Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios“ Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation.1

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito.2 Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

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  1. Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62. 

  2. Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC. 

De Kirchneristán a Perusalem: Europa

Algunos economistas y actores sociales sugieren que las películas nacionales son una suerte de bienes meritorios (merit goods), es decir, que deben estar a disposición de los ciudadanos, independientemente de si alguien está dispuesto a pagar por ellas.

Europa de la mano del Estado

Se suele afirmar que como no se produciría la cantidad esperada de películas locales (bien meritorio) sin intervención estatal, es necesario diseñar una serie de políticas públicas para incentivar a la industria cinematográfica. Las ayudas para la industria del cine europeo se remontan a la década de 1930, cuando ya el cine americano dominaba los mercados europeos.

La primera oleada de regulación proteccionista se produjo bajo la forma de cuotas de pantalla (Alemania, 1921; Reino Unido, 1927; Italia, 1927); luego, la intervención se materializó a través de ayudas económicas directas. El gobierno fascista italiano fue el primero en brindar ayudas económicas para su industria cinematográfica en 1931, lo mismo hicieron los nacionalsocialistas alemanes en 1933 y el régimen de Franco en 1938. En Francia, las primeras propuestas para la intervención económica en la industria del cine se hicieron con la creación del Comité por la organización de la industria del cine (Comité d’organisation de l’industrie cinématographique) durante el efímero régimen de Vichy.

Después de la Segunda Guerra Mundial y con más de media Europa en ruinas, la justificación económica de este tipo de intervención no fue cuestionada. En Francia, se creó el Centro Nacional de la Cinematografía (Centre national de la cinématographie) que en la práctica fue la continuación del sistema de Vichy. A partir de 1952, algunos Länder  (estados federales) de la República Federal de Alemania establecieron sistemas de crédito bancarios para la industria del cine. En Bélgica, aunque las autoridades habían apoyado a la industria desde 1930, se establecieron sistemas automáticos de ayuda recién en 1952. En el Reino Unido, la ayuda económica estatal se financió a través de un impuesto sobre los billetes de cine (Eady Levy) en 1951, sistema continuó vigente hasta 1985.

Las instituciones de la Unión Europea (en particular la Comisión Europea y el Parlamento) han adoptado una actitud mas bien positiva respecto de las ayudas públicas. De acuerdo con The European Audiovisual Observatory las autoridades públicas inyectaron € 2,1 mil millones en el año 2009 para la industria del cine europea, de ellos, el 69 por ciento (€ 1.4 mil millones) se destinaron a la producción. Gracias a este continuo chorreo de dinero público la producción cinematográfica en los países que forman la Unión Europea pasó de producir 729 cintas a 1.218 para el período 2001-2010.

Un paseo por el barrio

En Alemania se creó en los años 60 el Instituto de Fomento Cinematográfico (Filmförderungsanstalt - FFA), un organismo público que incentiva la producción de obras cinematográficas en idioma alemán. Este organismo se financia a partir de un tributo cobrado a los cines (la tasa es incremental para las película con una recaudación superior a los € 75 mil), al alquiler y venta de vídeos (tasa entre 1,8 por ciento y el 2,3 por ciento de las ventas netas anuales) y a los canales de televisión. La FFA tiene un presupuesto anual de alrededor de € 76 millones. Para que los productores reciban la subvención es necesario cumplir con una serie de requisitos, como por ejemplo, que la película anterior subvencionada haya superado los 50 mil espectadores (con la crítica consiguiente de quienes llevan menos de mil personas a los cines). Adicionalmente, cada Länder promueve su particular programa de financiamiento al cine estatal.

