Hologramas y Derecho

Los primeros registros que tengo la palabra “holograma” (y la denominada técnica de la holografía) son muy vagos y quizás los más coloquiales que vienen a mi mente son los de esa famosa serie animada ochentera “Jem and the Holograms” cuya trama, según Wikipedia, es relatada de la siguiente manera:

“Una noche, Jerrica recibe un regalo que su padre le tenía reservado antes de morir, un par de  pendientes en forma de estrellas que esconden un mágico secreto. Nada más ponérselos, aparece ante ella una mujer holográfica que la conduce a ella y a sus amigas a la bodega de un autocinema clausurado, donde se oculta la computadora central llamada Synergy, un artefacto capaz de generar hologramas de gran realismo, cambiar la forma de los objetos y crear imágenes mágicas, artísticas e irreales. Jerrica comprende al momento que su padre le ha dejado el más poderoso y peligroso artefacto de multimedia jamás creado”. (Ver video)

Sin embargo en abril del presente año un hecho singular dio la vuelta al mundo durante el ya famoso festival musical de Coachella en Estados Unidos, evento que me trajo nuevamente a la mente el concepto de “holograma”, más allá del uso ficcional de la serie antes mencionada. Se trataba nada más y nada menos que del reconocido rapero Tupac Shakur dando un concierto post mortem a través de un holograma con su imagen. Es más, se unieron al escenario de Tupac, Dr. Dre y Snoop Doggy Dog haciendo un espectáculo lleno de nostalgia para los fans del fallecido cantante. Durante los días siguientes la prensa informó que lo propio se haría con Freddie Mercury y Marilyn Monroe.

Sin embargo la tecnología utilizada para reproducir hologramas no ha funcionado únicamente para resucitar artistas. La famosa cantante Mariah Carey brindó el año pasado un show en simultaneo en cinco ciudades europeas en el marco de una campaña de Deutsche Telekom.

En el ámbito político el gobierno colombiano destaca en el uso de este formato. Tanto el Presidente Santos como el Ministro de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Diego Molano, han utilizado el formato de holograma para transmitir sus mensajes políticos cuando físicamente les fue imposible asistir a una ubicación específica.

En el ámbito de la televisión CNN utilizó el holograma de la conductora Jessica Yellin durante las elecciones presidenciales pasadas. En el Perú, America Televisión y Canal N hicieron lo propio en la jornada electoral pasada.

Como se puede apreciar el caso de Tupac Shakur no ha sido el primero en el uso de hologramas pero definitivamente conmocionó al mundo por el realismo mostrado en su presentación. Sin embargo, la tecnología utilizada no habría partido de algo tan sofisticado  sino que estaría basada en una vieja técnica del siglo XIX que combina principios físicos con el juego de luces y espejos denominada Pepper’s Ghost (1862) (más información aquí) y que habría sido utilizada por la misma empresa que montó el show de Shakur para proyectar un concierto de Madonna con Gorillaz en la premiación de los Grammys del año 2005.

La alta tecnología, sin duda, nos deslumbra pero ¿qué sucede con los aspectos legales vinculados a la explotación comercial de hologramas en relación con los derechos de imagen y de propiedad intelectual?

Nick Smith, representante de la empresa AV Concepts que proyectó el holograma de Shakur indicó en una entrevista posterior “Uno puede tomar las semejanzas y la voz del personaje…y llevar gente que nunca ha realizado conciertos en el pasado ó hacerlos tocar musica que nunca han cantado y recrearla digitalmente“.

En el terreno de los derechos de autor tenemos, en primer lugar, los aspectos vinculados al licenciamiento de la música. Así, para utilizar cualquier obra musical protegida por derechos de autor se tiene que contar con la autorización previa y expresa del titular. Si el titular ha confiado la administración de algunos de sus derechos patrimoniales a una entidad de gestión colectiva, el usuario tendrá que solicitarla a ésta. Lo mismo aplicaría a cualquier elemento protegido por derechos de autor tales como fotografías, artes del album  y cualquier otro derecho conexo vinculado a la difusión del holograma.

