Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios“ Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation.1

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito.2 Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

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  1. Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62. 

  2. Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC. 

Francia pretende regular a Youtube como a la televisión

«En este mundo no hay nada seguro, salvo la muerte y pagar impuestos», es una conocida frase que se suele utilizar con relativa regularidad en películas y series de televisión. Por ejemplo, en la cinta ¿Conoces a Joe Black? (Meet Joe Black?, 1998) de Martin Brest, la muerte, metida en el cuerpo de un tal Joe Black (Brad Pitt) le espeta la cita de Franklin a Drew, a la sazón pretendiente a yerno (Jake Weber) del ricachón Bill Parrish (Anthony Hopkins). Finalmente, la muerte, actuando más como Caronte que como Hades, despacha a Parrish en medio de las celebraciones de su cumpleaños. 

Pero no tan indulgentes parecen ser los franceses, al menos con la nueva administración socialista, la guillotina fiscal no deja de caer sobre toda actividad económica. A la pretendida tasa Nutella (que finalmente no se aprobó) y a las amenazas a Google, se suma un informe (aquí) del Consejo Superior del Audiovisual (Conseil supérieur de l’audiovisuel) que recomienda establecer las mismas cargas que tienen los servicios de VoD para páginas del tipo video-sharing como Youtube o Dailymotion.

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«Tout le monde en a assez d’Amazon»

“Todo el mundo está harto de Amazon”, así de directa fue la Ministra de Cultura Francesa, Aurelie Filippetti, hablando para la grada en los Encuentros Nacionales de Libreros (Rencontres nationales de la librairie) celebrados en Burdeos este pasado 3 de junio. Sin embargo, lo que parecía una frase altisonante más contra uno de los grandes de la industria digital por parte de un miembro del ejecutivo galo, parece que terminará en una nueva regulación construida para restringir las políticas comerciales del gigante de Seattle en Francia.

Prohibir los descuentos para frenar a Amazon

En lo sustancial, Filippetti acusó a Amazón de dumping, de tirar “abajo los precios con el fin de penetrar en los mercados para después, una vez en una posición de cuasimonopolio, hacer que los precios vuelvan a subir”. Poco después, en Le Monde (Aurélie Filippetti lance une nouvelle charge contre l’américain Amazon), la funcionaria exploró respecto de la posibilidad de prohibir que Amazon realice un doble descuento en la venta de libros, al adicionar a la rebaja autorizada por ley, la gratuidad de los gastos de transporte y envío.

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De Kirchneristán a Perusalem: Europa

Algunos economistas y actores sociales sugieren que las películas nacionales son una suerte de bienes meritorios (merit goods), es decir, que deben estar a disposición de los ciudadanos, independientemente de si alguien está dispuesto a pagar por ellas.

Europa de la mano del Estado

Se suele afirmar que como no se produciría la cantidad esperada de películas locales (bien meritorio) sin intervención estatal, es necesario diseñar una serie de políticas públicas para incentivar a la industria cinematográfica. Las ayudas para la industria del cine europeo se remontan a la década de 1930, cuando ya el cine americano dominaba los mercados europeos.

La primera oleada de regulación proteccionista se produjo bajo la forma de cuotas de pantalla (Alemania, 1921; Reino Unido, 1927; Italia, 1927); luego, la intervención se materializó a través de ayudas económicas directas. El gobierno fascista italiano fue el primero en brindar ayudas económicas para su industria cinematográfica en 1931, lo mismo hicieron los nacionalsocialistas alemanes en 1933 y el régimen de Franco en 1938. En Francia, las primeras propuestas para la intervención económica en la industria del cine se hicieron con la creación del Comité por la organización de la industria del cine (Comité d’organisation de l’industrie cinématographique) durante el efímero régimen de Vichy.

Después de la Segunda Guerra Mundial y con más de media Europa en ruinas, la justificación económica de este tipo de intervención no fue cuestionada. En Francia, se creó el Centro Nacional de la Cinematografía (Centre national de la cinématographie) que en la práctica fue la continuación del sistema de Vichy. A partir de 1952, algunos Länder  (estados federales) de la República Federal de Alemania establecieron sistemas de crédito bancarios para la industria del cine. En Bélgica, aunque las autoridades habían apoyado a la industria desde 1930, se establecieron sistemas automáticos de ayuda recién en 1952. En el Reino Unido, la ayuda económica estatal se financió a través de un impuesto sobre los billetes de cine (Eady Levy) en 1951, sistema continuó vigente hasta 1985.