Francia ha desarrollado uno de los sistemas de protección a su industria cinematográfica más complicados y proteccionistas que existen en el planeta y un modelo al que suelen mirar con admiración quienes propugnan más dinero público (extraído en gran parte del sector privado) para el cine local. En 1946, se creó el Centro Nacional de la Cinematografía y de la Imagen Animada (Centre national du cinéma et de l’image animée - CNC) como una reacción al acuerdo Blum-Byrnes (que exigía la eliminación de la prohibición de proyectar películas americanas en las salas de cine). Este organismo es el encargado de gestionar las ayudas públicas para financiar proyectos cinematográficos y por sus manos pasan más de € 530 millones, aunque sólo la mitad proviene de transferencias públicas directas. El resto, se genera a partir de una serie de tributos que pagan las cadenas de televisión (5,5 por ciento de sus canales de venta), las salas de cine (11,5 por ciento a cada entrada) y la venta de DVDs (2 por ciento de los ingresos). Son muchas las fórmulas adoptadas por Francia para ayudar la producción de su cine, una es la de ayudas automáticas, un sistema de financiación que adelanta la subvención sobre los futuros ingresos que recibirá el estreno de la cinta en la taquilla. También cuenta con un amplio sistema de ayudas selectivas. Francia produce al año entre 200 y 240 películas subvencionadas y ha conseguido una cuota de pantalla local que oscila entre el 34 y el 45 por ciento.

España tiene también una vieja tradición de ayudas estatales para su cine, que se suele estructurar sobre un doble eje: medidas de carácter objetivo (subvenciones automáticas para la amortización de películas) y de carácter subjetivo (por proyecto o anticipadas). Las ayudas automáticas se conceden a los productores en forma de porcentajes sobre una recaudación mínima de taquilla. Las ayudas sobre proyecto se destinan a los nuevos realizadores (con menos de tres películas). Por otro lado, existen otros dos mecanismos de fomento tradicionales. La derogada cuota de distribución y la vigente cuota de pantalla. Esta última supone la obligación de programar, dentro de cada año, obras de cine comunitarias, respetando una determinada proporción de días, una exigencia similar también se impone a las cadenas de televisión (€ 980 millones de euros al cine español para el período 1999 a 2009). Además, algunas Comunidades Autónomas han desplegado políticas de ayudas de impulso a la cinematografía regional.

No obstante, el modelo de ayudas públicas al cine europeo viene siendo cuestionado en estos momentos de crisis, hambre y sueño. Menos en Francia donde el modelo se expande como el cáncer a otros sectores (¡Arriba las manos!… afloja la pasta o te clavo un impuesto), aunque existen algunas voces autorizadas que empiezan a cuestionar el escándalo que significa mantener un sistema de protección de “excepción cultural” que en la práctica hace que los actores franceses sean ricos gracias al dinero público (Les acteurs français sont trop payés!). En España se cuestiona que las subvención al cine sea en algunos años mayor que la taquilla que generan las películas españolas, que cada vez se produzcan más largometrajes que quedan sin estrenar o que exista un gran número de cintas nacionales que no despiertan ningún interés.

A continuación una interesante discusión sobre el cine español y su modelo de financiamiento: ¿Es posible hacer cine en España sin subvenciones? en el programa “Debates en Libertad”, dirigido por Javier Somalo, con Jesús García Calero (periodista), Rogelio Biazzi (profesor de economía de la Universidad Complutense), Pedro Pérez (Federación de Asociaciones de Productores de cine y Televisión de España) y Christian Molina (director de cine).

En la imagen: El día de la bestia (1995) de Alex de la Iglesia.

Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado

Aurelio López-Tarruella

1. Introduccion: la apertura del escenario europeo de las “mobile wars”

Hace unos meses, Oscar Montezuma tuvo la amabilidad de invitar a un servidor a escribir una entrada en Blawyer. No es que me haya tomado vacaciones. Todo lo contrario: distintos compromisos me han impedido cumplir con la invitación. Ahora, ya de vuelta en Alicante y disfrutando de los últimos dias de calor, procedo a cumplir con dicha invitación. Y para ello me parece oportuno ofrecerles un breve análisis del escenario europeo de las “mobile wars”, es decir, el cruce de demandas un contrademandas por infracción de patentes en el que están involucrados los fabricantes de móviles y smartphones y tabletas y cuya última finalidad es conseguir una mayor cuota de mercado.

