Los seis días de thepiratebay.pe

Ayer supimos que la Comisión de Derechos de Autor de Indecopi dictó una medida cautelar contra The Pirate Bay ordenando que su dominio registrado en Perú (thepiratebay.pe) sea cancelado. El dominio fue registrado hace tiempo pero había empezado a usarse como principal desde el jueves pasado. En una decisión sin precedentes, la Comisión de Derechos de Autor inició de oficio el trámite de una medida cautelar con la finalidad de suspender el dominio emplazando a la Red Científica Peruana como sujeto obligado a acatarla. Ya he escrito lo que creo del tema en el blog de Hiperderecho pero creo que todavía hay mucho por discutir sobre la forma y el fondo de este caso.

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La ley de cuotas se reproduce

El Comercio es un diario extraño, al tiempo que algunas veces -no muchas y tampoco con excesivo fervor- se permite  reclamar a favor del libre mercado; en otras ocasiones -las más-, se posiciona del lado mercantilista, como cuando defendió el intervencionista proyecto de Ley de Cine. Aunque siempre está la voz discordante de Enrique Pasquel para poner algunas cosas en su sitio.

Ahora El Comercio (Músicos peruanos se unen para exigir su presencia en las radios) se ha puesto a hacer una tibia campaña a favor de un colectivo (aquí) que reclama el cumplimiento del 30 por ciento de cuota de producción nacional mínima exigido por la legislación a las empresas de radiodifusión. Según este colectivo, sólo se cumple dicha cuota si las radios musicales pasan contenidos de bandas o artistas locales. Así las cosas, afirman que las empresas de radio nacionales no estarían cumpliendo a rajatabla con este porcentaje al transmitir contenidos musicales básicamente en idioma extranjero (inglés) o refritos en castellano de décadas pasadas.

Debemos advertir también que esta tibia campaña pareció atemperarse cuando el decano de la prensa nacional notició (Radio local anuncia programa de rock peruano tras reclamos de músicos) el estreno de un programa dedicado íntegramente al rock peruano en una radio local, el cual estaría siendo dirigido por Edu Saettone. Suerte que tienen algunos.

La ley de cuotas en la historia reciente

Nuestro blawyer Miguel Morachimo publicó en octubre del 2011 una entrada  a propósito de la controversia que provocó la escasa programación de una película nacional por algunos exhibidores de cine locales (Las malas intenciones del Ministerio de Cultura). En dicha entrada Morachimo nos dice que en el Perú, si bien no tenemos cuotas de pantalla para el cine, sí la tenemos para la televisión (habría que agregar también para la radio), limitaciones que fueron incorporadas como excepciones al TLC con Estados Unidos: (i) La Ley de Radio y Televisión ordena que los titulares de los servicios de radiodifusión deberán establecer una producción nacional mínima del 30 por ciento de su programación, en el horario comprendido entre las 5:00 y 24:00 horas, en promedio semanal; (ii) La Ley del Artista señala que las empresas de radiodifusión de señal abierta deberán destinar no menos del 10 por ciento de su programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y series o programas producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad nacional peruana.

Luego, esta excepción intentó replicarse para las salas de cine, exigiéndoles un determinado porcentaje de exhibición de cine nacional. Curiosamente, esta medida sólo beneficiaba al cine nacional subvencionado con  dinero público, pues el que vive del gusto del consumidor y no de la burocracia estatal, no reclama para sí dicha prebenda. Acostumbrados a la competencia y a financiarse con su propio esfuerzo, no necesitan para sobrevivir de una medida de dicha naturaleza.

¿Una medida que hay que copiar?

Los defensores de esta propuesta argumentan que una de las razones para impulsar el cumplimiento de la cuota de antena, es que en diversos países del globo existen normas similares, y, por lo tanto, tendríamos también que apuntar en dicha dirección.

Si la copia y el plagio fuera un argumento válido para sustentar determinada política regulatoria, me sumaría con entusiasmo a la medida, pero no parece que exista una correlación entre incrementar la programación de artistas locales y la calidad de los mismos. Lo que viene ocurriendo con la televisión nacional es un buen ejemplo para desbaratar el argumento del plagio legislativo, pues la televisión local está plagada de programas locales de ínfima calidad, ni los noticieros se salvan.

