La sociedad panóptica

Hace unas semanas mi hija menor de once años me preguntó, sin venir a cuento, a dónde iban a parar los desagües de Lima. Le expliqué rudimentariamente que los puntos de descarga de la red de alcantarillado de Lima eran básicamente dos: La Chira, al costadito de la otrora señorial playa de la Herradura y frente al mar de San Miguel.

– O sea, que corro tabla en un güater. Me contestó limeñísimamente, mientras la imaginaba bajándose una ola en las aguas turbias de Barranquito.

– Así es en un enorme güater. Asentí.

Y en un inmenso y pestilente güater es en lo que ha terminado la campaña electoral por la alcaldía de Lima, gracias —entre otras perlas- a la divulgación en YouTube y en un canal de televisión local de unas escuchas telefónicas realizadas de forma ilegal a la candidata del Partido Popular Cristiano, Lourdes Flores Nano.

Hace ya algún tiempo Blawyer dedicó un par de entradas al tema de los Petroaudios —otra conspiración de chuponeadores-, en aquella oportunidad advertimos de los riesgos derivados de hacer públicas comunicaciones privadas y la responsabilidad que le cabía a la prensa por sacar a la luz dichas conversaciones sin ningún tipo de rubor o remordimiento (Petrogate y privacidad y Petroaudios y un pacto con el diablo). Lamentablemente no sólo no se ha desterrado dicha práctica corrosiva sino que ha terminado mostrándose como un arma política en medio de un proceso electoral, en lo que creo es el mayor ataque que han sufrido las libertades individuales en este país desde los tiempos de Fujimori.

Partimos de la premisa que nadie tiene derecho a saber —y menos a divulgar- comunicaciones de carácter privado, por más público que sea el personaje que las realiza. De acuerdo con nuestra Constitución el derecho al secreto de las comunicaciones solo puede quebrarse mediante mandato motivado de un Juez, que yo sepa nada ha cambiado. El efecto de permitir y tolerar el libre comercio de comunicaciones privadas es devastador, tanto en lo que respecta a las libertades individuales como a las políticas.

El derecho a la privacidad o a ser dejado en paz (The Right to be Alone) aparece enunciado en 1890 con el conocido artículo de Samuel Warren y Louis Brandeis, The Right of Privacy de Harvard Law Review. Para Warren y Brandeis el Derecho reconoce al individuo una protección frente a cualquier invasión del recinto de su vida privada y doméstica, principalmente por parte de la prensa:

«La prensa está traspasando, en todos los ámbitos, los límites de la propiedad y de la decencia. El chismorreo ha dejado de ser ocupación de gente ociosa y depravada para convertirse en una mercancía, buscada con ahínco e, incluso, con descaro… Con el fin de entretener al indolente, columna tras columna se llenan de chismes insustanciales, obtenidos, únicamente, mediante la intromisión en el ámbito privado.»

¿Por qué este ataque a la privacidad es tan peligroso? Básicamente porque restringe la libertad individual. Michelle Foucault (Vigilar y castigar, 1975) concibió la idea de que la sociedad moderna entraba en una etapa de ortopedia social, tomando al panóptico como ejemplo. Como se sabe, el panóptico fue una construcción disciplinaria diseñada de Jeremy Bentham en forma de anillo, las celdas en la periferia y una torre en el centro. La estructura estaba concebida de tal modo que los reclusos, ubicados en la periferia no podían ver a los centinelas en la torre central. Gracias a esta arquitectura los reclusos se sentían permanentemente vigilados y por lo tanto, modelaban su conducta de acuerdo con el canon del recinto. De acuerdo con la tesis de Foucault la sociedad moderna estaría constantemente vigilada y los ciudadanos sienten esta presión y regulan su conducta para evitar el castigo, como si estuvieran en un panóptico.

Aunque podría parecer una exageración, este es el mismo efecto que se produce si la sociedad moderna permite que las escuchas ilegales no se sancionen. En un escenario así las personas se impondrán determinadas restricciones al momento de realizar sus comunicaciones, como si siempre estuvieran siendo escuchadas y bajo el riesgo de ser permanentemente divulgadas. No existe nada más autoritario y contrario a la libertad que una conducta inspirada en el temor y la amenaza.

En lo político no diré mucho. Bayly —en parte causante de este desaguisado-, se confiesa regularmente como liberal y democrático. ¡Pamplinas! No se puede hablar de construir un Estado laico, liberal, leer a Hayek y al mismo tiempo impulsar y justificar escuchas telefónicas, es un sinsentido y una contradicción intrínseca. Para los que creían que las mafias del pasado estaban replegadas, ya lo saben, no están de regreso, nunca se fueron, son la enésima reencarnación de Freddy Krueger o Jason Voorhees.

Finalmente, ya sabemos como celebraron algunos los diez años del video Kouri-Montesinos y el mensaje implícito que han dado: «¡Los estamos vigilando!».

Algunas cosas más:

– No creo que sea un asunto de Net neutrality, en este caso la des-inteligencia está en los extremos. Jorge Bossio (¡No maten al mensajero!).

– Como siempre, el Morsa (El chuponeo a Lourdes Flores).

– Desdeeltercerpiso (Asco).

En marcha el Plan Nacional de Banda Ancha

A mediados del siglo XIX la idea del progreso se asimiló con los ferrocarriles. En el Perú si bien la construcción de ferrocarriles se inició con la línea Lima – Callao en 1851, no fue hasta que Manuel Pardo (Lima, 1834 – 1878) iniciara su particular lucha para transformar el guano en ferrocarriles que se puso empeño en este propósito. Allí están sus “Estudios sobre la provincia de Jauja” (Revista de Lima, 1862) como biblia del desarrollo decimonónico. En 1868 se contrató Henry Meiggs (rebautizado por Watt Stewart como el Pizarro Yankee) para la construcción de la línea Mollendo – Arequipa. Un año después se le encargó el proyecto del polaco Ernesto Malinowski, la linea Lima – La Oroya. Curiosamente estas líneas son la base de los dos únicos ferrocarriles que siguen en funcionamiento en el Perú (la línea Tacna – Arica es sólo una ilusión para turistas y aventureros).