Con carácter preliminar debe explicarse que el escenario europeo de las “mobile wars” en Europa es muy diferente al de Estados Unidos. En este último, los derechos de propiedad intelectual (DPI) tienen validez en todo su territorio; pero las normas sobre jurisdicción (aquellas que determinan cuando puede un tribunal entrar a conocer del litigio) son diferentes de un Estado a otro. En cualquier caso, cualquier decisión adoptada por uno de estos tribunales tiene efectos en todo el territorio de USA.

En la Unión Europea, ocurre al revés: existen una normativa unificada sobre jurisdicción – establecida en el R. 44/2001 (Bruselas I) y los Reglamentos de marca y de diseño comunitario -; pero, aunque existen DPI de ámbito comunitario – la marca y el diseño comunitario, entre ellos – éstos conviven con DPI de ámbito nacional, cuya validez está limitada al territorio de Estado que lo concede. Entre estos últimos se encuentra la patente europea que, si bien es concedida por la Oficina europea de patentes, tiene que ser validada en cada país y acaba teniendo una validez limitada al territorio de cada uno de esos estados. No existe, por ahora, una patente de la Unión Europea cuya validez se extienda a todo el territorio comunitario, aunque es muy probable que un Reglamento sobre la patente unificada (en el que no participa España e Italia) vea la luz en un futuro próximo. Ello implica que, en muchas ocasiones (pero no en todas), los demandantes se vean obligados a litigar en más de un Estado para defender sus DPI.

La causante de la apertura del escenario europeo de las “mobile wars” es Apple, empresa que ha abierto dos frentes de batalla contra la empresa coreana Samsung, uno en Alemania y otro en Holanda. A continuación analizamos cada uno de los focos desde el prisma del Derecho internacional privado. No busquen ustedes respuesta a si Apple tiene o no razón en sus demandas. El único propósito de este comentario es analizar por qué las demandas se han presentado en dichos países y el alcance que pueden tener las decisiones adoptadas por sus tribunales.

2. El frente alemán: la demanda ante el tribunal de Dusseldorf

A mediados de agosto, en el frente alemán, Apple conseguía que el tribunal de Dusseldorf adoptara una medida cautelar con al finalidad de prohibir el uso, la fabricación, el ofrecimiento para la venta (incluyendo publicidad), la introducción en los canales del mercado, la importación, exportación, o posesión para esos propósitos de la tableta Galaxy Tab 10.1 por parte de Samsung (Samsung KO) y su subsidiaria en Alemania (Samsung DE).  La medida cautelar se basaba en la infracción por parte de Samsung del diseño comunitario de Apple No. 000181607-0001 relacionado con la tableta iPad. En un primer momento, la medida otorgada por el tribunal alemán estaba destinada a desplegar sus efectos en toda la Unión Europea excepto Holanda. No obstante, en una decisión posterior, el tribunal modificó el alcance de la medida cautelar para limitar sus efectos a Alemania. Ahora bien, es importante puntualizar que esta limitación de los efectos de la medida sólo afecta a Samsung KO. La medida cautelar sigue desplegando efectos en toda la Unión Europea para Samsung DE.

En relación con este foco de la batalla desplegada por Apple contra Samsung en la Unión Europea resulta preciso hacerse dos preguntas: ¿Por que la primera medida del juez alemán no incluía a Holanda? ¿Por qué, finalmente, el tribunal decide limitar los efectos de la medida al territorio alemán para Samsung KO?

La respuesta a la primera pregunta es sencilla: en el momento de solicitar la medida cautelar ante el tribunal de Dusseldorf, Apple ya tenía abierto un litigio contra Samsung en Holanda por infracción de diseño comunitario, patentes y derechos de autor. Si el tribunal alemán hubiera entrado a decidir si otorgaba la medida cautelar también para Holanda se hubiera producido una situación de litispendencia internacional que, según el Art. 27 R. 44/2001 hubiera obligado al tribunal alemán a dejar de conocer de la parte de la solicitud referida a Holanda.

