Delitos

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La difusión de comunicaciones privadas como ilícito

En los últimos días se presentaron en el Congreso dos proyectos de ley relacionados con la interceptación de las comunicaciones privadas y su difusión en medios de comunicación. Aunque distintos en ciertos puntos, los proyectos impulsados por los congresistas Javier Bedoya (Unidad Nacional) y Walter Menchola (Alianza Parlamentaria) comparten una preocupación: ¿cómo detener la cultura del “chuponeo” que parece inundar nuestra política en los últimos meses? Actualmente, el artículo 162 del Código Penal contempla penas de uno a tres años para quienes interfieran comunicaciones telefónicas. A continuación, explico por qué creo que este debate, además de pobremente sustentado por parte de sus proponentes, llama la atención pública sobre el objetivo incorrecto.

El proyecto de Bedoya

El proyecto de Bedoya [pdf] contiene dos propuestas. En primer lugar, cambiar el tipo penal de “Interferencia telefónica” del artículo 162 del Código Penal a “Interferencia de comunicaciones privadas”, con la finalidad de incluir también otros medios de comunicación interpersonal existentes en la actualidad (correo electrónico, mensajes de texto). En segundo lugar, ampliar el tipo para que se considere como delito no solo la interferencia sino también la difusión de comunicaciones privadas. Sin embargo, se cuida de incluir que quedará exenta de responsabilidad quien difunda comunicaciones que tengan un contenido delictivo perseguible por acción penal pública. En otras palabras, salvo que su contenido sea relevante para perseguir ilícitos penales, toda difusión de comunicaciones privadas constituye delito.

Hay hasta tres contingencias en este proyecto. La primera es la posible duplicidad de tipos penales derivada de ampliar el supuesto para todo tipo de comunicación privada. Así, en el caso de interceptación de correos electrónicos, tendríamos una norma para violación de correspondencia o documentos análogos (artículo 161) y otra para comunicaciones privadas (artículo 162) con penas distintas. El siguiente problema está relacionado con la excepción aplicable a comunicaciones que refieran a ilícitos penales. Si bien el término “interés público” se menciona en la Exposición de Motivos, el texto legal propuesto no lo incluye y esa omisión ha motivado que el congresista Otárola retire su firma del Proyecto. Para evitar dudas, creo que debería de incluirse el término en la fórmula legal. Finalmente, debe de ponderarse la posibilidad de que el artículo se convierta en la justificación de denuncias maliciosas con la única finalidad de amedrentar pública o económicamente a determinado medio o periodista y sujetarlo a la lotería jurídica que significa atravesar dos instancias discutiendo ante un juez si tal o cual asunto resulta o no de interés público.

El proyecto de Menchola

Por su parte, el proyecto del congresista Menchola [pdf] dobla la apuesta y propone modificar no solo el Código Penal sino también la Ley de Telecomunicaciones. Respecto del artículo 192 del Código Penal, se ensayan cuatro modificaciones: (1) hacer extensivo el tipo a cualquier otro medio de comunicación electrónico; (ii) aumentar el rango de penas aplicables, actualmente de uno a tres años, hasta entre quince y veinte años de cárcel; (iii) que las mismas penas se apliquen a “quien ordena, contrata o comercializa el contenido de la comunicación obtenida ilegalmente”; y, (iv) en el caso de funcionarios públicos, aumentar las penas que actualmente van de tres a cinco años hasta entre quince y veinticinco años.

Las modificaciones propuestas a la Ley de Telecomunicaciones tienen como finalidad crear una sanción administrativa para las personas que difundan comunicaciones privadas. Así, en el artículo 86 se incluye como sujeto de sanción a las “personas naturales o jurídicas que difundan por cualquier medio y/o publiquen, indebidamente, una comunicación privada”. En el artículo 87, correspondiente a la lista de faltas muy graves, se añade  también la “divulgación por los medios de comunicaclon de la existencia o del contenido, o la publicación o cualquier otro uso de toda clase de información obtenida mediante la interceptación ilegal de los servicios de telecomunicaciones sin autorización judicial”. Finalmente, se propone modificar el artículo 90 que fija la escala de sanciones aplicables a las infracciones muy graves para que, en el caso de divulgación de comunicaciones privadas, la multa no puede ser menor de 100 UITs.