Las instituciones de la Unión Europea (en particular la Comisión Europea y el Parlamento) han adoptado una actitud mas bien positiva respecto de las ayudas públicas. De acuerdo con The European Audiovisual Observatory las autoridades públicas inyectaron € 2,1 mil millones en el año 2009 para la industria del cine europea, de ellos, el 69 por ciento (€ 1.4 mil millones) se destinaron a la producción. Gracias a este continuo chorreo de dinero público la producción cinematográfica en los países que forman la Unión Europea pasó de producir 729 cintas a 1.218 para el período 2001-2010.

Un paseo por el barrio

En Alemania se creó en los años 60 el Instituto de Fomento Cinematográfico (Filmförderungsanstalt - FFA), un organismo público que incentiva la producción de obras cinematográficas en idioma alemán. Este organismo se financia a partir de un tributo cobrado a los cines (la tasa es incremental para las película con una recaudación superior a los € 75 mil), al alquiler y venta de vídeos (tasa entre 1,8 por ciento y el 2,3 por ciento de las ventas netas anuales) y a los canales de televisión. La FFA tiene un presupuesto anual de alrededor de € 76 millones. Para que los productores reciban la subvención es necesario cumplir con una serie de requisitos, como por ejemplo, que la película anterior subvencionada haya superado los 50 mil espectadores (con la crítica consiguiente de quienes llevan menos de mil personas a los cines). Adicionalmente, cada Länder promueve su particular programa de financiamiento al cine estatal.

Francia ha desarrollado uno de los sistemas de protección a su industria cinematográfica más complicados y proteccionistas que existen en el planeta y un modelo al que suelen mirar con admiración quienes propugnan más dinero público (extraído en gran parte del sector privado) para el cine local. En 1946, se creó el Centro Nacional de la Cinematografía y de la Imagen Animada (Centre national du cinéma et de l’image animée - CNC) como una reacción al acuerdo Blum-Byrnes (que exigía la eliminación de la prohibición de proyectar películas americanas en las salas de cine). Este organismo es el encargado de gestionar las ayudas públicas para financiar proyectos cinematográficos y por sus manos pasan más de € 530 millones, aunque sólo la mitad proviene de transferencias públicas directas. El resto, se genera a partir de una serie de tributos que pagan las cadenas de televisión (5,5 por ciento de sus canales de venta), las salas de cine (11,5 por ciento a cada entrada) y la venta de DVDs (2 por ciento de los ingresos). Son muchas las fórmulas adoptadas por Francia para ayudar la producción de su cine, una es la de ayudas automáticas, un sistema de financiación que adelanta la subvención sobre los futuros ingresos que recibirá el estreno de la cinta en la taquilla. También cuenta con un amplio sistema de ayudas selectivas. Francia produce al año entre 200 y 240 películas subvencionadas y ha conseguido una cuota de pantalla local que oscila entre el 34 y el 45 por ciento.

España tiene también una vieja tradición de ayudas estatales para su cine, que se suele estructurar sobre un doble eje: medidas de carácter objetivo (subvenciones automáticas para la amortización de películas) y de carácter subjetivo (por proyecto o anticipadas). Las ayudas automáticas se conceden a los productores en forma de porcentajes sobre una recaudación mínima de taquilla. Las ayudas sobre proyecto se destinan a los nuevos realizadores (con menos de tres películas). Por otro lado, existen otros dos mecanismos de fomento tradicionales. La derogada cuota de distribución y la vigente cuota de pantalla. Esta última supone la obligación de programar, dentro de cada año, obras de cine comunitarias, respetando una determinada proporción de días, una exigencia similar también se impone a las cadenas de televisión (€ 980 millones de euros al cine español para el período 1999 a 2009). Además, algunas Comunidades Autónomas han desplegado políticas de ayudas de impulso a la cinematografía regional.

No obstante, el modelo de ayudas públicas al cine europeo viene siendo cuestionado en estos momentos de crisis, hambre y sueño. Menos en Francia donde el modelo se expande como el cáncer a otros sectores (¡Arriba las manos!… afloja la pasta o te clavo un impuesto), aunque existen algunas voces autorizadas que empiezan a cuestionar el escándalo que significa mantener un sistema de protección de “excepción cultural” que en la práctica hace que los actores franceses sean ricos gracias al dinero público (Les acteurs français sont trop payés!). En España se cuestiona que las subvención al cine sea en algunos años mayor que la taquilla que generan las películas españolas, que cada vez se produzcan más largometrajes que quedan sin estrenar o que exista un gran número de cintas nacionales que no despiertan ningún interés.

A continuación una interesante discusión sobre el cine español y su modelo de financiamiento: ¿Es posible hacer cine en España sin subvenciones? en el programa “Debates en Libertad”, dirigido por Javier Somalo, con Jesús García Calero (periodista), Rogelio Biazzi (profesor de economía de la Universidad Complutense), Pedro Pérez (Federación de Asociaciones de Productores de cine y Televisión de España) y Christian Molina (director de cine).