La respuesta a la segunda pregunta requiere una mayor explicación. La medida cautelar solicitada ante el tribunal alemán se refiere a la infracción de un diseño comunitario. En tal caso, la competencia del tribunal para adoptar dicha medida se establece en el art. 90 Reglamento del diseño comuntario (RDC) que, básicamente, establece que cualquier tribunal de la UE puede adoptar las medidas cautelares previstas en su legislación interna para proteger un diseño comunitario. Ahora bien, dichas medidas no podrán tener efectos en otros Estados salvo que el tribunal resulte competente de acuerdo con el Art. 82.1 a 82.4 RDC. De acuerdo con estas disposiciones, para que Alemania hubiera podido decretar medidas cautelares extraterritoriales debería de haberse dado cualquier de estos supuestos: a) demandado (Samsung) y demandante (Apple) deberían haber pactado expresa o tácitamente la competencia de los tribunales alemanes; b) el demandado debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; c) en su defecto, el demandante debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; d) en su defecto, la sede de la OAMIdebería haber estado en Alemania, circunstancia que, como todo el mundo sabe no se cumple, pues la OAMI está asentada en la maravillosa ciudad de Alicante.

De acuerdo con estos foros de competencia, el tribunal alemán entiende que tiene competencia sobre Samsung DE pero no sobre Samsung KO. Por ello, los efectos extraterritoriales sólo pueden referirse a las actividades de Samsung DE. De haber querido solicitar una medida cautelar con efectos en toda la UE, Apple debería de haber acudido a los tribunales de Alicante.

Con el texto de la norma en la mano, el razonamiento del tribunal alemán parece impecable. No obstante, llama la atención lo siguiente: si en vez de una subsidiaria, Samsung KO hubiera tenido un establecimiento permanente en Alemania, el tribunal de Dusseldorf podría haber adoptado una medida con efectos en toda la UE contra Samsung KO.

Aunque las diferencias entre empresa subsidiaria y establecimiento permanente pueden parecer menores, a efectos jurídicos son considerables. Una empresa subsidiaria, aunque actúe a las órdenes de la casa matriz, es una sociedad jurídicamente independiente y asume la responsabilidad de sus actos. No obstante, la responsabilidad jurídica que se deriva de la actuación de un establecimiento permanente recae en la empresa a la que pertenece.

La utilización por Samsung KO de empresas subsidiarias para actuar en la Unión Europea resulta un movimiento estratégico muy interesante: obliga a sus adversarios a tener que litigar con cada una de sus sucursales limitando (aunque no eliminando) las posibilidad de focalizar la batalla ante un único tribunal. Además, gracias a ello, Samsung KO puede seguir distribuyendo la tableta en el resto de Estados de la UE hasta que, si llegara el caso, Apple decida visitarnos en Alicante para solicitar una medida cautelar que, en este caso sí, podría tener efectos en todo el territorio UE.

Debe observarse que la estrategia no es nueva: muchas otras empresas en diferentes sectores tecnológicos la utilización y la muestra de su eficacia queda reflejada en la sentencia TJUE “RocheNederlanden” de 13 de julio de 2006.

He tenido ocasión de criticar esta situación en otros escenarios. Resulta sorprenderte que no se hayan adoptado medidas contra estas estrategias, las cuales dificultan que los titulares de DPI obtengan una protección efectiva de los mismos en un mercado interior consolidado como el de la Unión Europa. Más aún, resulta llamativo que la Unión ponga tanto énfasis en que sus socios comerciales trabajen en garantizar la observancia efectiva (el famosoEnforcement”) de los DPI cuando, en su seno, se está infringiendo claramente el Art. 41 deTRIPS. Recordemos: obligación de los Estados (entre los que se encuentra la UE) de establecer procedimientos de observancia de los derechos “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora… con inclusión de recursos ágiles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”. Todo esto, cuando la defensa de los derechos exige actuar en un plano transfronterizo, deviene en papel mojado.

3. El frente holandés: la demanda de Apple ante el tribunal de La Haya

El 24 de agosto el Tribunal de La Haya de adoptar una orden de cesación de la distribución de los smartphones de Samsung GalaxyS, GalaxySII y Ace por la infracción de diferentes patentes, derechos de autor y de diseño comunitario de Apple. Cuarto aspectos deben tenerse en cuenta sobre el alcance de la medida.