El hecho que en Venezuela, Argentina, Ecuador o Bolivia existan obligaciones de naturaleza similar a las que se pretende exigir a las radios locales no es un argumento válido para replicar dichas medidas.

Un estudio comparado de leyes de fomento de la música nacional, elaborado por el Consejo de Fomento de la Música Nacional (CNCA) de Chile lo pueden obtener (aquí). También hemos encontrado este enlace (aquí)

Regulando para el pleistoceno

Una de las grandes falencias que contienen proyectos como el que nos prometen los defensores de la música nacional, que ellos mismos producen, es que no suelen detenerse en analizar cuál sería el estado de la pampa luego de que pase su tractor regulador.

Una iniciativa como la que se nos promete no sólo constituye un mecanismo mercantilista para obtener recursos que no se podrían alcanzar si la cuota no existiera, sino que adicionalmente tendría el efecto de debilitar la competividad de algunas radios locales.

Si nos econtráramos en los profundos años sesentas, setentas e incluso ochentas, la imposición de una cuota de pantalla o de antena tendría algún  sentido, pues hubiera generado el efecto de obligar al radioescucha o televidente a soportar aquellos contenidos que apenas tuviera ganas de ver o de oír. Como todas las estaciones habrían transmitido básicamente lo mismo no se hubiera tenido más opción que ver u oír lo que se les ofrecía. Sin embargo, hoy por hoy, la radio y la televisión compiten con múltiples formas y tecnologías de entretenimiento, que van desde la amplísima gama de cachivaches que permiten a los consumidores generar sus propias listas de contenidos; hasta el Internet, donde se encuentran cientos de plataformas para reproducir contenidos de audio y video. Tal vez este enlace ayude a entender por donde van los tiros (EE.UU.: radio en línea desplaza a AM/FM entre los jóvenes) y eso sin contar a la banda ancha móvil, que en el Perú despegará una vez que culmine la licitación de la banda de 1700 -2100 MHz.

Si la radio local considerara que los artistas nacionales tienen el gancho suficiente para generar audiencia, los programarán; si no lo hacen, es porque consideran válidamente que dichos contenidos no son capaces competir con las programaciones de otros medios u otras formas de entretenimiento, generados incluso por los propios consumidores. A quien tendían que convencer los músicos locales de la calidad de su música, es a los consumidores y a los programadores de radio, no a los congresistas. Aunque hay que reconocer que lo segundo es más fácil que lo primero.

Tampoco nos engañemos, la lucha no es por todo el dial, sino por las cuatro o cinco estaciones que concentran gran parte de la audiencia de rock. No obstante, es cierto que una cuota de antena existe en nuestra legislación, pues debiera derogarse.

Algunas posiciones

Oscar Sumar: “De artista a mendigo…” en El Comercio.

Ruido Pereira: “La radio peruana huele a naftalina” en Patea tu radio.

Gonzalo Alcalde: “Una radio pública dedicada al rock nacional… ¿Sueños de opio?” en: Terra.

La naturaleza de los bienes en mundos virtuales

Pocas cosas tan interesantes para el mundo del Derecho como la naturaleza de los derechos de propiedad sobre bienes creados o generados en mundos virtuales, metaversos, entropías o rarezas por el estilo (SecondLife, Habbo, Sanalika, Smeet Club Penguin). Estos mundos virtuales no son otra cosa que plataformas a través de las cuales las personas, mediante un avatar, pasan a formar parte de un ecosistema que les permite interactuar con otros avatares, realizar transacciones y, claro está, adquirir bienes virtuales.

No es un secreto que los bienes que se comercian en estos mundos virtuales no existen en la realidad. Son representaciones de cosas que sólo tienen materialidad en la inmaterialidad del mundo virtual, por tanto, existen en el nivel de la estructura de software de estos universos. Es decir, los acuerdos, pactos y compras al interior de estos mundos dependen únicamente del software que las materializa. Mantener este software activo implica en la práctica la protección no sólo de este patrimonio virtual, sino de la propia existencia del avatar. La pregunta entonces cae de madura: ¿Es posible hablar de algún tipo de derecho de propiedad en estos mundos virtuales?

Sin entrar en profundidades, recientemente la Corte Suprema en lo Penal de Holanda cree que sí es posible. Explicaremos el caso.