A diferencia del proyecto anterior, que incluía una sanción penal para los medios de comunicación o periodistas, la propuesta de Menchola opta por una sanción administrativa a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para cualquier persona o empresa que difunda comunicaciones privadas. Considero acertado que se incluya a quienes comercializan las comunicaciones, dado el esquema de organización delictiva que tenían empresas como Business Track. Sin embargo, creo que el supuesto está redactado en forma demasiado amplia. ¿Cómo así la divulgación de mera existencia de una comunicación privada es sancionable? Más allá del fondo del asunto, parece bastante desproporcionado en especial cuando se trata de divulgación de audios ya propalados en otros medios.

Pero lo más grave del Proyecto de Menchola, que denuncia un pobrísimo nivel de investigación, es que se proponga modifica la escala de sanciones de la Ley de Telecomunicaciones. Como es de conocimiento público, estas escalas de sanciones ya no están vigentes desde que la Ley 27336 las derogó en el año 2000 (¡!). Desde entonces, las multas para las infracciones muy graves van de 151 a 350 UITs. Es decir, el Proyecto de Menchola propone modificar una norma ya derogada y, paradójicamente, cambiarla a una escala de sanciones menor a la actualmente vigente. Parece que en el despacho del congresista no solo está prohibido entrar a Youtube, sino que sus asesores ni siquiera pueden consultar SPIJ antes de hacer los proyectos.

La difusión como ilícito: un problema común

Finalmente, el problema que subyace a ambos proyectos es la posibilidad que la difusión en medios de comunicación sea atacada legalmente, ya sea como delito o infracción administrativa. Reconozco que el tema es opinable según la tendencia de cada persona pero me gustaría llamar la atención sobre dos asuntos de orden práctico en la aplicación de esta posible norma.

El primero es la absoluta imposibilidad de restringir la circulación de contenidos en un entorno informático como el actual. Si los audios o comunicaciones no salen en un canal porque las penas son altas, lo harán por Youtube (como ha sucedido en los últimos casos) o por cualquiera de las decenas de páginas que en todo el mundo permiten alojar contenidos. Reconozco que respecto de empresas grandes como Youtube, con intereses y activos en Perú, podría ser más exitoso un reclamo. Pero me gustaría ver al Poder Judicial tratando de notificar a alguna empresa mediana en un país remoto sin intereses materiales en Perú.

En segundo lugar, la amenaza recurrente de que una norma de este tipo pueda ser mal usada con la finalidad de ejercer censura indirecta sobre medios de comunicación y periodistas. Existe un límite entre lo considerado relevante para el interés público y aquello que directamente afecta la intimidad de un particular pero, en muchos casos, no se tiene la suficiente información como para trazarlo. Para dicho análisis ya existe el tipo penal de violación de la intimidad que, si se da a través de medios de comunicación social, tiene una pena de entre dos a cuatro años. ¿Nadie recuerda que Magaly Medina y Ney Guerrero fueron condenados penalmente precisamente por afectar el derecho a la intimidad de Monica Adaro a través de un medio de comunicación?

Visto en perspectiva, creo que los aspectos contingentes de las propuestas superan a los positivos. Estos proyectos de ley, que parecen la resaca del escándalo de los “potoaudios”, colocan el ojo público sobre el objetivo incorrecto. Si queremos evitar más chuponeos, como señalaba Antonio Rodriguez Lobatón, tiene que empezar a perseguirse las mafias que comercializan dichos servicios, analizar la posibilidad de fiscalizar la importación de los aparatos y generar una cultura de prevención en términos de seguridad en telecomunicaciones entre empresas e instituciones públicas (ej. redes VoIP, correos encriptados). Si algo podemos sacar de este debate, es una lección sobre la futilidad de continuar reventando las erupciones cuando aún no sabemos cómo atacar la infección.

También:
Petroaudios y un pacto con el diablo y Petrogate y privacidad de Antonio Rodriguez Lobatón
¿Los potoaudios traen cola? de Fernando Cáceres
Una propuesta indecente: Lourdes, Barrón y el interés público de Edward Dyer
Libertad de expresión y la delgada línea roja que nos separa, nos aleja inevitablemente de ella de Heber Campos

Foto: Jason Nicholls (CC BY-NC-ND)

La sociedad panóptica

Hace unas semanas mi hija menor de once años me preguntó, sin venir a cuento, a dónde iban a parar los desagües de Lima. Le expliqué rudimentariamente que los puntos de descarga de la red de alcantarillado de Lima eran básicamente dos: La Chira, al costadito de la otrora señorial playa de la Herradura y frente al mar de San Miguel.