En la imagen: El día de la bestia (1995) de Alex de la Iglesia.

¡Arriba las manos!… afloja la pasta o te clavo un impuesto

«Todo el mundo quiere vivir a expensas del Estado. Olvidan que el Estado vive a expensas de todo el mundo

Frederic Bastiat (1801-1850)

Hace unos días se informó que Google había aceptado finalmente un mecanismo para compensar a la prensa francesa por unos € 60 millones (Google acepta compensar a los medios franceses con un fondo de 60 millones), en lo que seguro no será el epílogo de la ya vieja historia que enfrenta a los medios de comunicación escritos con el más importante de los buscadores. En Blawyer hemos dado cuenta de algunos capítulos de esta telenovela (Muere la prensa y Los hombres que no amaban a la prensa), al menos desde la perspectiva europea ya sabemos como se va decantando el asunto.

La raíz del problema (Y el culpable es… !Google¡) está en el hecho que uno de los sectores más afectados con la crisis económica es la prensa escrita. En un contexto en el que a los gigantes del Internet no les va ciertamente mal, suelen esquivar  las autoridades fiscales europeas con éxito y, además,  son las empresas americanas las que dominan la industria, no sorprende las ganas que tienen algunos de meter diente a las cuentas de las empresas digitales más importantes, Google la primera. Mucho tendrá que espabilarse la empresa de Larry y Sergey para esquivar el golpe. Vamos a dedicar algunas líneas a los antecedentes del entuerto francés.

En el mes de septiembre del año pasado, los editores de diarios franceses agrupados en la Asociación de la Prensa de información política y general (Association de la presse d’information politique et générale) presentaron al gobierno francés un proyecto de ley (en francés) que de aprobarse obligaría a los buscadores a pagar un derecho conexo a los medios de comunicación cada vez que enlacen o hagan referencia a alguno de sus artículos. Un aspecto no menor es que la propuesta del gremio de editores viene a llamarse “Tasa Google”, lo que en realidad es una compensación en el marco de las normas de derechos de autor. Aun cuando consideramos que este tipo de iniciativas son un disparate, existen algunas voces autorizada que no las desprecian, por ejemplo, el premio Nobel Gary Becker (The Future of Newspapers–Posner) piensa que es la única forma de sostener a la prensa, tal vez no se equivoque, aún cuando otra voz de similar nivel ya nos advirtiera hace ya bastante tiempo de los peligros de las opiniones de los galardonados con el premio sueco (Hayek y el peligro del premio Nobel en economía).

Una vez presentado el proyecto de ley, Google  respondió amenazando con dejar de incluir los medios de comunicación franceses en su motor de búsqueda (Taxe Google: Le groupe menace le gouvernement et les sites français). La cosa hubiera quedado allí, si las autoridades políticas galas más importantes no hubieran tomado abiertamente partido por la posición del gremio editorial. A finales de octubre del año pasado el jefe ejecutivo de Google, Eric Schmidt, se reunió en París con el propio François Hollande y varios de sus ministros para tratar de llegar a un acuerdo que apaciguara los apetitos financieros de la prensa. Así, con las pistolas francesas sobre la mesa Google se puso a negociar con la prensa.

En medio de la negociación, el periódico satírico Le Canard enchaîné informó en su edición del miércoles 31 de octubre, que la Dirección General de Tributos (Direction générale des impôts) tendría lista una acotación contra Google por casi € 1 mil millones. La razón, una investigación de cuatro años, durante los cuales gran parte de los ingresos generados en Francia por Google fueron transferidos a una filial en Irlanda, sin ser declarados a las autoridades fiscales francesas (Le fisc français pourrait réclamer un milliard d’euros à Google). Aún cuando la información no fue confirmada por Google, lo cierto es que la amenaza parecía creíble a tenor de pronunciamientos similares de diversas autoridades europeas (Italia acusa a Google de fraude fiscalGoogle is accused of UK tax avoidance), las cuales vienen cuestionando severamente la optimización fiscal que realizan las grandes corporaciones de la industria digital en Europa (“L’optimisation fiscale”, pratique courante des géants du numériqueCommittee publishes findings on HMRC’s Accounts, Cerco popular y legal a la agresividad fiscal de Starbucks, Google y Amazón).