Los hechos

En septiembre de 2007, dos muchachos (de quince y dieciséis años) interceptan y atrapan a otro chico de trece mientras iba en bicicleta camino a casa desde el colegio. Bajo amenaza y violencia, los agresores obligan al menor a acudir a casa de uno de ellos, a iniciar su sesión en Runescape y a transferir dinero virtual y bienes (un amuleto y una máscara) desde su cuenta  a la cuenta de uno de los agresores. La víctima acudió a la policía, los ladrones reales de mundos virtuales fueron arrestados y el caso terminó en un proceso penal.

En el año 2009 , un juzgado penal de Leeuwarden encontró a estos dos malhechores culpables de robo con violencia y amenaza de violencia. Los agresores fueron condenados a cumplir 160 horas de servicio comunitario o alternativamente 80 días de detención juvenil.

El Código Penal holandés

Los jóvenes ladrones apelaron la decisión del juzgado. En la apelación se sostuvo de que el delito no podía tipificarse como un robo dado que los objetos virtuales transferidos a punta de cuchillo no podían considerarse bienes en los términos del Código Penal holandés.

El artículo 310 del Código Penal holandés (Wetboek van Strafrecht) señala que es culpable de robo quien se apropia ilegalmente total o parcialmente de los bienes de otra persona. Cabe destacar que el Código Penal holandés es del año de 1886, es decir, de una época sin ningún atisbo de mundos virtuales en el horizonte.

La sentencia de la Corte Suprema

Al resolver la apelación, la Corte Suprema holandesa recordó que desde el año 1921 (HR 23 mei 1921, NJ 1921, p. 521) la jurisprudencia ha considerado que dado que el artículo 310 del Código Penal tiene por objeto proteger cualquier tipo de bien también protege la posesión de bienes inmateriales, como por ejemplo, la electricidad.

La apelación centró su defensa, básicamente, en dos argumentos que parecen muy interesantes y relacionados entre sí: (i) estos objetos virtuales no son bienes, sino una ilusión visual de “bits y bytes”, y, (ii) que estos objetos coinciden con la definición de “datos” por lo que no pueden ser considerado como bienes.

Para la Corte, los objetos virtuales, sobre los que la víctima tenía un control exclusivo tienen un valor real. Fue intención del legislador proteger la capacidad del titular de determinados derechos para disponer de sus bienes, así, la jurisprudencia ha determinado que la definición de bienes puede aplicarse no sólo a los objetos materiales. Por tanto, la naturaleza virtual de los objetos robados a punta de cuchillo, no impide que se les considere como bienes en el sentido del artículo 310.

Por otro lado, para la Corte, el hecho que un objeto pueda constituir una serie de “datos” no se opone a que sea al mismo tiempo un bien en el sentido señalado en el Código Penal. En un caso límite, donde los elementos no materiales muestran atributos tanto de ’bien’ -material se entiende- como de ’datos’, la interpretación jurídica dependerá de las circunstancias del caso y de su valoración por parte del juez. En nuestro caso, queda claro que para la justicia holandesa los bienes virtuales robados bajo amenaza a punta de cuchillo están dentro de la protección otorgada por el Código Penal holandés.

En frisón clásico

Para la Corte, los objetos virtuales son bienes, pueden ser robados y vas preso por hacerlo. Robados desde el mundo real hay que aclarar, porque suponemos que en el mundo virtual se aplicarán las reglas del fabricante o programador.

Más sobre el caso:

La sentencia:

Sobre bienes virtuales:

  • Lastowka, Greg. Virtual Justice: The New Laws of Online Worlds. Yale University Press: 2010. Pp. 122 y ss. (Disponible gratuitamente sin SOPA ni PIPA, aquí)

La nacionalización de la Red

El Instituto Juan de Mariana ha “liberado” el libro de Albert Esplugas Boter: «La comunicación en una sociedad libre. Una crítica liberal al statu quo» (aquí) lo cual es de agradecer. El texto de Espulgas constituye un análisis de los principios éticos que fundamentan una sociedad libre teniendo para ello como piedra angular el respeto a la propiedad privada, tan socavada en los últimos tiempos.