– O sea, que corro tabla en un güater. Me contestó limeñísimamente, mientras la imaginaba bajándose una ola en las aguas turbias de Barranquito.

– Así es en un enorme güater. Asentí.

Y en un inmenso y pestilente güater es en lo que ha terminado la campaña electoral por la alcaldía de Lima, gracias —entre otras perlas- a la divulgación en YouTube y en un canal de televisión local de unas escuchas telefónicas realizadas de forma ilegal a la candidata del Partido Popular Cristiano, Lourdes Flores Nano.

Hace ya algún tiempo Blawyer dedicó un par de entradas al tema de los Petroaudios —otra conspiración de chuponeadores-, en aquella oportunidad advertimos de los riesgos derivados de hacer públicas comunicaciones privadas y la responsabilidad que le cabía a la prensa por sacar a la luz dichas conversaciones sin ningún tipo de rubor o remordimiento (Petrogate y privacidad y Petroaudios y un pacto con el diablo). Lamentablemente no sólo no se ha desterrado dicha práctica corrosiva sino que ha terminado mostrándose como un arma política en medio de un proceso electoral, en lo que creo es el mayor ataque que han sufrido las libertades individuales en este país desde los tiempos de Fujimori.

Partimos de la premisa que nadie tiene derecho a saber —y menos a divulgar- comunicaciones de carácter privado, por más público que sea el personaje que las realiza. De acuerdo con nuestra Constitución el derecho al secreto de las comunicaciones solo puede quebrarse mediante mandato motivado de un Juez, que yo sepa nada ha cambiado. El efecto de permitir y tolerar el libre comercio de comunicaciones privadas es devastador, tanto en lo que respecta a las libertades individuales como a las políticas.

El derecho a la privacidad o a ser dejado en paz (The Right to be Alone) aparece enunciado en 1890 con el conocido artículo de Samuel Warren y Louis Brandeis, The Right of Privacy de Harvard Law Review. Para Warren y Brandeis el Derecho reconoce al individuo una protección frente a cualquier invasión del recinto de su vida privada y doméstica, principalmente por parte de la prensa:

«La prensa está traspasando, en todos los ámbitos, los límites de la propiedad y de la decencia. El chismorreo ha dejado de ser ocupación de gente ociosa y depravada para convertirse en una mercancía, buscada con ahínco e, incluso, con descaro… Con el fin de entretener al indolente, columna tras columna se llenan de chismes insustanciales, obtenidos, únicamente, mediante la intromisión en el ámbito privado.»

¿Por qué este ataque a la privacidad es tan peligroso? Básicamente porque restringe la libertad individual. Michelle Foucault (Vigilar y castigar, 1975) concibió la idea de que la sociedad moderna entraba en una etapa de ortopedia social, tomando al panóptico como ejemplo. Como se sabe, el panóptico fue una construcción disciplinaria diseñada de Jeremy Bentham en forma de anillo, las celdas en la periferia y una torre en el centro. La estructura estaba concebida de tal modo que los reclusos, ubicados en la periferia no podían ver a los centinelas en la torre central. Gracias a esta arquitectura los reclusos se sentían permanentemente vigilados y por lo tanto, modelaban su conducta de acuerdo con el canon del recinto. De acuerdo con la tesis de Foucault la sociedad moderna estaría constantemente vigilada y los ciudadanos sienten esta presión y regulan su conducta para evitar el castigo, como si estuvieran en un panóptico.

Aunque podría parecer una exageración, este es el mismo efecto que se produce si la sociedad moderna permite que las escuchas ilegales no se sancionen. En un escenario así las personas se impondrán determinadas restricciones al momento de realizar sus comunicaciones, como si siempre estuvieran siendo escuchadas y bajo el riesgo de ser permanentemente divulgadas. No existe nada más autoritario y contrario a la libertad que una conducta inspirada en el temor y la amenaza.

En lo político no diré mucho. Bayly —en parte causante de este desaguisado-, se confiesa regularmente como liberal y democrático. ¡Pamplinas! No se puede hablar de construir un Estado laico, liberal, leer a Hayek y al mismo tiempo impulsar y justificar escuchas telefónicas, es un sinsentido y una contradicción intrínseca. Para los que creían que las mafias del pasado estaban replegadas, ya lo saben, no están de regreso, nunca se fueron, son la enésima reencarnación de Freddy Krueger o Jason Voorhees.