Pero allí no acaba la cosa, en el mes de enero se hizo público un informe elaborado por un grupo de expertos (Mission d’expertise sur la fiscalité de l’économie numérique) que investigó la fiscalidad de las industrias digitales en Francia. De acuerdo con el Informe, los datos personales serían “la materia prima de la economía digital”. Por ello, el grupo recomienda introducir un impuesto por el uso gratuito de los datos personales en Internet, además de introducir nuevas reglas ente los estados con la finalidad de diseñar una nueva fiscalidad digital. Para enredar las cosas a esta nueva propuesta también se le ha llamado ”Tasa Google”, pero como es evidente no tiene nada que ver con la propuesta de los diarios franceses.

Resumiendo. En cinco meses se presentaron contra Google en Francia dos propuestas legislativas, una para crear un nuevo derecho conexo en el marco de las leyes de derechos de autor, y otra, para establecer un impuesto que grave a las empresas de la economía digital por el uso de los datos de sus clientes. Al mismo tiempo, se cuela una noticia sobre una posible acotación del fisco francés por € 1 mil millones. Todo sazonado con opiniones favorables de los políticos franceses a dos “Tasa Google”. Si así se hacen las cosas en Francia, no sorprende que Gerard Depardieu haya huido disparado de semejante fiscalidad (Gerard Depardieu se muda a Bélgica por subida de impuestos en Francia).

Si tenemos en cuenta la correlación de hechos, lo que sorprende es que Google se haya demorado tanto en aflojar la pasta.

Net neutrality, el turno de Europa

La Neutralidad de la red viene generando un interés creciente. Inicialmente parecía que el asunto era poco más que parte del folclore americano, pero con el tiempo diversas latitudes se vienen sumando a la discusión. Pasado el turno del debate norteamericano (Net neutrality a consulta pública y El ruido y la furia del caso Comcast (1 y 2)) y de la veloz aprobación de la Ley chilena (Neutralidad de red a la chilena), parece que Europa entra en la arena.

La Unión Europea se pronuncia

Al final del 2009 la Unión Europea (UE) aprobó el paquete de reforma del sector de las telecomunicaciones, teniendo a la Neutralidad de la red como un principio regulatorio a ser promovido por los organismos reguladores de cada país miembro. Siguiendo esta trocha, la Comisión Europea publicó el 19 de abril de este año una Comunicación sobre la neutralidad de la red y el estado de Internet abierto en Europa (COM(2011) 222 final).

De acuerdo con la Comunicación, el debate de la Neutralidad de la red se centra en la razonabilidad de las políticas de gestión de tráfico diseñadas por los operadores. Aún cuando se reconoce que los operadores pueden adoptar prácticas de gestión para garantizar un uso eficiente de las redes, se han denunciado algunas prácticas que irían contra el carácter abierto de Internet, como el bloqueo o degradación de servicios legales (como servicios de Voz sobre IP) que compiten con los servicios brindados por los operadores de telecomunicaciones.

La Comisión concluye, sin embargo, que no tenía evidencia para determinar que estas preocupaciones estuvieran justificadas, aunque reconoció que debía realizarse una investigación más exhaustiva.

Existiría consenso en que la transparencia sobre la calidad del servicio es un aspecto esencial. Teniendo en cuenta la complejidad y el carácter técnico de la multiplicidad de ofertas en Internet, debe establecerse un equilibrio entre las necesidades de simplicidad y el suministro de información detallada y adecuada. La Comisión considera que las normas sobre transparencia, distribución y calidad de servicios que forman parte de la revisión del marco de las comunicaciones electrónicas de la UE contribuirán a la generación de resultados competitivos.

Si el sistema en su conjunto no garantiza que los consumidores pueden acceder y distribuir contenidos, servicios y aplicaciones a su elección con una suscripción a Internet, la Comisión evaluará la necesidad de imponer medidas más estrictas para lograr la competencia y la elección que los consumidores se merecen. Cualquier regulación adicional debe evitar desalentar las inversiones, proteger modelos de negocio innovadores, conducir a un uso más eficiente de las redes y crear nuevas oportunidades de negocio en los diferentes niveles de la cadena de valor de Internet.

La consulta inglesa

Ofcom (Office of Communications), el regulador británico de las comunicaciones, publicó en junio del año pasado un documento (Traffic Management and ‘net neutrality’ – A Discussion Document) de debate sobre las prácticas de gestión del tráfico de Internet.

El documento reconoce que algunas redes ya están experimentando problemas de congestión debido al intenso uso. Como respuesta, los operadores de redes y proveedores de servicios de Internet (ISP) están haciendo un uso intensivo de técnicas de gestión del tráfico. Aunque la gestión de tráfico ofrece algunos beneficios a los consumidores, existe la preocupación de que las empresas utilicen la gestión del tráfico para dañar a la competencia.