La importancia del ferrocarril en el Perú fue enorme. En el anuario de John Vavasour Noel (Londres, 1911) se registran 2 528 kilómetros de líneas férreas en operación, 722 en construcción y 3 686 en proyecto, importante esfuerzo para un país que cuenta con «(…) la orografía más intimidante de América Latina«(1). Ahora como antes, el desarrollo de proyectos de infraestructura en el Perú es tarea de titanes.

Hoy el ferrocarril ya no es sinónimo de modernidad, ahora el desarrollo viene con Internet. Las naciones lo han entendido así y vienen elaborando una serie planes de banda ancha, como una hoja de ruta donde plasman metas y obligaciones de los sectores público y privado, en lo que vendría a constituir la versión relowded de los «Estudios sobre la provincia de Jauja» de Pardo.

En los Estados Unidos tenemos el National Broadband Plan (NBP), elaborado por la Federal Communications Commission (Comisión Federal de Comunicaciones – FCC) a partir de la orden del Congreso en la Stimulus Bill de 2009. En este extremo se destinó $7,2 mil millones para inversiones en banda ancha (Lluvia de millones).

El NBP plantea como política de Estado una serie de metas a largo plazo: (i) 100 millones de hogares conectados a una velocidad de 100 Mbps en el 2020; (ii) el 80% de los hogares con líneas de banda ancha de por lo menos 50 Mbps en el 2015; (iii) 500 MHz de espectro para los proveedores móviles de 4G en los próximos 10 años; (iv) cada comunidad con acceso a servicios de banda ancha de por lo menos 1 Gbps en escuelas, hospitales y edificios públicos; (v) construir una red de banda ancha móvil para seguridad pública; (vi) fomento de la competencia en el mercado de set-top boxes y acabar con los sistemas de acceso condicional propietarios antes de 2012; y, (v) como parte de las obligaciones del servicio universal, una conexión a una velocidad de descarga de 4Mbps.

La implementación del NBP costará entre $ 15 y 35 mil millones, los cuales serán asumidos en parte por el Estado. La FCC viene solicitando al Congreso una partida de $ 9 mil millones para el despliegue de banda ancha rural.

Iniciativas similares existen Australia, Brasil y España.

¿Qué tenemos en el Perú? En el año 2007 y 2008 se modificaron los «Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones» (aprobados por Decreto Supremo N° 20-98-MTC) estableciéndose como meta para el 2011 contar con un millón de conexiones de banda ancha. No parece un objetivo muy ambicioso.

Con la declarada intención de contar con un plan nacional de banda ancha en marzo de este año se creó la Comisión Multisectorial Temporal encargada de elaborar el “Plan Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en el Perú” (Resolución Suprema Nº 063-2010-PCM). Esta Comisión debe presentar al Ministro de Transportes y Comunicaciones (MTC) un informe con sus recomendaciones y propuestas.

La Comisión ya se ha conformado y está sesionando. También ha implementado una web y ha elaborado dos papers sobre la situación de la banda ancha en el Perú: (i) Diagnóstico preliminar sobre el desarrollo de la banda ancha; y, (ii) Barreras que limitan el desarrollo de la banda ancha.

El primer documento nos dice lo que ya sabiamos, que el Perú tiene uno de los menores índices de penetración en la región. Con relación al segundo, identifica las barreras que limitan la banda ancha en el país como: (i) no es de extrañar, que el MTC no cumple con la norma que obliga a las carreteras a incluir ductos para fibra óptica; (ii) inobservancia de la Ley de Expansión de Infraestructura por gobiernos locales; (iii) percepción de riesgo en la salud por la instalación de antenas; (iv) restricciones de espectro para banda ancha móvil; (v) limitaciones del FITEL; (vi) ausencia de competencia interplataforma y competencia minorista; (vii) restricciones para la compra de computadoras; y, (viii) uso ilegal de servicios de banda ancha. Un comentaro a este documento lo pueden encontrar en el Diálogo Regional sobre la Sociedad de la Información (aquí).

Ya iremos abundando sobre el particular.

Julius Genachowski presidente de la FCC presenta en sociedad el NBP:

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(1) GOOTENBERG, Paul. Imaginar el desarrollo. Lima: IEP/ BCRP, 1998.

Puede «contaminar» Europa el canon digital peruano

Este 11 de mayo la Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (algo así como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que es algo más que un adorno) Verica Trstenjak presentó sus conclusiones en la causa seguida por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra Padawan, S.L. (Asunto C‑467/08) por la aplicación de la controvertida -por decir lo menos- compensación por copia privada en España, donde se le conoce también como canon digital. En el TJCE existen hasta 8 abogados generales y sus opiniones no son vinculantes. En el Perú, los pronunciamientos emitidos por algunos órganos de línea de OSIPTEL e INDECOPI, por citar dos ejemplos, tienen similar naturaleza.

Este caso se inició el año 2006 cuando la SGAE reclamó judicialmente a Padawan, una tienda de electrónica de Barcelona, el pago de más de 16 mil euros por la venta de dispositivos de almacenamiento (CDs y DVDs) comercializados entre los años 2002 y 2004. En primera instancia ganó la SGAE, sin embargo, la tienda recurrió la decisión alegando que el canon vulnera la legislación comunitaria dado que no distinguía la finalidad a la que se destinan los equipos. La Audiencia de Barcelona, antes de sentenciar, planteó una serie de cuestiones prejudicales al TJCE. Es en esta instancia donde se pronuncia la abogada general Verica Trstenjak.