Primero: aunque según algunas fuentes la decisión también se refiere a derechos de autor y diseño industrial, los efectos más importantes se refieren a la violación de cierta patente de software de Apple que, más que a Samsung, afecta al sistema operativo Android, circunstancia que puede provocar que los efectos de la decisión se dejen notar más allá de Samsung.

Segundo: la medida tiene efectos en toda la Unión Europea, si bien en relación con las patente europea en cuestión está limitada a aquellos países en los que fue validada.

Tercero: al contrario que la medida adoptada en Alemania, ésta afecta exclusivamente a los smartphones de Samsung, no a las tabletas. Ello me lleva a preguntar: ¿de ser así, por qué el tribunal de Dusseldorf decidió que la medida cautelar no afectaba al territorio holandés?

Cuarto: la medida se adopta contra tres subsidiarias en Holanda de Samsung KO, no contra la empresa coreana.

Y aqui vienen las preguntas sobre jurisdicción: ¿es el tribunal holandés competente para conocer de estas demandas?¿pueden las medidas adoptadas desplegar efectos en toda la Unión Europea?

Tratándose de una demanda por infracción de una patente europea, la competencia del tribunal holandés debía determinarse en atención al R. 44/2001. Éste, con carácter general, otorga competencia a los tribunales del Estado miembro donde tiene su domicilio el demandado (art. 2). En este caso, las subsidiarias tienen su domicilio en Holanda, por lo que el tribunal de La Haya resultaba competente. Dicho tribunal, además, tiene competencia para adoptar decisiones con efectos en toda la UE.

Cuestión distinta hubiera sido si la demanda se presentase en un Estado miembro diferente a Holanda en el que se lleva a cabo la distribución de los smarphones de Samsung. En tal caso, aunque el tribunal el tribunal podría declararse competente por ser una de los lugares de comisión del hecho dañoso (forum delicti commissi), sólo podría haber adoptado una medida con efectos limitados al territorio de ese Estado (Art. 5.3 según la interpretación ofrecida en STJUE “Fiona Shevill”).

Una última pregunta queda por responder: tratándose de medidas que afectaban a las subsidiarias de Samsung en Holanda, ¿qué pasa con Samsung KO?. En principio, como la medida no le afecta, nada impide que pueda seguir distribuyendo smartphones en toda Europa. Ahora bien, Samsung tiene toda su organización logística en Holanda y, desde el momento en que una de sus subsidiarias holandesas importen esos productos estarían infringiendo la decisión del tribunal holandes. Aunque los costes que ello conlleva lo hacen difícil, Samsung KO podría reorganizar la distribución de sus productos a través de otro país europeo. Además, como la medida no será efectiva hasta dentro de 7 semanas, tiene algo de tiempo para organizarse. Ello me lleva a formular la última pregunta: ¿por qué no se incluyó en la demanda a Samsung KO? De haberlo hecho, tratándose de una empresa domiciliada en un tercer Estado, tal y como establece el Art. 4 R. 44/2001, el tribunal holandés debería haber aplicado su normas internas sobre jurisdicción para determinar su competencia. Me resulta al menos llamativo que la ley holandesa no permita a sus tribunales en estos casos declararse competentes para conocer de la demanda contra Samsung KO por ser el lugar de producción del hecho dañoso (el lugar donde se lleva a cabo la importación de los productos infractores) o por la conexión que existe con las tres subsidiarias demandas. Más aún, al no resulta aplicable el R. 44/2001, los tribunales holandeses no estarían obligados a obedecer la limitación impuesta por “Fiona Shevill” y podría haber decretado la medida con efectos en toda la Unión Europea.

En cualquier caso, no hagamos hipótesis sin conocer a fondo la ley holandesa ni demos ideas a Apple. Bastante mal están ya las cosas para los usuarios de Android – entre los que me cuento -. Ahora bien, la guerra acaba de empezar. Veamos cual es la respuesta de Samsung. Por ahora, la que ha dado en el escenario asiático, poniendo en pié de guerra a todo un país, ha sido contundente. Quien sabe, a lo mejor están detras de la enfermedad de Steve Jobs. En fin, dejando las bromas aparte, creo que el contraataque en Europa va a resultar más complicado.

Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blog LVCENTINVS.