Ninguna queja formal ha recibido  Ofcom sobre las políticas de gestión de tráfico que requiera su intervención. La posición inicial de Ofcom es que la conducta discriminatoria es sólo un problema potencial cuando las empresas tienen poder de mercado y potencia sus propios servicios. Ocfom no ha encontrado pruebas suficientes para justificar el establecimiento de restricciones globales sobre las formas de gestión del tráfico.

La gestión del tráfico presenta retos potenciales para los consumidores. Al comparar los diferentes servicios podría resultar difícil entender las políticas de gestión de tráfico y el impacto que estas políticas tendrían sobre su experiencia. Ofcom cree que la falta de transparencia es peligrosa ya que puede ser un problema para los consumidores. El potencial perjuicio para los consumidores podría aumentar en la medida que las políticas de gestión de tráfico se hagan más amplias y sofisticadas.

La propuesta francesa

Que los franceses crean que los problemas se solucionan regulando no es una novedad, la Neutralidad de la red parece no ser la excepción para esta tradición tan gala como Asterix. Recientemente un informe (Documento Informativo de la neutralidad de la Internet y redes) sobre la Neutralidad de la red para la Comisión de Asuntos Económicos del Parlamento francés presentado por Corinne Erhel y Laure de La Raudière, recomienda una serie de medidas para preservar el carácter abierto y neutral de Internet.

Los franceses nos presentan un pulcro y bien documentado Informe con el que se pude disentir en lo que a las políticas recomendadas, pero que constituye un revisión obligada sobre el estado del arte de la discusión de la Neutralidad de la red, con especial acento en la problemática europea y local. Absolutamente recomendable.

Se define a la neutralidad de Internet como la necesidad de ausencia de discriminación en el enrutamiento de los flujos de tráfico por Internet. El debate sobre la neutralidad, con especial atención a sus aspectos técnicos y económicos, evidencia que existe el riesgo de que los operadores de telecomunicaciones estén desarrollando prácticas no neutrales. El estado actual de la legislación no parece ser capaz de responder a este problema.

De acuerdo con el documento el debate sobre neutralidad de la red, se clarifica cuando se representa como el resultado de la superposición de tres elementos: técnico, económico y jurídico.

En lo que corresponde al debate técnico, éste tiene que ver con la forma en la que fue diseñado Internet, para funcionar de manera diferente de las redes telefónicas tradicionales: se basa en el principio de “enrutamiento de paquetes” en lugar de “conmutación de circuitos”, que los hace más flexible y, a priori, menos fiable.

A esta dimensión técnica se añade una económica, de la fusión de la arquitectura de red con la teoría de los llamados mercados de dos caras, donde los intervinientes pueden remunerarse sobre dos categorías de actores que se ponen en contacto, donde una de las caras “subvenciona” a la otra.

Finalmente, tenemos a las cuestiones relacionadas con la libertad de expresión en Internet: las acciones de bloqueo y filtrado legales. Esta última dimensión del debate es esencialmente europea, y es, de alguna manera, consecuencia del debate sobre la neutralidad que se llevó a cabo con ocasión de la Ley HADOPI, y el respeto a la libertad de comunicación por aplicación de medidas administrativas para bloquear contenido de Internet, como parte de la recientemente aprobada Ley LOPSSI.

Para defender la Neutralidad de la red se propone, como primera prioridad, proteger el Internet de forma explícita en el ámbito de la regulación de las comunicaciones electrónicas.

Derecho fundamental a la banda ancha (I)

Este 4 de noviembre el Partido Aprista presentó una iniciativa legislativa (04434/2010-CR) que pretende declarar como derecho fundamental el acceso a la banda ancha para todo ciudadano peruano residente en el territorio nacional. Dedicaremos esta entrada a comentar la norma y sus posibles efectos.

En principio, toda preocupación para masificar el acceso a Internet a través de conexiones de banda ancha debe ser aplaudida, sin embargo, creemos que los efectos de esta norma, en el improbable caso que sea aprobada, serán más bien escasos por no decir irrelevantes.

Que la mayoría de ciudadanos en distintas latitudes consideran que el acceso a Internet es un derecho fundamental es una realidad incontrastable. En un estudio (BBC: Internet es un derecho fundamental) realizado por Globescan entre noviembre de 2009 y febrero de 2010 para el Servicio Mundial de la BBC, reveló que el 79 por ciento de los encuestados consideraban que el acceso a Internet era efectivamente un derecho fundamental. Como era de esperarse siete de cada diez personas que carecían de Internet consideraron que deberían tener derecho al acceso a la Red. El número de encuestados, 27 mil adultos de 26 países. Los países latinoamericanos donde se llevó a cabo la encuesta fueron Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Panamá.

