discográfica en el juicio. Por lo tanto se alega que nos encontraríamos ante un caso de conflicto de intereses.

Rick Falkvinge, líder del Partido Pirata (Piratenpartij), afirmó que las relaciones del juez son señal de una “corrupción imperdonable”, y exigió la repetición del juicio. De acuerdo con la tesis de la defensa, de algunos miembros del Partido Pirata y de gran parte de la blogosfera el juez pudo ser tentado por sus “socios” para aceptar la tesis de la fiscalía respecto que los inculpados pusieron a disposición de los usuarios la tecnología necesaria para un uso ilegal.

¿Esto es así? Vayamos por partes y cucharadas como decimos por estos lares. De acuerdo con su página web, la SFIR es un grupo fundado en 1908 que, promueve el interés y el conocimiento de la protección de la propiedad industrial, en particular los derechos sobre las patentes. Por su parte la SFU, fundada en 1954, se encarga de promover y realizar seminarios y debates para fortalecer los derechos de autor, entre sus asociados se encuentran varios miembros de la Mesa Antipiratería sueca, como la Federación Internacional de la Industria Fonográfica, la Federación Sueca de Músicos (Svenska Musikerförbundet) y la industria cinematográfica (Filmproducenternas Rättighetsförening).

¿Podemos señalar hasta este punto que existe conflicto de intereses? Uno de los más grandes problemas que enfrenta la administración de justicia en la actualidad es que parte de la dialéctica judicial, que tradicionalmente discurría en los pasillos de la administración de justicia se ha trasladado a los medios (entendida en sentido amplio tanto prensa tradicional como Web 2.0). Y al trasladarse a los medios escasea el análisis y la profundidad, tanto que lo que viene a ser parte de cualquier estrategia de defensa se distorsiona hasta tal punto que casi se confunde con la realidad de los hechos.  

Para corroborar lo señalado basta con el siguiente párrafo de Wikipedia (voz: The Pirate Bay) con relación al juicio: “Sin embargo, (…) se supo que el juicio podría declararse nulo al considerarse injusto, parcial y no independiente para The Pirate Bay, dado que el juez tenía intereses en varias de las empresas demandantes y además, era Consejero de Administración de algunas de las asociaciones que defiende la propiedad intelectual.”

La afirmación contenida en Wikipedia es esencialmente falsa, pues de la información que se tiene se sabe que Norström ni tiene intereses en las empresas demandantes ni forma parte del Consejo de Administración de las asociaciones que defienden la propiedad intelectual.  

El juez Norström no tiene intereses en la industria de contenidos sueca, forma parte de dos asociaciones enrgadas de promover y estudiar los derechos de autor y de la propiedad industrial. Si en Suecia, como en la mayoría de países del mundo, existen unas leyes que otorgan determinados derechos de propiedad intelectual nada debería impedir que los ciudadanos formen parte de las asociaciones encargadas de su estudio y protección. Proponer lo contrario es casi como alegar que un juez que forme parte de una asociación de defensa de los Derechos Humanos no pueda conocer una causa sobre crímenes de lesa humanidad porque existe un conflicto de intereses.

Por el contrario, el hecho que el juez encargado de ver el caso de TPB forme parte de estas dos asociaciones es una garantía no sólo de que su fallo estará fundado en Derecho, sino también del conocimiento de la materia sujeta a revisión. Salvo que se pretenda que los magistrados no tengan ninguna relación con la sociedad en la que viven. Marte sería un buen lugar para buscar un juez así.

Sobre el tema, recomiendo el post Unión y desunión del blog de Andy Ramos.

La muerte y los impuestos

La película ¿Conoces a Joe Black? (Meet Joe Black, 1998) de Martin Brest, es un remake más opaco que la versión original, la legendaria cinta La muerte viene de vacaciones (Murder at the Vanities, 1934) de Mitchell Leisen. En la película de Brest, Brad Pitt encarna a la muerte, un servidor independiente de dos señores que despacha furiosa y eficientemente sus trabajos para arriba y para abajo según le venga el encargo. Pero la muerte está cansada y decide tomar un asueto para pasar unos días con los mortales y de esta forma poder experimentar sus sentimientos, desventuras y pesares. Hay que reconocerlo, por lo menos esta muerte tiene sentido del humor. Pero como la muerte no puede pasearse por allí con su túnica negra, su enorme hoz y su aliento de hiel, se apropia del cuerpo de un joven abogado bien parecido que acaba de ser atropellado por un automóvil. Así termina en casa de los Parrish, donde el patriarca William  Parrish (Anthony Hopkins) está próximo a disfrutar de sus “servicios”. En poco tiempo Joe Black – nombre que le inventa Parrish- se involucra en la vida de esta familia y, cómo no, también en sus negocios.