Existen numerosos rebotes de esta noticia en Internet. La enorme crispación que genera el canon digital en España hace que este tipo de noticias se reproduzcan hasta el infinito casi de inmediato, aunque pareciera que no todos se han tomado el trabajo de leer el texto de la Trstenjak (alt1040: Más pruebas de que el canon digital español es una estafa… y Enrique Dans: Era un ROBO…).

No voy a analizar al detalle el pronunciamiento de la Abogado General, voces autorizadas me relevan de tal esfuerzo. Existen análisis más que pormenorizados de esta opinión en el marco de la farragosa legislación española y comunitaria: Javier Prenafeta: Valoración de las conclusiones del Abogado General… y Del derecho y las normas: El canon ante el Tribunal de Justicia…. Sin embargo, un pequeño resumen nos puede poner en autos.

En opinión de la Abogado General, la legislación comunitaria permite que los Estados instauren una compensación por copia privada, siempre y cuando sea equitativa. Es decir, exista una relación entre el uso de equipo y la compensación económica. Por lo tanto, la aplicación «indiscriminada» del canon digital español a empresas y profesionales que adquieren los soportes de reproducción digital para usos ajenos a los de copia privada, no constituye una compensación equitativa.

Resumiendo, que no deben pagar la compensación por copia privada las empresas y los profesionales independientes. Nada se dice respecto de su validez en caso de aquellos que no realizan actividad empresarial. En este contexto no es acertado indicar que para la Abogado General el canon digital es un robo o una estafa como señalan algunos.

La noticia sobre este pronunciamiento fue recogida por elmorsa (El canon digital en Europa) y al tiempo nos planteó algunas interesantes cuestiones sobre la posibilidad de extrapolarlo al caso peruano. Elmorsa se pregunta si el canon digital peruano puede cuestionarse vía una acción de amparo, dado que vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sobre el particular, habría que decir que ya se han presentado por lo menos hasta tres acciones de amparo cuestionado el canon peruano. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha señalado que no es el amparo la vía idónea para discutir la legalidad de la compensación por copia privada (IC Trading Perú S.A.C. – Exp. N° 2418-2007-PA/TC; Royal Corporation del Perú S.A.C. – Exp. Nº 10040-2006-PA/TC y Empresa Cintia Import Export S.A.C. – Exp. Nº 1018-2006-PA/TC ). Cerrado el camino constitucional tenemos la vía ordinaria, paciencia y buen humor.

Existe una diferencia trascendental entre el canon digital español y el nacional, pues mientras que el primero debe ajustarse a la legislación comunitaria en tanto ésta señala que debe ser equitativo, la legislación peruana no tiene tal intención. Por el contrario, nos encontramos ante un pago ciego y general. La norma peruana sólo exceptúa al pago de la compensación por copia privada (artículo 11° del Reglamento): (i) a los productores de fonogramas, videogramas y a las entidades de radiodifusión, por soportes destinados a su actividad; y, (ii) a las personas naturales que adquieran los soportes fuera del país y lo ingresen como equipaje.

Uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada es que al legislar sobre ella no se ha colocado ningún límite a las sociedades de gestión colectiva para fijar la tarifa. El legislador nacional ha olvidado que los  reproductores y equipos de almacenamiento son una pieza importante para el desarrollo de la Sociedad de la Información y por lo tanto a mayores tarifas menores ventas de equipos, generándose una reducción del bienestar general. Como ya dijimos igual que un tributo (Compensación por copia privada y eficiencia económica). Entonces, por qué si los tributos no pueden ser confiscatorios, la compensación por copia privada sí.

La Asamblea Nacional de Rectores reivindica el derecho de los alumnos a ser mediocres

La proliferación de Internet nos ha hecho la tarea más fácil a los estudiantes, lo que no significa que la Internet nos haya hecho toda la tarea. Hace varios años la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) detectó la proliferación en los trabajos de investigación de textos tomados de Internet, sin citar la fuente. Muchos trabajos estaban íntegramente “bajados” de Internet y eran presentados como propios por los estudiantes. Contra ello, inició una muy divertida campaña publicitaria al tiempo que agravó las sanciones contra los estudiantes que tomasen textos de Internet para trabajos de investigación sin citar la fuente.

Como cualquier universidad que pertenece a la Asamblea Nacional de Rectores (ANR), sus decisiones que afecten derechos de alumnos o profesores pueden ser controvertidas en segunda instancia administrativa ante Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (CODACUN) de dicho organismo. Hasta ahí llegó el reclamo de dos estudiantes de la PUCP que habían sido suspendidos por cometer plagio. La CODACUN revisó el caso y dispuso que la PUCP reduzca la sanción de suspensión a amonestación. Su argumento estrella, tomado de la entrada en Wikipedia sobre el plagio, consideraba que ”los estudiantes se comportan de manera natural al imitar y copiar en exceso o sin indicar las fuentes” y que “la enseñanza consiste fundamentalmente en la repetición constante de ideas y formulaciones ajenas, omitiéndose muchas veces, por economía, las fuentes”. El íntegro de la decisión redactada en la tipografía Comic Sans se puede leer aquí.

El Comunicado oficial de la PUCP sobre el tema ha incidido sobre lo grave que resulta que un órgano colegiado conformado por ex decanos de Facultades de Derecho del país sustente sus decisiones en una página web como Wikipedia, cuyo contenido está expuesto a la libre modificación sin un filtro o respaldo especializado. Discrepo cuando señala que estaría “académicamente descalificado” usar a la Wikipedia en una investigación, en tanto representa una valiosa fuente de información que todos visitamos a diario y que debemos respetar. Pero sí concedo que está expuesta a errores. Por lo demás, ¿acaso la imprenta santifica las ideas? ¿cualquiera con dinero para imprimir un libro se convierte en especialista por el solo hecho de publicarlo?). Thomas Chesney condujo un estudio empírico en el 2006 (An empirical examination on Wikipedia’s credibility) en el que demostró que la Wikipedia en inglés tenía un margen de error relativamente bajo. Tras someter a análisis especializado un grupo aleatorio de artículos, solo se detectó errores en el 13% de ellos. Es decir, la Wikipedia no es una fuente de información absolutamente confiable (¿qué fuente lo es?) ni una del todo despreciable.