Sin embargo, tengo serias dudas de que el acceso a la banda ancha pueda considerarse como un derecho fundamental; y; por otro lado, estimo que no es con esta declaración como las naciones han logrado su masificación.

La iniciativa parlamentaria señala como antecedentes que diversos Estados ya habrían declarado el acceso a la banda ancha como un Derecho, refiriéndose puntualmente a los casos de Finlandia, Costa Rica, España, Grecia y Francia. Está bien si se quiere ostentar el prurito de ser pioneros en incorporar el acceso a la banda ancha como un derecho como fundamental, sin embargo, no es correcto decir que los países mencionados han elevado el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Vayamos por partes.

España no reconoce el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Lo que existe es un proceso de consulta en marcha para incorporar a la banda ancha dentro del paquete del servicio universal (aquí). El caso de Grecia pareciera ser similar al español -la banda ancha dentro de las obligaciones del servicio universal-, aunque no he podido encontrar una referencia seria sobre el particular.

Aun cuando Suiza no está en la lista de países pioneros en reconocer este derecho que nos presenta el Proyecto, suele citarse como ejemplo de declaración del acceso a la banda ancha como derecho fundamental. Sin embargo, esta referencia no es correcta. En el año 2006 el regulador suizo de las telecomunicaciones (Federal Office of Communications) ajustó (aquí) las obligaciones del servicio universal e incluyó como parte de la oferta de servicios indispensables a aplicarse desde el 2008, un acceso a Internet a una velocidad de transmisión mínima de 600/100 kbps.

Tampoco Costa Rica ha declarado el acceso a la banda ancha como derecho fundamental como parece señalarse en el Proyecto. Lo que existe es un fallo de la Sala Constitucional (aquí) en el marco de un recurso de amparo interpuesto contra el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que asumiera sus obligaciones en el marco del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (CAFTA), en particular que se acelerara el proceso de subasta y asignación de determinadas frecuencias para telefonía celular. La Sala, no considera el acceso a Internet como un derecho fundamental, advierte que en los actuales momentos “(…) el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales“. En lo que importa, la Sala ordenó que se procediera al concurso de las licencias.

El caso de Francia es similar, una sentencia judicial del Consejo Constitucional (Conseil constitutionnel) dispuso, al examinar la constitucionalidad de la conocida ley Hadopi, que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio de la libertad de expresión, consagrado como un derecho fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente. Por tanto, de acuerdo con el Consejo, corresponde a un juez, y no a una autoridad administrativa, decidir si procede aplicar determinada sanción por descargas ilegales de contenidos por Internet.

El caso de Finlandia fue muy sonado y se presentó como el primer país que reconocía el acceso a Internet a través de la banda ancha como un derecho fundamental (Applause For Finland: First Country To Make Broadband Access A Legal Right). Tampoco la información es correcta. En diciembre de 2008, el Gobierno finlandés aprobó el Plan Nacional de Banda Ancha para el período 2009-2015. El Plan, incorporó a las conexiones de 1 Mbps como parte del servicio universal para el año 2010 (aquí). En mayo de 2009 se modificó la Ley del Mercado de Comunicaciones (393/2003) para permitir que la regulación de la velocidad mínima de conexión a Internet por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Liikenne- ja viestintäministeriö). En octubre de 2009 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones emitió un Decreto relativo a la velocidad mínima de conexión a Internet. Según este Decreto, la velocidad de conexión mínima para el tráfico de entrada debía ser de 1 Mbps. para todo ciudadano residente en Finlandia (aquí y aquí). Es decir, las autoridades finesas han ajustado las obligaciones del servicio universal incorporando un mínimo de velocidad para el tráfico de Internet, lo que en sentido estricto no es reconocer al acceso a Internet como un derecho fundamental.

Como hemos visto, ninguno de los países citados por el Proyecto han elevado el acceso a Internet al nivel de derecho fundamental. En los ejemplos español, griego y finlandés nos encontramos ante un afinamiento de las políticas del servicio universal y en los casos francés y costarricense tenemos una declaración en el marco de sendas sentencias judiciales.

De aprobarse el Proyecto bajo comentario el Perú sería el primer país del mundo en reconocer el acceso a Internet, a la banda ancha en particular, como un derecho fundamental. En una siguiente entrada seguiremos comentando sobre el particular.

La responsabilidad de Google por sus términos sugeridos

Esta semana, el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico – El Cristal Roto publicó un artículo mío titulado “La responsabilidad de Google por sus sugerencias de búsqueda”.