En lo que nos interesa, destacamos dos capítulos, aquél referente a la apropiación del espectro por parte del Estado con todas las ineficiencias harto conocidas (a lo que no nos dedicaremos); y, el intento de nacionalizar (léase estatización o socialización) las infraestructuras de Internet a través de iniciativas del tipo neutralidad de la red (Net neutrality).

El análisis es sencillo. Hasta determinado momento, las redes interconectadas que integraban Internet eran de propiedad de las empresas de cable y telefonía, las cuales habían gestionado estas redes de acuerdo con el principio de la neutralidad. Es decir, permanecían neutrales respecto de la informacuión transmitida, sin modificarla o priorizarla.

No obstante, con la explosión del tráfico cursado a través de estas redes algunas empresas se ven en la necesidad de imponer determinadas restricciones y a discriminar entre usuarios. Como lo haría cualquier propietario. Por ejemplo, algunas de estas compañías ofrecen servicios priorizados a determinados proveedores de contenidos a cambio de una contraprestación mayor (¿Es Internet como una carretera? y ¿Es malo que pague más quien más consume?) o paquetes con limites de descargas para los consumidores (AT&T estrena nueva política para su DSL).

La posibilidad de que se impusieran estas políticas no neutrales desataron una agría polémica que todavía no termina de resolverse. Los defensores de la neutralidad afirman que si se permite a los propietarios de las infraestructuras de Internet discriminar entre determinados usos y fijar precios diferenciados en función de éstos se atenta contra los principios fundacionales de Internet.

Espulgas ve estas restricciones como el resultado inevitable de la escasez de ancho de banda. En la medida que es materialmente imposible que todos los usuarios utilicen la Red al mismo tiempo, sin límite alguno, es necesario administrar su uso. La pregunta entonces, no es si debe restringirse Internet, sino cómo debe hacerse.

La respuesta liberal a esta cuestión debiera ser siempre la misma. El propietario de un bien escaso debe decidir su mejor uso. Sin embargo, voces mayoritarias reclaman que el Estado debe imponer legislativamente el criterio de la neutralidad para que los propietarios de las infraestructuras, bajo la excusa de su congestión, no desplieguen prácticas anticompetitivas y restrinjan los contenidos de sus competidores.

Espulgas cree que estos miedos son infundados sobre la base de cuatro consideraciones:

Primero, el sistema de precios permite orientar los recursos hacia los usos más demandados. Un factor se desplaza al sector productivo que mejor se remunera, previendo el empresario que ha invertido en este factor que recuperará la inversión cuando los consumidores paguen por el bien o servicio. En el caso de la banda ancha, un sistema de precios libre, permite que aquellos que ansían con mayor ahínco un bien, paguen más por él. Si se permite la discriminación y fijar precios diferenciados, aquellos que quieran una mayor capacidad podrán obtenerla pagan el mayor precio. La neutralidad de la red en esencia, no sólo no soluciona el problema de la congestión, sino que lo agrava.

Segundo, el cobro por unos servicios diferenciados incrementa los ingresos de las compañías propietarias de las redes  y haría -en un escenario competitivo- más atractiva la inversión en nuevas redes y en el desarrollo de Internet. Por el contrario, la imposición de la neutralidad de la red equivale a una regulación por precio máximo y por ende se reducen los incentivos para invertir.

Tercero, el propietario de la red tiene derecho a decidir qué es lo que circula por ella. No obstante, en un entorno competitivo, un operador difícilmente decidirá bloquear determinados contenidos, pues sus abonados podrán marcharse al operador que no los bloquea. El problema es que los entornos no suelen ser competitivos por el accionar de las propias autoridades del Estado.

Cuarto, la neutralidad de la red menoscaba la competencia, no la incentiva, si todas las redes van a ofrecer lo mismo, desparece la posibilidad de que los operadores entrantes diseñen sus redes para atender nichos de mercado específicos. Es decir, la oferta de los entrantes será idéntica que la del incumbente.

Coincido en gran parte, una visión distinta entre tato discurso intervencionista monocorde.

El TJCE y el filtrado de los datos de los usuarios

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha emitido una sentencia que constituye una victoria para aquel principio que limita la responsabilidad de los intermediarios (ISPs) por la naturaleza -ilegal o no- de los archivos que intercambian sus usuarios.