Lo preocupante de la decisión de la CODACUN es lo que subyace a ella: que el plagio es natural a los estudiantes y las Universidades han de ser condescendientes con ello. Quizás la CODACUN confunde el plagio con la cita, que es precisamente la utilización fragmentos de otras obras sin tener que solicitar autorización o pagar. El comportamiento natural de los estudiantes y de la educación universitaria es, como es obvio, apoyarse en la producción intelectual humana existente tanto en su proceso formativo como en su investigación. Es para eso, precisamente, que existe el derecho de cita y el paso de obras a dominio público, porque nuestro sistema reconoce que nada se produce desde la nada y que toda creación se sostiene en lo anteriormente hecho.

Sí, cuando abogamos por una Ley de Derechos de Autor más flexible decimos que la producción artística y académica conlleva un remezcla de mucho de lo ya hecho, pero en ningún momento pretendemos que se expropie la paternidad de las obras. Es más, a menudo la producción intelectual es más o menos valorada por la comunidad académica en función la frecuencia con la que es citada en otros trabajos (¿alguna vez han hecho una búsqueda en Google Scholar?). Hacer pasar una idea ajena como propia, en el marco de un trabajo de investigación, es reconocer que se carece de originalidad y, en buena cuenta, robársela a su autor. ¿La CODACUN quiere eso de los estudiantes peruanos?

La decisión de la CODACUN no solo es un despropósito ético y académico, sino también legal. Al ser el plagio un ilícito penal y una infracción a los derechos de autor, su permisividad va en contra de la ley. Me permito recordarle a la CODACUN el artículo 39 del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor peruana:

Artículo 39.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por la ley. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.

Es decir, es tan evidente el tema que va más allá que la propia ley reconoce que ninguna autoridad tiene la potestad de autorizar una infracción como el plagio. Este precedente representa un verdadero “suicidio intelectual” en el seno de la ANR, como lo ha calificado la propia Universidad. Finalmente, no puedo estar más de acuerdo con Eduardo Villanueva, profesor de Comunicaciones de la PUCP, cuando señala con acierto lo que en buena cuenta nos pretende decir la CODACUN:

Decir que el comportamiento natural de los estudiantes es el plagio, resulta una justificación ontológica de la mediocridad. Decir que la universidad debe aceptar este comportamiento y no hacer nada para combatirlo es aceptar que el Perú es un país mediocre y que no puede hacer nada al respecto.

Foto: Oficina de Imagen Institucional de la PUCP

El Comercio compra peru.com ¿Se reducirá la oferta informativa?

Llama la atención cuando en nuestro apacible ambiente puntocom ocurre algún movimiento de ficha, un enroque empresarial que rompe el letargo y nos acerca a la cotidianidad de las grandes movidas de otras latitudes. Empresa Editora El Comercio S.A. es de lejos el conglomerado de medios más importante del país y cobija, bajo su brazo centenario, además del tradicional diario El Comercio, el económico Perú 21, el populachero Trome, el financiero Gestión, Depor, la estación de televisión por cable Canal N y América Televisión, esta última en alianza con el diario La República.

No tengo datos certeros, pero si confiamos en la información que nos reporta Google trends el portal del diario El Comercio tiene un tráfico superior al de todos sus rivales nacionales. Ignoro cuál es el modelo de negocio que tiene El Comercio en Internet, de hecho algunas veces pareciera no tener ninguno, pero lo cierto es que va camino de convertirse en un gran actor en este circuito, por lo menos en el Perú.

A principios de año se rumoreaba que El Comercio tenía interés en adquirir las operaciones de la Red Científica Peruana, al parecer se le había puesto el ojo a La Mula (SE: Convergencia con sinergias). Por el momento no se habla del tema.

Hace unos días, se oficializó lo que todo el mundo sabía. El Comercio ha cerrado un acuerdo para adquirir la mayoría de las acciones (51%) de Interlatin Corp., titular de la sociedad www.peru.com S.A. (el segundo portal de noticias más visitado del país). De acuerdo con la comunicación de hechos de importancia realizada a CONASEV (Documento 2010012514) la compra se realizará desde Orbis Ventures S.A.C. (empresa del grupo que opera y gestiona las versiones electrónicas de los diarios El Comercio, Perú.21, Trome y Gestión) por un precio de US$ 1’428,000.

Más allá de los apetitos de El Comercio por desplegar sus banderas en el ciberespacio y del modelo de negocio que sostendrá esta tarea, he leído algunos comentarios lamentando la operación alegando una previsible reducción de la diversidad informativa. También, se señala que con esta adquisición El Comercio termina por convertirse en el proveedor incumbente de información en Internet (Apuntes peruanos: Peru.com y El Comercio: Concentración). ¿Es esto cierto?

Partamos de un punto, en el Perú no existe un sistema que regule las concentraciones empresariales. Salvo para el sector eléctrico las demás operaciones de esta naturaleza no necesitan de la aprobación de la agencia de competencia (en este caso de Indecopi). En tal sentido, la operación de compra de peru.com por El Comercio no está sujeta a ningún tipo de aprobación administrativa. Sin embargo, creemos que bien vale hacer algún breve ejercicio teórico sobre la idoneidad de la operación.

En principio, el control de fusiones busca impedir que producto de la operación se reduzca de forma importante el bienestar de los consumidores en los mercados involucrados. Para evaluar el posible daño, se debe establecer cuál es el estado actual del mercado y los niveles de competencia luego de producida la operación.