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)

Uno de los grandes conflictos que aparecen regularmente en el ciberespacio es aquel que enfrenta a las marcas de artículos de lujo con las distintas herramientas del comercio electrónico. En particular, las grandes firmas de alta gama se muestran muy preocupadas por la pérdida de control del canal de distribución minorista, en la medida que una parte importante de las transacciones de sus productos de lujo se realiza en portales de subastas en línea como eBay.

En Blawyer hemos dado cuenta de parte de este debate. En julio de 2008 posteábamos sobre una serie de procesos judiciales con eBay como protagonista (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). No son los únicos casos. Una corte alemana decidió a favor de los intentos de Alfred Sternjakob GmbH & Co. y su marca  Scout (una línea de bolsos escolares) para prevenir el comercio en línea. Por otro lado, tribunales franceses, belgas y británicos rechazaron los reclamos judiciales de L’Oreal contra eBay por infringir sus derechos de marca.

Sin embargo, pareciera que las empresas de productos de alta gama empiezan a inclinar la balanza, desde que se afirma que han logrado que la Comisión Europea les permita limitar las ventas de sus productos en sitios de Internet que no cuenten con un local físico autorizado (El País y Expansión).

Las marcas de productos de lujo vienen exigiendo que se les permita impedir la actividad de sus competidores virtuales, los cuales supuestamente se aprovechan de sus campañas de promoción sin asumir los costos (lo que los economistas llaman problema del free rider o polizón). “La cláusula permite a la industria del lujo proteger sus inversiones en tiendas de ladrillo y cemento“, señaló Antoine Winkler, de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, firma de Nueva York que representa a varias de estas empresas.

Vista la forma como se nos presenta la noticia, no queda claro en qué contexto es que la Comisión ha aceptado el clamor de las firmas de alta gama al permitir la distribución selectiva de sus productos de lujo. La historia detrás de la noticia es bastante más compleja que la escueta nota resumida por la prensa.

El 20 de abril de 2010, la Comisión Europea aprobó una nueva regulación que exime a ciertos acuerdos de distribución de las normas de Derecho de la competencia. Este Reglamento, conocido como de exención por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010, sustituye al Reglamento nº 2790/99 vigente desde el año 2000 y que expiró el 31 de mayo de 2010. La Comisión también ha publicado unas Directrices relativas a las restricciones verticales (Guidelines on Vertical Restraints).

Los acuerdos verticales son pactos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y minoristas son un ejemplo típico de acuerdos verticales. Si estos acuerdos imponen restricciones al proveedor o al comprador se les denomina restricciones verticales. Una restricción vertical típica es cuando se pacta que el proveedor solamente venda a determinado comprador.

Estos acuerdos verticales pueden restringir o no la competencia, y es posible también que los beneficios derivados del acuerdo compensen sus posibles efectos anticompetitivos. Como forma de dotar de seguridad jurídica a las empresas que realizan de forma común este tipo de prácticas la VBER crea una suerte de «zona de seguridad» para estos acuerdos verticales. Es decir, aquellos acuerdos contemplados en el VBER están automáticamente liberados de la prohibición general. Por el contrario, aquéllos pactos verticales no cubiertos por el VBER no son ilegales per se, sino que deben ser analizados caso por caso.

En lo que nos ocupa. El VBER considera a las ventas a través de Internet como ventas pasivas, en la medida que quien entra en una página web se asemeja a quien compra en un establecimiento comercial. Las Directrices consideran como una restricción prohibida aquellas limitaciones a las ventas pasivas, por ejemplo, exigir a un distribuidor exclusivo que no permita el acceso a su web a clientes ubicados fuera de su territorio.

La Comisión admite algunas excepciones a esta regla. De acuerdo con las Directrices, las restricciones a las ventas por Internet pueden ser legítimas si sirven para garantizar niveles mínimos de calidad del distribuidor como una analogía con la distribución selectiva. La distribución selectiva es aquella estrategia en la que un proveedor distribuye sólo a través de distribuidores autorizados seleccionados sobre la base a ciertos criterios relacionados con el producto. Estas estrategias son comunes en la distribución de productos de lujo o bienes con características especiales.