En el caso del derecho marcario el usuario de un holograma deberá asegurarse de no infringir ninguna marca asociada al personaje. Si el uso del mismo involucra una marca ajena se deberán adoptar tambien los resguardos respectivos.

Otro aspecto fundamental, y distinto al de propiedad intelectual, es el relacionado con los derechos de imagen y voz que en Estados Unidos se encuentran más próximos al concepto de “publicity rights“. Es importante determinar quien posee los derechos sobre la imagen de la persona sobre la que se basa el holograma. Al respecto cabe precisar que, según la tendencia mostrada por la jurisprudencia estadounidense, en muchos casos incluso las imitaciones o imagenes que evoquen características esenciales de un personaje y que sean explotadas comercialmente requieren el referido permiso (ver al respecto Midler v. Ford Motor Co., 1988)

En el Perú el derecho a la imagen se encuentra regulado en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política de 1993 cautelando el “honor y (…) la buena reputación, (…) la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias“. El Código Civil de 1984 desarrolla este dispositivo en su artículo 15:

La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacion expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su conyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacion de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interes publico o por motivos de indole cientifica, didactica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interes general que se celebren en publico.

No rigen estas excepciones cuando la utilizacion de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden“.

Nos encontramos ante viejas soluciones jurídicas para problemas novedosos que resultan siendo plenamente aplicables al margen de la tecnología utilizada.

Creando riqueza

El presente post es una colaboración de Gonzalo Barreda Magill. Gonzalo es abogado especialista en propiedad intelectual y nos brinda un interesante análisis sobre los beneficios que reportaría la existencia de un registro de marcas notoriamente conocidas. El post continúa con un debate interesante ya iniciado en otros foros sobre la implicancias de dicho registro. 

“Creando Riqueza” por Gonzalo Barreda Magill

En estos días el congreso tiene en sus manos la tarea de discutir (y esperamos, aprobar) el Proyecto de Ley Nº 971-2011-CR, que busca crear el “Registro Nacional de Signos Distintivos Notoriamente Conocidos”. Como todo en la vida, sobre el particular se han manifestado distintas opiniones, algunas favorables y otras no tanto. Al verme ante la posibilidad de la aprobación de una norma que puede resultar altamente beneficiosa, no quisiera dejar pasar la oportunidad de manifestar mis opiniones y responder humildemente a algunas críticas que he podido revisar. Me disculparan por ser un poco técnico en algunos momentos, pero algunos comentarios que han circulado me obligan a responder de dicha forma.

Algunos se preguntan, ¿por qué crear un registro de signos notoriamente conocidos cuándo los mismos ya se encuentran protegidos sin necesidad que exista un registro? En resumen, la pregunta es ¿por qué cambiar algo que funciona? La respuesta es evidente, para mejorarlo. Si bien es cierto que el derecho funciona, conforme a la normativa actual, si se alega notoriedad para defender una marca, la misma tendrá que demostrarse. Demostrar la notoriedad de una marca no es tarea fácil, ya que, como mínimo, habrá que realizar un estudio de mercado que puede costar varios miles de dólares. En consecuencia si dentro del plazo de 10 años uno debe defender su marca notoria cuatro veces, habrá incurrido en un alto gasto tres veces mas de las que fueron realmente necesarias, ya que, de existir un registro de marcas notorias, acreditar notoriedad una única vez hubiera sido suficiente para todos los casos. El ahorro del empresario será aún mayor si la defensa de su marca no se limitó al territorio peruano, sino que también fue necesaria en otro país miembro de la comunidad andina (Colombia, Ecuador o Bolivia), donde la marca notoria peruana también es respetada, pero donde acreditarla será aún mas complicado y a veces, aunque se tenga el derecho, el mismo podría quedar desprotegido si las oficinas de dichos países no reconocen la notoriedad de la marca peruana.