A diferencia de lo que ocurre con la radio y la televisión donde las leyes acostumbran establecer límites al número de señales en manos de un sólo propietario, los demás medios de comunicación no suelen tener este tipo de restricciones. La lógica detrás de esta cortapisa es evidente, mientras el espectro necesario para transmitir ondas de radio o televisión es escaso no existe ningún límite físico que impida distribuir periódicos o revistas.  Algo parecido ocurre con Internet.

No es posible calificar a El Comercio, incluso después de la fusión, como dominante en el mercado de contenidos informativos en línea. Desde el punto de vista de la demanda la posibilidad de acceder a cualquier oferta informativa es muy sencilla y no existe ninguna barrera que limite este ejercicio. Lo mismo ocurre con la potencial oferta de medios, cualquier persona sin necesidad de una gran inversión está en la capacidad de ofrecer contenidos informativos y competir con El Comercio. La diversidad de medios y su facilidad para crearlos hace difícil que podamos considerar al conglomerado El Comercio como un proveedor incumbente de información y menos aún que este poder de mercado pueda trasladarlo a los consumidores.

Otra cosa es el mercado publicitario. Como se sabe para hacer dinero en Internet se necesitan dos cosas. Contenidos que generen audiencia y anunciantes que financien los servicios ofrecidos en el portal. Así, se podría argumentar que si El Comercio logra acumular una gran audiencia, estaría en la capacidad de incrementar su nivel de anunciantes los cuales dejarían de publicitar en los sitios de sus competidores afectando de esta forma su modelo de negocio. Sin embargo, la pluralidad de sitios de información existentes en Internet también impediría que esta posibilidad se materialice. Veremos qué pasa.

Bayly o la iniquidad de ser candidato y conductor

Jáime Bayly (Lima, 1965) ha renunciado en medio de una gran parafernalia a su programa dominical «El Francotirador» transmitido por Frecuencia Latina. Durante dos horas, de lo más divertidas y no menos espeluznantes, pudimos ver al candidato-conductor cargar tintas contra el propietario del canal, dos de sus colegas del mismo medio y sobre algún que otro comentarista político.

Es una pena que esta esquina no esté dedicada al análisis político, mejor, pero la candidatura de Bayly y el eco que ha logrado en los medios es tan sabrosa como reflejo de lo que se ha convertido la arena política nacional, que algo interesante se podría haber dicho sobre este asunto. Pero como hay bastantes que dicen en política mejor que nosotros recomendamos dar una vuelta por la columna de Hildebrandt en La Primera (Torero o matarife).

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Pero existe un tópico abordado por Bayly en su programa de renuncia que nos permite entrar en materia. Bayly fustigó duramente a Fernando Vivas (columnista de El Comercio) por lo que éste considera una incompatibilidad inaceptable: fungir, mejor fingir, al mismo tiempo como conductor de un programa de televisión y candidato a la presidencia.

Básicamente Vivas sostiene (El Comercio: Fernando Vivas sobre Jaime Bayly: «Si va a postular a la presidencia, que renuncie a la TV» y Fernando Vivas: “Que Bayly se deje de tonterías, que ya no es un niño terrible”) que el principal riesgo de la candidatura de Bayly era «que se vaya al diablo la obligada equidad de la TV hacia los candidatos. Entre el jijijí (…) Frecuencia Latina haría trizas lo que le queda de lealtad y transparencia.» Además de advertir que «(…) cuando se superpone la fama televisiva con la angurria política, inevitablemente, se traiciona a la democracia.»

Para comentar la validez de lo dicho por Vivas hay que hacer una doble análisis. Primero si la legislación electoral peruana establece alguna limitación a ser candidato y conductor de un programa de televisión. Si esto no es así, es decir, si el pedido de Vivas carece de asidero legal, el análisis se convierte íntegramente en una disyuntiva de tipo moral y por lo tanto nada obliga a Bayly o a los funcionarios del canal a acatar los pedidos de Vivas. Vayamos entonces por partes.

Hemos revisado la Constitución peruana, la Ley de Radio y Televisión, la Ley Orgánica de Elecciones y la Ley de Partidos Políticos y no existe ninguna limitación legal del tipo exigido por Vivas.

Por el contrario la tradición política peruana de los últimas décadas contradicen abiertamente la posición de Vivas y no parece haber generado una ventaja extraordinaria a los candidatos – conductores. Ricardo Belmont Casinelli, alcalde de Lima en dos ocasiones, candidato a la presidencia y en la actualidad miembro del Congreso no sólo ha sido un conductor de televisión durante toda su carrera política sino que además es propietario de un canal de televisión y en su oportunidad de dos estaciones de radio. Jáime Salinas Lopez-Torres es otro caso similar, si mal no recuerdo mantenía un programa en vivo mientras fracasaba en las elecciones a la alcandía de Miraflores (1998), a la alcaldía de Lima (2002) y a la Presidencia de la República (2006). No recuerdo que se produjeran en estos casos los increíbles efectos de iniquidad que Vivas predice para con Bayly de mantener la doble condición de candidato y conductor .

Las leyes que regulan los procesos electorales establecen una serie de obligaciones a los canales de televisión, como respetar el pluralismo informativo o brindar igualdad de oportunidades a la propaganda política. Pero nada obliga a los canales a otorgar a todos los candidatos el mismo trato. Los canales, como radios, revistas y diarios suelen tener un color político y a él se deben en procesos electorales, no tienen ninguna obligación de imparcialidad, es bueno que así sea, pues no hay nada más democrático que la diversidad y la imparcialidad que exige Vivas es precisamente lo contrario.