En una parte de la cinta Drew, un taimado socio de Parrish cercano a la familia, le preguntará a Black – Y quién has pensado que eres… tú, un agente del IRS. Black le responderá con un viejo dicho norteamericano – La muerte y los impuestos. Ya Benjamín Franklin nos había señalado que Nadie puede escapar de la muerte y los impuestos. También el genio de Voltaire había advertido, con su habitual “humildad”, Yo soy la muerte, no los impuestos. Yo sólo vengo una vez. No le faltaba razón.

Second Life es un mundo virtual creado por Linden Research y forma parte de un tipo de recreación muy popular en Internet denominado juego de rol masivo en línea multijugador (Massively Multimedia Online Role-Playing Game - MMORPG). Los usuarios de Second Life se llaman residentes e interactúan en este metaverso a través de avatares. La base económica del metaverso está en la existencia de una especie de derecho de propiedad sobre las cosas que crean los residentes. Éstos pueden comprar y vender libremente los bienes y servicios que han producido. Las transacciones en Second Life se llevan a cabo en dólares Linden (L$), una moneda virtual convertible en dinero real que se utiliza para adquirir estos artículos y servicios. En la medida que estos ingresos virtuales pueden convertirse en moneda real, algunas agencias tributarias han mostrado su interés por gravarlos.

Hace un tiempo circuló en Internet la noticia que la Autoridad Tributaria Sueca (Skatteverket) venía barajando la idea de gravar las actividades comerciales realizadas en mundos virtuales. El revuelo se disipó cuando quedó claro que lo que pretendían las autoridades suecas era gravar sólo aquellos ingresos que se habían convertido en dinero real, no las transacciones al interior de estos juegos. Por otro lado, se suponía que los ingresos reales derivados de actividades virtuales, ya habían sido declarados oportunamente a las autoridades tributarias. De acuerdo con esta interpretación, los sujetos pasivos de los impuestos al valor agregado y a las rentas  suecos, que al mismo tiempo eran jugadores de estos mundos virtuales no estaban obligados a declarar sus beneficios virtuales, a menos que los convirtieran en dinero real. 

Sin embargo, recientemente Vili Lehdonvirta de la Red de Investigación de Economía Virtual (Virtual Economy Research Network) reportó que la Agencia Tributaria Sueca ha publicado en su portal una resolución titulada  Mundos virtuales – Impuesto sobre el valor añadido (Virtuella världar – mervärdesskatt“). Según este documento aquellos jugadores que no han declarado sus rentas virtuales podrían estar incurriendo en responsabilidad, tanto en lo que se refiere al Impuesto al Valor Añadido (equivalente a nuestro Impuesto General a las Ventas) como por el Impuesto a la Renta. Para la Agencia Tributaria Sueca son reales las transacciones entre los participantes en mundos virtuales, donde se realizan transacciones de productos o servicios virtuales contra reembolso de una moneda interna, si este dinero puede convertirse a un medio de pago jurídicamente válido. Es decir, si esta moneda interior no puede ser canjeada por dinero real, las transacciones no son considerada reales y por lo tanto no deben declararse.

Nos encontramos ante ciertamente ante una situación curiosa y la pregunta natural que podemos plantearnos a partir del documento elaborado por la Administración Tributaria Sueca es si estas actividades podrían estar también  gravadas de acuerdo con la legislación peruana. Pongámonos en el caso de nuestro Impuesto a la Renta. De acuerdo con la legislación nacional están gravadas con el Impuesto aquellas rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales a aquéllas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. Asimismo, las rentas de fuente peruana gravadas están divididas en cinco categorías, entre las que nos interesan: rentas reales por el arrendamiento de predios rústicos, urbanos o de bienes muebles y las rentas provenientes del desarrollo de actividades comerciales, industriales, servicios o negocios.

Ahora bien, aún cuando haciendo un análisis superficial pareciera que efectivamente las rentas por desarrollar actividades comerciales, por ejemplo en Second Life, estarían gravadas en el Perú se nos plantean una serie de interrogantes interesantes sobre el particular, por ejemplo: a qué categoría pertenecen la ventas de inmuebles realizadas en un mundo virtual; que actividades comerciales virtuales estarían gravadas, cuándo se deben declarar estos ingresos, al momento de convertirse efectivamente en moneda real o desde que se perciben en el imaginario del juego; pueden estas rentas considerarse de fuente peruana, a lo que habría que sumar un largo etcétera de interrogantes. Lo cierto es que como la muerte los impuestos parecen perseguirnos a todas partes.