Antecedentes

Como antecedente del caso diremos que en el año 2004 la sociedad de gestión colectiva belga SABAM  (Société d’Auteurs Belge – Belgische Auteurs Maatschappij) constató que los usuarios de Scarlet Extended SA, un ISP que brindaba sólo acceso a Internet, descargaban utilizando redes del tipo peer-to-peer (P2P) infinidad de obras de su repertorio sin autorización. En virtud de ello, SABAM solicitó judicialmente a Scarlet que implementara un sistema general de filtrado que impidiera o bloqueara cualquier forma de envío o recepción de archivos sin autorización de los titulares de los derechos de autor. La demanda fue estimada por un tribunal de primera instancia de Bruselas y recurrida por Scarlet, alegando que la implementación de un sistema general de filtrado era inviable técnicamente y que vulneraba el derecho comunitario. Antes de analizar el fondo del asunto, la Corte de Apelaciones de Bruselas interpuso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para determinar si el sistema de filtrado exigido a SABAM era conforme al Derecho comunitario.

El fallo del Tribunal de Justicia

En un fallo del 24 de noviembre de 2001 (Asunto C‑70/10) el Tribunal de Justicia ha sentenciado cuestionando la implementación de este sistema de filtrado general, básicamente por los siguientes argumentos:

La jurisprudencia del Tribunal ha establecido que la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales debe permitirles exigir a los ISPs para que adopten medidas dirigidas, no sólo a poner término a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también de evitar nuevas lesiones (Asunto C‑324/09, apartado 131) (El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay). De la misma jurisprudencia se deduce que las modalidades de los requerimientos judiciales que los Estados miembros deben prever, como las relacionadas con los requisitos a cumplirse y el procedimiento que debe seguirse, quedarán reguladas por el Derecho nacional.

Tanto las normas nacionales como su aplicación por los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar las limitaciones previstas en las Directivas 2001/29 y 2004/48, así como las fuentes del Derecho a las que estas Directivas hacen referencia.

Dichas normas no podrán afectar lo dispuesto en la Directiva 2000/31, en lo particular cuando prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un ISP a proceder a una supervisión general de los datos que se transmiten en su red. El Tribunal ha declarado que dicha prohibición se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios, como un ISP, a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. Tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas.

A este respecto, el establecimiento de dicho sistema de filtrado implicaría: (i) que el PAI identifique, en primer lugar, de entre el conjunto de las comunicaciones electrónicas de todos sus clientes, los archivos correspondientes al tráfico «peer-to-peer»; (ii) que identifique, los archivos que contengan obras sobre las que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan supuestamente derechos; (iii) que determine, cuáles de esos archivos se intercambian de un modo ilícito; y, (iv) que proceda, a bloquear los intercambios de archivos que considere ilícitos.

Por lo tanto -dice el Tribunal-, dicha supervisión exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP y, por lo tanto, comprendería todos los datos que se vayan a transmitir y todos los clientes que utilicen dicha red. Habida cuenta de lo anterior declara que el requerimiento judicial por el que se ordena a Scarlet establecer un sistema de filtrado le obligaría a una supervisión activa del conjunto de datos respecto de todos sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. De ello se desprende que el citado requerimiento judicial impondría al ISP una obligación de supervisión general prohibida.

Para el Tribunal, la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forman parte los derechos vinculados a la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales (Asunto C‑275/06, Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música). Por otro lado, los efectos del requerimiento de filtrado general también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del ISP, como su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Consecuencias

Sobre el particular, algunos han afirmado que esta sentencia constituye una victoria a cualquier tipo de censura en la Red poniendo como excusa los derechos fundamentales (Dans: La censura en nombre del copyright supone una violación de los derechos fundamentales). No es correcto, supongo que el error parte del hecho que no deben haber leído la sentencia.

El Tribunal de Justicia no ha dejado de recordar que los Estados tienen la obligación de proteger a los derechos de propiedad intelectual; sin embargo, lo que no pueden hacer es imponer una obligación generalizada de monitoreo y filtrado a cargo de los ISPs, en la medida que constituye una violación a determinados derechos fundamentales, principalmente el de libertad de empresa del ISP.

Sobre el caso recomendamos: TechnoLlama (European Court of Justice rules against indiscriminate intermediary filtering) y Del Derecho y las Normas (El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red).