Por otro lado conviene recordar que la televisión cada vez tiene menos poder y no más como supone Vivas. En anteriores oportunidades ya hemos señalado de la inconveniencia de regular la industria televisiva (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. FoxLa regulación de medios audiovisuales en tiempos convergentes) cuando Internet se está convirtiendo en su sustituto perfecto. Que pasaría si Bayly, sin El Francotirador pero candidato, graba un programa y lo embebe en YouTube ¿lo prohibimos? y si escribe en un blog ¿lo cerramos también? y si crea un canal en línea ¿lo censuramos? Todo en aras de una supuesta equidad entre los candidatos. No tiene mucho sentido.

Entonces, pedido ilegal y regulación inconveniente, yo que el «Tío terrible» seguiría tranquilo con Silvia, el programa y la candidatura.

Indecopi le dijo no al Pezweon, nuevamente

Tres meses luego de que haya vencido el plazo de treinta días hábiles que tenían para resolver, la Dirección de Signos Distintivos de Indecopi (DSD) ha desestimado el recurso de reconsideración (.pdf) que presentaran los creadores del Pezweon contra la Resolución (.pdf) que le negó su registro como signo distintivo por ser contrario a las buenas costumbres.

El Recurso de Reconsideración es el primer recurso impugnativo que puede presentarse contra una decisión de la administración pública. Consiste en solicitar a la misma instancia que emitió el acto que, sobre la base de prueba nueva, dicte un nuevamente el acto impugnado. Esta semana Blawyer tuvo acceso a la Resolución 002628-2010/DSD-INDECOPI, mediante la cual una funcionaria de la DSD ha confirmado su negativa inicial.

La defensa del Pezweon se basaba en cuatro puntos: (i) que la Resolución impugnada no especificaba en cuál de los cuatro supuestos del inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486 se encontraba incurso el signo; (ii) que el Pezweon no afectaba los intereses que protegían la prohibición de registro de dicho artículo (Pezweon v. Indecopi: test de registrabilidad); (iii) que la decisión era discriminatoria respecto de marcas similares; y, (iv) que la decisión afectaba derechos fundamentales como la libertad de empresa y la libertad de expresión. Para ello, se aportaron once grupos de pruebas que incluían un libro publicado a nivel nacional, apariciones en distintos medios de comunicación nacionales e internacionales, opiniones de expertos, comentarios en el perfil de Facebook, entre otros. Todos ellos, para la DSD, antes que desvirtuar su opinión la refuerzan. Leamos juntos.

Internet o Facebook no es el Perú

La DSD ampara su negativa en que dicha marca, al ser usada para prendas de vestir, calzado y sobrerería, irá dirigida a personas de todas las edades (incluyendo niños) en todo el territorio nacional. Desde esa perspectiva, la marca puede gozar de cierta popularidad en Facebook pero ello no significa que goce de la misma en todo el territorio nacional (la mayoría de sus fans están en Lima y representan menos del 1% de la población nacional, dice la DSD como quien descubre la pólvora). A la letra señala:

[…] el hecho de ser fan de El Pezweon y visitar la referida página web acredita que el personaje mencionado goza de la preferencia de un determinado grupo de usuarios, pero ello no implica que la expresión PEZWEON sea socialmente aceptada como una frase acorde a [sic] las buenas costumbres ni que pueda ser objeto de registro como signo distintivo de […] productos dirigidos al público en general.

En el mismo sentido, la DSD desestima la mayoría de pruebas aportadas porque sostiene que ellas son solo muestra de una parcial y antojadiza reacción de cierta porción del público en general agrupada en torno a medios marginales como la Revista Caretas, el diario El Comercio o la Feria Internacional del Libro. Su deber de vigilate atento de la moralidad de las marcas, sin embargo, le impide extrapolar dicha recepción al público en general que debe ser prevenido de estar expuesto a tamaña soecidad. Pensemos en los niños, por favor, nos dice la Santísima DSD.No puede asumirse que dicho grupo de personas [es decir, las que comentan e Facebook, Choledad Privada o LaMula] represente la totalidad de los consumidores a los que van dirigidos los productos que se pretende distinguir”, sentencia. Sin embargo, la misma Resolución cita extractos de algunos comentarios en esos mismos medios en los que ciertas personas manifiestan su malestar con el personaje para acreditar que no a todo el mundo le gusta. Total, ¿la Internet juega como herramienta para medir las preferencias del público en general?

El consumidor medio es ignorante

Sobre la contradicción que conlleva el haber permitido el registro de marcas como Hooters o Squirt, la DSD señala que el consumidor medio no sabe qué diablos significan esas palabras así que las ve como “expresiones de fantasía”. Sobre el registro de la marca Pez On, la DSD entiende que la misma, en el peor de los casos, solo puede ser interpretada como una parte de la anatomía humana. El uso de dicha marca utilizando dos limones como senos femeninos, según la DSD, no se halla en sus registros.

En la convivencia de las personas estimadas honestas

En otro momento estelar de la Resolución, la DSD señala que las pruebas no han acreditado que la expresión “pez weon” se utilizada en el ámbito educativo, familiar, comercial o social. Por ende, “no se puede afirmar que se trate de una frase o expresión socialmente aceptada y de uso generalizado, como parte de la conducta exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas”.

Libertad de expresión y libertad de empresa

Sobre la afectación a la libertad de expresión, se ha señalado que no se da porque el personaje viene difundiéndose sin problemas. Sobre lo segundo la DSD ha considerado –en abierto desconocimiento de cómo funciona un derecho de propiedad– que para distinguir productos y servicios en el mercado no es necesario que una marca esté registrada. Claro, que si quiere excluir al resto de usar otras marcas parecidas a la suya será necesario que la registre y, para ello, no debe ser contraria a la moral y las buenas costumbres. En un razonamiento en extremo legalista, la DSD señala que todo ejercicio de la libertad de empresa debe de someterse a las leyes y, en este caso, a los requisitos de registrabilidad de marcas.