El artículo analiza la posible responsabilidad de Google como prestador del servicio Google Suggest cuando los términos sugeridos puedan afectar el derecho al honor y la buena reputación de personas naturales o jurídicas. Si bien Google Suggest muestra los términos más populares entre sus usuarios en función de un algoritmo, el mes pasado una corte francesa ha determinado a Google responsable por difamación y le ha ordenado pagar una compensación de 5000 euros. La sentencia, apelada por Google, es la tercera desfavorable que recibe Google en Francia por el potencial contenido difamatorio de los términos de Google Suggest.

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)

Uno de los grandes conflictos que aparecen regularmente en el ciberespacio es aquel que enfrenta a las marcas de artículos de lujo con las distintas herramientas del comercio electrónico. En particular, las grandes firmas de alta gama se muestran muy preocupadas por la pérdida de control del canal de distribución minorista, en la medida que una parte importante de las transacciones de sus productos de lujo se realiza en portales de subastas en línea como eBay.

En Blawyer hemos dado cuenta de parte de este debate. En julio de 2008 posteábamos sobre una serie de procesos judiciales con eBay como protagonista (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). No son los únicos casos. Una corte alemana decidió a favor de los intentos de Alfred Sternjakob GmbH & Co. y su marca  Scout (una línea de bolsos escolares) para prevenir el comercio en línea. Por otro lado, tribunales franceses, belgas y británicos rechazaron los reclamos judiciales de L’Oreal contra eBay por infringir sus derechos de marca.

Sin embargo, pareciera que las empresas de productos de alta gama empiezan a inclinar la balanza, desde que se afirma que han logrado que la Comisión Europea les permita limitar las ventas de sus productos en sitios de Internet que no cuenten con un local físico autorizado (El País y Expansión).

Las marcas de productos de lujo vienen exigiendo que se les permita impedir la actividad de sus competidores virtuales, los cuales supuestamente se aprovechan de sus campañas de promoción sin asumir los costos (lo que los economistas llaman problema del free rider o polizón). “La cláusula permite a la industria del lujo proteger sus inversiones en tiendas de ladrillo y cemento“, señaló Antoine Winkler, de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, firma de Nueva York que representa a varias de estas empresas.

Vista la forma como se nos presenta la noticia, no queda claro en qué contexto es que la Comisión ha aceptado el clamor de las firmas de alta gama al permitir la distribución selectiva de sus productos de lujo. La historia detrás de la noticia es bastante más compleja que la escueta nota resumida por la prensa.

El 20 de abril de 2010, la Comisión Europea aprobó una nueva regulación que exime a ciertos acuerdos de distribución de las normas de Derecho de la competencia. Este Reglamento, conocido como de exención por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010, sustituye al Reglamento nº 2790/99 vigente desde el año 2000 y que expiró el 31 de mayo de 2010. La Comisión también ha publicado unas Directrices relativas a las restricciones verticales (Guidelines on Vertical Restraints).

Los acuerdos verticales son pactos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y minoristas son un ejemplo típico de acuerdos verticales. Si estos acuerdos imponen restricciones al proveedor o al comprador se les denomina restricciones verticales. Una restricción vertical típica es cuando se pacta que el proveedor solamente venda a determinado comprador.

Estos acuerdos verticales pueden restringir o no la competencia, y es posible también que los beneficios derivados del acuerdo compensen sus posibles efectos anticompetitivos. Como forma de dotar de seguridad jurídica a las empresas que realizan de forma común este tipo de prácticas la VBER crea una suerte de «zona de seguridad» para estos acuerdos verticales. Es decir, aquellos acuerdos contemplados en el VBER están automáticamente liberados de la prohibición general. Por el contrario, aquéllos pactos verticales no cubiertos por el VBER no son ilegales per se, sino que deben ser analizados caso por caso.

En lo que nos ocupa. El VBER considera a las ventas a través de Internet como ventas pasivas, en la medida que quien entra en una página web se asemeja a quien compra en un establecimiento comercial. Las Directrices consideran como una restricción prohibida aquellas limitaciones a las ventas pasivas, por ejemplo, exigir a un distribuidor exclusivo que no permita el acceso a su web a clientes ubicados fuera de su territorio.

La Comisión admite algunas excepciones a esta regla. De acuerdo con las Directrices, las restricciones a las ventas por Internet pueden ser legítimas si sirven para garantizar niveles mínimos de calidad del distribuidor como una analogía con la distribución selectiva. La distribución selectiva es aquella estrategia en la que un proveedor distribuye sólo a través de distribuidores autorizados seleccionados sobre la base a ciertos criterios relacionados con el producto. Estas estrategias son comunes en la distribución de productos de lujo o bienes con características especiales.

De esta forma de acuerdo con las Directrices un fabricante puede exigir a sus distribuidores selectivos que tengan una tienda de “ladrillo y mortero” o sala de exposición real antes de permitir la distribución de sus productos en línea.