De esta forma de acuerdo con las Directrices un fabricante puede exigir a sus distribuidores selectivos que tengan una tienda de “ladrillo y mortero” o sala de exposición real antes de permitir la distribución de sus productos en línea.

Como ven nos encontramos ante un tema muy interesante, cuya discusión no se agota con la presente entrada. Ya tendremos oportunidad de ampliarla.

Google se estrella contra el muro alemán

Hace un par de semanas Google perdió dos procesos judiciales en Alemania por infringir los derechos de propiedad intelectual. Ambos casos están relacionados con su sistema de búsqueda de imágenes. Gracias a este mecanismo, antes de remitir al usuario a la página web original, Google muestra pequeñas miniaturas (thumbnails) autogeneradas de las imágenes que localiza en la Red. El sistema es de gran ayuda para los internautas ya que permite identificar de forma rápida las imágenes deseadas dentro de un gran catálogo sin necesidad de acceder a cada página individualmente.

Como era de esperarse Google Imágenes no es del agrado de todos. Un Juez del Tribunal Regional de Hamburgo (Landgerichts Hamburg) ha dictado sentencia a favor del fotógrafo Michael Bernhard al considerar que el mecanismo viola sus derechos de autor, del mismo modo, en una denuncia similar planteada por Thomas Horn, un juez declaró que el buscador infringía sus derechos de reproducción sobre una serie de comics.

Los tribunales alemanes creen que el hecho que las imágenes presentadas por Google sean de un tamaño muy inferior al original y la resolución menos nítida, no justifican la práctica. Las miniaturas no pueden considerarse como un trabajo original en la medida que únicamente reproducen, a una escala menor, obras protegidas sin contar con la debida autorización.

Este no es el primer enfrentamiento que afronta Google por alegaciones de esta naturaleza. En el año 2004 tuvo que responder una demanda planteada por el sitio de contenido erótico Perfect 10. En la sentencia la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito advirtió que, aun cuando el uso de imágenes en miniatura se justifica desde el caso Kelly v. Arriba Soft, el sistema de Google no respetaba los derechos de autor de la accionante. La Corte de Apelaciones llegó a esta conclusión al considerar que Google había diseñado un mecanismo para aprovecharse de los ingresos publicitarios generados por sitios que infringen derechos de autor de Perfect 10 (AdSense), asimismo, que la denunciada estaba siendo perjudicaba en el negocio de descarga de imágenes de baja resolución para equipos móviles. A inicios de este año otro tribunal alemán, esta vez la Tribunal Regional Superior de Turingia (Thüringer Oberlandesgericht) con sede en Jena, declaró la ilegalidad del Google Imágenes, en la medida que las miniaturas no contaban con la autorización del titular.

En la actualidad existen medios técnicos capaces de evitar que los motores de búsqueda indexen determinados archivos de forma automática y también, siguiendo la línea del caso Perfect 10, las organizaciones deben ser receptivos con los pedidos realizados por los titulares de derechos de autor para retirar material protegido. Sin embargo, las sentencias alemanas trasladan la carga de identificación y retiro del material protegido íntegramente a los motores de búsqueda. Dada la imposibilidad práctica de implementar el proceso exigido por las autoridades alemanas los motores de búsqueda podrían verse en la disyuntiva de eliminar la opción de búsqueda de imágenes para los internautas alemanes.

Estos casos son sólo un capítulo más en el largo conflicto entre los nuevos hábitos de consumo y las espectativas patrimoniales de los titulares de derechos de autor. El centro del problema está en la esencia de los sistemas desarrollados para hacer más facil la navegación en Internet, los cuales indexan y almacenan información de forma automática. En este contexto obligar a los motores de búsqueda, como Google, a negociar con cada titular de imágenes pasible de ser convertida en un thumbnail es un disparate que ni siquiera debería plantearse. La otra alternativa, privar a los millones de internautas de estas herramientas, parece que es un despropósito aun mayor, pues se nos priva de una de las herramientas más utiles y por lo tanto reduce nuestro nivel de satisfacción con Internet. Todo ello, unicamente con la finalidad de mantener un dudoso incentivo a la innovación.