Sobre la alegación de que el registro de la marca es la única forma de proteger la inversión realizada en ella, la DSD se dispara en el pie. En pocas palabras, dice que el registro de marcas es algo accesorio, que no enerva el derecho que tiene cualquiera de recurrir a los tribunales de Derechos de Autor o Competencia Desleal. Claro, señala, esas vías son mucho más caras y menos efectivas que la del régimen marcario pero, bueno, es lo que tenemos y no vale quejarse. Osea que la DSD no sirve para nada más que para ahorrate el costo de una denuncia por Derechos de Autor o Competencia Desleal. Si esto es cierto, ¿cuán tangible es el daño que generaría el registro? ¿Por qué detienen su análisis en este punto?

¿Y ahora qué, pezweon?

La nota de prensa difunida por el Indecopi destaca la independencia de la DSD para decidir en contra de lo que había manifestado el Presidente de la propia institución (quien dijo a la prensa que la marca debía de registrarse). Yo no sé hasta qué punto eso sea una muestra de independencia o de tozudez de la DSD. Lo que se viene ahora, según han manifestado Andrea y Carlos, es apelar la decisión a la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi para que un grupo de nuevos funcionarios revise el caso.

La Resolución me parece que peca de formalista. Se ha ceñido en una definición muy amplia de público en general y el estándar probatorio que ha levantado fue diabólico. ¿Cómo probar que a todo el Perú le va a gustar una marca que recién se intenta registrar? Es cierto que Andrea y Carlos, ante cualquier contingencia, podrían recurrir a defender sus derechos en otras instancias con similares consecuencias. Pero eso despierta otra duda: ¿si nuestro sistema legal ampara y protege al Pezweon en esas instancias por qué el régimen marcario sería una excepción? ¿Por qué tanto interés en aplicar en forma desproporcionada la prohibición de la Decisión 486?

Yo creo que a la DSD le ha dolido verse envuelta en tanto escándalo virtual, que su moralidad decimonónica haya sido puesta en tela de juicio por un grupo marginal de internautas que no viven en convivencia honesta. Por ello, ha decidido morir en su Ley (osea, en su inciso p) de la Decisión 486) y hundirse con su barco. Esta fue la primera batalla y creo que la libramos bastante bien. El enemigo ha sido revelado en su absurdo y eso representa una herida fatal. ¿Ustedes qué piensan?

También comentan:

Indecopi rechaza nuevamente el registro de El Pezweon – La Mula

Indecopi le negó nuevamente el registro de marca a El Pezweon – El Comercio

Dónde queremos jugar

Cuando era niño, una de las decisiones más simples que tuve que tomar fue el deporte a practicar. El barrio imponía su ley y sólo cabía jugar al fútbol. Con los almanaques los más hábiles tendrían la oportunidad de jugar en algún equipo de la Primera División y los menos se desparramaban por combinados de Segunda, Copa Perú o ligas distritales. El sueño velado de todo niño que mal patea el balón en un pampón terroso es jugar en alguna de las principales competiciones de Europa. Para decirlo en breve el sueño de todo niño es jugar la Champions.

Entre las naciones las aspiraciones no son muy distintas. Jugar la Champions League de las naciones implica que un Estado es capaz de dotar a la mayoría de sus ciudadanos de un grado importante de bienestar, reducir la pobreza, brindar una buena educación, optimizar los servicios de asistencia sanitaria y dotarlos de eficientes servicios públicos. Como en el fútbol, naciones habrá que jueguen la Champions y otras que se desempeñen en campos con menos pompa y glamour. En el mundo de las TICs ¿Dónde juega Perú?

La Base de Conocimientos sobre la Capacitación de Naciones Unidas para el E-Gobierno (United Nations E-Government Readiness Knowledge Base – UNKB) es una herramienta discriminadora que permite monitorear el progreso del gobierno electrónico de los países.

httpv://www.youtube.com/watch?v=z0A9CnAHnks

Hace unos días la UNKB actualizó el Índice Global de E-Gobierno (IGE) correspondiente para año 2010 (el reporte final todavía no está disponible), evaluación que ha pasado totalmente desapercibida en el medio local, incluso en círculos especializados. El IGE – 2010 nos puede dar la medida de cuál es la categoría donde juega el Perú.

El IGE mide la capacidad y voluntad de los países para utilizar el e-gobierno como una herramienta para su desarrollo. Además de evaluar los sitios web gubernamentales de un país, incorpora mediciones a las características de acceso, como la infraestructura y los niveles educativos, a fin de reflejar cómo se usan las tecnologías de la información para promover el acceso y la inclusión.

Como vemos en el gráfico siguiente, Corea del Sur lidera el último IGE global con un índice de 0.8785 (+5), seguido por los Estados Unidos 0.8510 (+2), Canadá 0.8448 (+4) y el Reino Unido 0.8147 (+6).

El Perú aparece con un IGE global de 0.4923 en el puesto 63 (-8) y sexto en Latinoamérica. Colombia lidera el IGE regional con 0.6125, también es el Estado que más progreso ha realizado en e-gobierno en la Región, aparece en el puesto global 31 (+21). Detrás de Colombia aparece Chile 0.6014, puesto 34 (+6); Uruguay 0.5848, puesto 38 (+12) y Argentina 0.5467, puesto 48 (-9).

Como el IGE se elabora a partir de diversas mediciones podemos ver cuál ha sido el desempeño del Perú en aspectos fundamentales no sólo para el desarrollo del e-gobierno sino para la evolución de todo el sector TIC nacional.

El índice de infraestructura de telecomunicaciones está compuesto por la ponderación de los seis principales indicadores que definen la capacidad de la infraestructura TIC de un país: PCs/1000 personas, usuarios de Internet/1000 personas; población online, líneas telefónicas/1000 personas, telefonía móvil/1000 personas y TV/1000 personas.