¿La norma actual funciona? Podría decirse que sí, pero como podemos ver, crear un registro la vuelve más eficiente y reduce los costos de defensa de nuestros empresarios peruanos. ¿Acaso no vale la pena cambiar algo que funciona si se busca mejorar la eficiencia?

Una crítica similar establece que el registro de las marcas notorias no es necesario porque la notoriedad puede ser alegada al momento que se genere un conflicto, único momento en el que resulta necesario alegarla. Desconozco cuál será la opinión de los empresarios peruanos, pero definitivamente yo preferiría tener un derecho protegido y registrado para poder tener mayor seguridad sobre mis oportunidades de éxito en un conflicto y no tener que rezar para que, durante el conflicto, se reconozca la notoriedad de mi marca, arriesgándome a perder el caso (y varios miles de dólares) de no lograr acreditarla.

Puede ser cierto que la mayoría de los beneficios de la notoriedad de una marca se verán una vez que exista una controversia, sin embargo, conforme a lo previamente indicado, resulta conveniente estar seguro de tener el beneficio antes de entablar una acción, y quizá gastar miles de dólares en vano.

Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, soy de la opinión que el registro genera un beneficio adicional de vital importancia que ha pasado desapercibido: va a desincentivar conflictos innecesarios. En la actualidad, quien registra una marca no sabe si la misma podría vulnerar los derechos de una marca notoriamente conocida, puesto que no existe un registro de marcas notorias. En consecuencia, si el signo que alguien busca solicitar no resulta confundible con una marca normal, el registro será solicitado. Una vez solicitado, cualquier persona perjudicada que considere que su marca es notoria tendrá que oponerse y gastar dinero en acreditar la notoriedad. De lograr acreditarla, el registro solicitado será denegado, de no lograrlo, se gastaron miles de dólares innecesariamente. Si en cambio existiera un registro de marcas notorias ambas partes se habrían visto beneficiadas ya que, al hacer una búsqueda preliminar, el solicitante se hubiera percatado de la existencia de la marca notoria y hubiera modificado la marca a solicitar, en lugar de gastar dinero en una solicitud que será denegada. De contar con el registro el conflicto nunca se hubiera generado y ambas partes se hubieran ahorrado gastos innecesarios.

El plazo de 10 años también ha sido cuestionado dado que el carácter de notorio es dinámico, lo que ayer fue notorio no necesariamente lo será mañana. Concuerdo con dicha afirmación y estaría preocupado si el registro fuera por 20 años pero considero que 10 años no es mucho tiempo para una marca notoria. Debemos resaltar que no es fácil obtener una declaración de notoriedad. Para lograrlo se debe demostrar que la marca es conocida por la mayoría del público consumidor. Un ejemplo de marca notoria sería Coca Cola. Todos los consumidores la conocen. Imaginémonos que el día de mañana The Coca Cola Company cierra sus puertas y no se produce ni una Coca Cola mas. ¿Creen ustedes que en tan solo 10 años se olvidarían de la marca? Difícilmente sería así. Para llegar a reconocer una marca como notoria la misma debe ser tan conocida por los consumidores que los mismos no se olvidarán de ella mañana.

En una de las críticas al proyecto de ley se estableció que el mismo era un procedimiento bilateral. Debo reconocer que, de ser ello cierto, apoyaría completamente dicha crítica, sin embargo, tras revisar la norma, entiendo que la misma no se refiere a un procedimiento bilateral, sino a uno trilateral, donde, para nuestra tranquilidad, si se permitirán oposiciones.

Por último, debo resaltar una cualidad de la norma que, en mi opinión, resulta de vital importancia. Al crearse un registro se crea un título y dicho título, como cualquier otro, genera valor. El título se convertirá en un activo valiosísimo adicional para las empresas. En mi opinión, así el registro no trajera ningún beneficio adicional, la sola existencia de éste beneficio es motivo suficiente para crearlo.

La norma actual funciona, es cierto, pero si una nueva norma puede mejorar la eficiencia, reducir los gastos y generar riqueza ¿por qué no aprobarla?