Finalmente, ya sabemos como celebraron algunos los diez años del video Kouri-Montesinos y el mensaje implícito que han dado: «¡Los estamos vigilando!».

Algunas cosas más:

– No creo que sea un asunto de Net neutrality, en este caso la des-inteligencia está en los extremos. Jorge Bossio (¡No maten al mensajero!).

– Como siempre, el Morsa (El chuponeo a Lourdes Flores).

– Desdeeltercerpiso (Asco).

Indecencia y libertad de expresión

Los MTV Movie Awards son unos premios cinematográficos que otorga la cadena MTV a partir de la votación realizada por el público desde el sitio web de la cadena. Estos premios se han venido a llamar también los «anti-Oscar« en lo que intenta ser una especie de reivindicación para aquellas películas que no han sido nominadas a los premios de la Academia. Sin embargo, el que elija el público no asegura un mayor nivel de calidad en las películas galardonadas. Basta para ello ver la lista de premios a mejor película de los últimos años. El 2007 Piratas del Caribe: El Cofre de la Muerte; un año después el bodrio Transformers; y, en los dos últimos años los fanáticos de MTV se desvivieron por los vampiros enamorados de Crepúsculo y Crepúsculo: Luna Nueva.

Lo relevante de la gala de este año (en la foto), además del beso entre Sandra Bullock y Scarlett Johannson (aquí), es que durante su transmisión pudimos escuchar una impresionante cantidad de insultos y palabrotas, casi una por minuto. Términos como «shit» o «fuck» fueron moneda común para presentadores y ganadores durante toda la ceremonia sin ningún tipo de censura, a pesar que MTV transmitió la ceremonia bajo la modalidad de falso directo. Como era de esperarse y frente a las iras del conservador Parents Television Council, MTV terminó pidiendo disculpas públicas por los excesos verbales cometidos durante la ceremonia (aquí).

Este caso es muy similar a los de Cher y Nicole Richie en los Billboard MusicAwards de 2002 y 2003 respectivamente. En ambos casos, la Federal Communications Commission (FCC) señaló que las interjecciones de Cher y de Nicole Richie eran indecentes. No pudo hacer lo mismo con las transmisiones de los MTV Movie Awards, porque la FCC carece de competencias para supervisar los contenidos que se distribuyen por las redes de cable.

En Blawyer hemos estado pendientes de los reclamos judiciales de la Fox por la posición de la FCC a los excesos de Cher y Nicole Richie (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox).  Como se recordará, inicialmente la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito encontró que las normas de la FCC eran arbitrarias y caprichosas, pero optó por no abordar las cuestiones relacionadas con la Primera Enmienda (libertad de expresión). La Corte Suprema revirtió el falló (FCC v. Fox Television Stations) y señaló que la FCC tiene el derecho a hacer sus propias reglas contra la obscenidad, ya sean arbitrarias o caprichosas. No obstante, devolvió el caso a la Corte de Apelaciones para que evaluara si las políticas de la FCC violaban la Primera Enmienda.

En una sentencia unánime (aquí) dictada el 13 de julio de este año (F.C.C. Indecency Policy Rejected on Appeal), la Corte de Apelaciones señaló que las actuales políticas de la FCC producen el efecto de limitar la libertad de expresión más allá de los improperios fugaces, ya que las empresas de radiodifusión carecen de unas reglas claras de lo que podría considerarse ofensivo. Para la Corte, los esfuerzos de la FCC para castigar a las empresas de radiodifusión por emitir improperios fugaces es «inconstitucionalmente vaga».

La decisión de la Corte es muy interesante. Considera que una de las razones por las que se permitió a la FCC regular la indecencia era, siguiendo el precedente FCC v. Pacifica Foundation, la omnipresencia de los medios de radiodifusión. Sin embargo, en un mundo conectado a Internet o que utiliza las redes de cable, este tipo de regulaciones tiene cada vez menos sentido. Quienes no oyen maldecir en la televisión lo escucharán en Youtube. Además, la Corte nos recuerda que la tecnología ha dado, como nunca, un poder a los padres para bloquear el acceso de sus hijos a contenidos inapropiados, de forma que la FCC  no tiene que supervisar los contenidos de radiodifusión con tanto cuidado.