El Perú ocupa el puesto 7 del índice de infraestructura en la Región de doce países. Es decir el Perú lidera la tabla, pero de la Segunda División TIC latinoamericana.

Con relación al capital humano, se señala que existe correlación positiva entre un bajo capital humano y el e-gobierno para el desarrollo. Un alto nivel de educación permite que la población tenga un mayor acceso a las TIC y que se adapte rápidamente hacia un aumento de la productividad económica y social. Los datos para el índice de capital humano se basan en el índice de educación del PNUD, compuesto por las tasas de alfabetización de adultos y de matrícula bruta para educación primaria, secundaria y terciaria.

En este aspecto el Perú también lidera la Segunda División Latinoamericana. Aunque en este caso las diferencias entre los países de la región son menores.

Hace unos meses Michael Porter, catedrático de la Escuela de Negocios de Harvard, estuvo en Lima y si bien destacó algunos logros de la economía peruana, también identificó varios problemas. En enero Porter ratificó esta opinión en un artículo publicado en El Comercio («Cantar victoria es el peor riesgo», declaró Michael Porter): «…el Gobierno del Perú necesita invertir una mayor proporción de su PBI en infraestructura pública, como también debería alentar al sector privado para que tenga una mayor participación en temas de infraestructura», «… el sistema educativo está quebrado», «…además de las debilidades relacionadas al capital humano, se invierte de manera insuficiente en ciencia y tecnología».

El IGE no hacen sino validar la opinión del catedrático de Harvard. Las cifras, si bien no desentonan dramáticamente en el contexto Latinoamericano colocan al Perú lejos de la Primera División. Poca cosa si queremos vencer el subdesarrollo y tarea pendiente para el gobierno. A continuación el resumen de la estadística para el Perú.

Consecuencias de blogear pasando antes por caja

Tenía pendiente hacer esta entrada desde hace algún tiempo. Probablemente la causa de su dilación haya sido, para decirlo de forma clara, la pereza. Como el tema no ha perdido vigencia y una reciente entrada de nuestro estimado blawyer Abel Revoredo -a. @watsamara – (Control social o “linchamiento” 2.0) me refrescaron algunas ideas, decidí dedicar algunas líneas al tema.

Abel en su entrada sobre los barbaros atilas de Chan Chan y su linchamiento 2.0 postergaba el análisis sobre si las cuentas de los usuarios en Facebook, Youtube, Twitter o Twitpic debían considerarse medios de comunicación. Creo que es una discusión importante, sin embargo, cabría repasar otras actualidades antes de internarnos en la raíz de dicho asunto.

Si bien, la mayor parte de la información original viene de los diarios tradicionales (Study Claims That Newspapers, NOT Blogs, Still Dominate The News) -cuya muerte se viene anunciando desde hace algún tiempo-, existe un número de noticias importante que se genera a partir de blogs o Twitter. No obstante, mientras los medios de comunicación tradicionales tienen algún nivel de regulación la Web 2.0 suele estar libre de ataduras. Sin embargo, este páramo regulatorio probablemente variará.

En el extremo, gracias a ArabCrunch (A Tweet, Facebook, a Blog Comment Or Even an “SMS” Can Get You To Prison in Jordan!), sabemos que el Tribunal de Apelaciones de Amman (Jordania) amplió el alcance de la ley de prensa a cualquier medio electrónico, lo cual incluye a los usuarios de Twitter, Facebook y blogueros. En Italia se plantean regulaciones similares (Proposed Web video restrictions cause outrage in Italy).

Sin ir tan lejos. En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commision) actualizó, en octubre del año pasado, los Lineamientos para el uso de endosos y testimonios publicitarios (Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising), invariables desde 1980. De acuerdo con los Lineamientos los blogueros deben revelar sus relaciones comerciales con los fabricantes de los productos que promueven.

Por ejemplo, la FTC cita el caso de un estudiante experto en videojuegos que mantiene un blog donde revela sus experiencias y un fabricante de videojuegos que envía a dicho estudiante una copia gratuita de un sistema de videojuegos para que escriba sobre él en su blog. Como es poco probable que los lectores intuyan que ha recibido el sistema de videojuegos de forma gratuita y dado que el valor de este producto podría afectar su imparcialidad, el bloguero debe revelar de manera clara que recibió el sistema de videojuegos de forma gratuita.

Ignoro cómo las autoridades americanas harán para cumplir con sus Lineamientos, parece que tienen serias dudas de como hacerlo (FTC Not Sure How to Enforce Blogger Disclosure Rules), como ocurre en estos casos, probablemente se decanten por fiscalizar a los blogueros y tuiteros más influyentes y con mayor audiencia.

El sometimiento a las distintas regulaciones sectoriales es uno de los costos más importantes que tendrán que asumir blogueros o tuiteros si sus páginas pasan a ser consideradas como medios de comunicación.

En el Perú, aun cuando el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, es de reciente data (junio de 2008) los Lineamientos (Sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial) son todavía del año 2001 y no incorporaron éstas nuevas formas de comunicación.

Existen varios aspectos que hay que discutir si se diera el caso de un bloguero nacional que reciba dinero o una muestra gratuita para moldear el contenido de una entrada. Primero si nos encontramos ante una publicidad comercial en sentido estricto; después, si la información contenida en el cuerpo del blog o del mensaje en Facebook o Twitter pueden considerarse como un anuncio; finalmente, si la práctica constituye un acto de engaño (Artículo 8º: difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias) o uno contra el principio de autenticidad (Artículo 16: actos que tengan como efecto impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal).

Lamentablemente no conozco de algún caso donde INDECOPI se haya pronunciado sobre la materia, pero aconsejaría que blogueros o tuiteros vayan tomando nota de esta legislación.