Como ven nos encontramos ante un tema muy interesante, cuya discusión no se agota con la presente entrada. Ya tendremos oportunidad de ampliarla.

Cómo se financia la televisión pública

Uno de nuestros últimos escándalos nacionales (Perú 21: Sunat asume manejo de Panamericana TV) – nuestro Gobierno no pierde el filo- constituye una buena excusa para tocar el tema del financiamiento de los medios de comunicación del Estado, en particular el de la televisión.

Desde su aparición la televisión se financia a través de la inserción de espacios publicitarios en medio de los programas transmitidos. De acuerdo con esta estrategia las televisoras tienen los incentivos para transmitir sólo aquellos programas con gran audiencia para alentar a los anunciantes a contratar los espacios publicitarios, es lo que modernamente se conoce como mercado de dos caras (Two-sided markets). Sin embargo, este modelo tradicional está en entredicho desde que se suceden numerosos reclamos para negar esta posibilidad a la televisión estatal. El principal argumento para iniciativas de esta naturaleza es que si la televisión pública depende del nivel de avisaje se establece un nivel de dependencia tanto respecto de los diversos poderes económicos como del nivel de audiencia, lo que no sería socialmente deseable.

El modelo de una televisión pública sin anuncios comerciales es el de la Corporación Británica de Radiodifusión (British Broadcasting Corporation – BBC), el servicio público de radio y televisión del Reino Unido. Esta cadena es independiente de controles comerciales o políticos y opera bajo un estatuto que garantiza dicha independencia. Una de las características de la BBC es que se financia a través de un canon pagado por cada hogar del Reino Unido que cuente con una televisión (11 libras mensuales). Un mecanismo que genera no pocos problemas de recaudación y que en la actualidad se encuentra en etapa de revisión.

En Francia se viene imponiendo una reforma similar, de acuerdo con una decisión de Nicolás Sarkozy la publicidad se suprimirá completamente en la televisión pública francesa (France Télévisions) en  el 2011. Para compensar la pérdida de ingresos, el Estado se compromete a entregar 450 millones de euros anuales (600 millones de dólares) a la televisión pública. Como estos ingresos no son suficientes, se imponen impuestos especiales a la telefonía móvil, Internet y a las cadenas privadas de televisión. También, como en el caso inglés se impone un canon por tenencia de televisores (150 euros al año).

Finalmente, en España parece que tampoco la televisión estatal (Radio y Televisión Española – RTVE) transmitirá más publicidad desde el mes de julio (El Gobierno planea financiar RTVE con una tasa sobre las privadas). Para financiar RTVE se propone aplicar una tasa a las televisiones privadas (3 por ciento de sus ingresos anuales) que se uniría al 5 por ciento que las cadenas comerciales están obligadas para financiar la producción de películas españolas y europeas. Además, se prevé crear un impuesto del 0,9 por ciento a los ingresos de los operadores de telecomunicaciones que suministran servicios audiovisuales, como televisión por Internet o a través de telefonía móvil. Para completar el presupuesto, el Ejecutivo español también planea con este fin destinar un porcentaje de la tasa que los operadores pagan al Estado por la utilización del espacio radioeléctrico.

Qué tenemos en el Perú. Un modelo distinto. La televisión pública (TV Perú) se financia a través de publicidad -que genera ingresos tan pobres como su programación- y por transferencias del presupuesto del Estado. Pero además, el Estado “financia” a las cadenas privadas, primero a través de la publicidad estatal (se ha limitado bastante en los últimos tiempos) y permitiendo que apenas honren sus compromisos fiscales, pues la administración tributaria local es bastante laxa -por decir lo menos- a la hora de cobrar las deudas fiscales.

En principio, no parece recomendable utilizar mecanismos ajenos a la propia actividad para financiarla, si el Estado decide prohibir a la televisión estatal insertar publicidad parece recomendable que sea el propio sector el encargado de suplir este déficit. Es por ello que el modelo inglés aparece como el más acertado, siempre y cuando los televidentes tuvieran la oportunidad de dejar de pagar el canon si optan por no ver la televisión estatal, lo cual es harto difícil tratándose de televisión de señal abierta. Por otro lado, no parece descabellado que quienes se beneficien con ingresos extraordinarios al recoger la publicidad que antes se dirigía a la televisión pública destinen una parte a solventarla. Lo que no parece recomendable es gravar los ingresos de las empresas de telecomunicaciones para financiar a la televisión pública, pues se logra de manera indirecta elevar el precio de los servicios y por consiguiente encarecer el nivel de la demanda.

Ya tendremos oportunidad de discutir este tópico cuando se plantee en el Perú. Si alguna vez se hace.