En Blawyer hemos seguido de cerca los intentos para liberar a nuestra radio y televisión abierta de contenidos obscenos y pornográficos (El faenón del hermanón y La última pastilla para levantar la moral de Belmont). En la última de estas entradas, Joel pedía a Miguel Morachimo un ejemplo de cómo el proyecto de Belmont podía derivar en algún tipo de censura. La sentencia que discutimos es una buen ejemplo de ello. Se vulnera la libertad de expresión, y por lo tanto se impone una forma de censura, cuando las normas son lo suficientemente ambiguas como para que los medios de radiodifusión no puedan identificar el contenido de lo obsceno. El proyecto de ley de Belmont tiene este pecado original, deja al arbitrio de jueces y fiscales la tarea de dar contenido a los términos pornográfico y obsceno, sin que los medios de comunicación tengan la posibilidad de saber cuáles serán estos criterios. Algo así como las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, que pueden decir cualquier cosa.

La última pastilla para levantar la moral de Belmont

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República acaba de aprobar por unanimidad el Proyecto de Ley No. 3621-2009 (.pdf) que propone sancionar penalmente a los directores de medios de comunicación en los que se difunda contenido obsceno o pornográfico. El nefasto Proyecto fue propuesto por el congresista Ricardo Belmont (Alianza Parlamentaria), quien también es dueño de en un medio de comunicación (¿conflicto de intereses?) y que hace años libra una cruzada personal por defender lo que él denomina «el regreso de la televisión blanca» de la «época dorada de los ochentas» al Perú. En noviembre de 2009, Antonio Rodriguez Lobatón escribió un premonitorio artículo en este blog donde denunciaba las principales carencias de la propuesta.

Podemos discutir mucho sobre lo que creemos que está bien y lo que está mal en los medios y si el Estado debería de asumir el rol paternalista de decidir por nosotros. Pero el tema no va por ahí. Considero que el Proyecto de Ley es un despropósito porque no logra lo que su Exposición de Motivos declara como su objetivo: “sancionar penalmente la exhibición de imágenes sexuales o los mensajes sexuales aberrantes que inciten a conductas desviadas (…) ya que son contrarios a la moral y a las buenas costumbres”. Leamos el artículo que pretenden incorporar al Código Penal:

Código Penal, Artículo 183-B.– Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años el Director, Editor o responsable de las publicaciones o ediciones, a transmitirse a través de medios de comunicación social, tales como diarios, revistas, afiches, paneles, volantes, radio, televisión, o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar, que publiciten imágenes, mensajes o audios obscenos o pornográficos.

Como es fácil advertir, la propuesta adolece de los siguientes problemas:

  1. El artículo no define lo que se entenderá por obsceno o pornográfico. Su Exposición de Motivos, fuente indirecta, habla indistintamente de “escenas cargadas de erotismo escandaloso o aberrante”, “pornografía leve (la que se ve en algunos programas de televisión, diarios o revistas indecentes)” y de “atentados contra la moral y las buenas costumbres” por lo que poco ayuda en darnos un criterio certero. En otras palabras, se trata de un tipo penal abierto que deja un amplio margen de acción para que cualquier juez califique a su real saber y entender el contenido de los medios de comunicación.
  2. Existe un artículo idéntico en la Ley de Radio y Televisión. El artículo 43 señala expresamente que los servicios de radiodifusión “no pueden difundir programas con contenido pornográfico o que promuevan el comercio sexual” dentro del horario familiar. El incumplimiento de esta disposición acarrea responsabilidad administrativa y es supervisada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. ¿Cuál es el objetivo de tipificar el incumplimiento de esta norma como un delito y, además, llevarla fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Radio y Televisión?
  3. La norma no está dirigida a proteger a los menores de edad. Recordemos que ya existe responsabilidad penal para quien vende o facilita a un menor “objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual”. El artículo 183 del Código Penal sanciona este delito con pena privativa de la libertad de entre tres y seis años.
  4. La norma pretende aplicarse a cualquier medio de comunicación. Para esto, sacándola de contexto, la Exposición de Motivos toma la definición del artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal que incluye “a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar”. ¿Correspondencia? ¿Internet? ¿Blogs? ¿Facebook? ¿Twitter? Esta definición está pensada para la publicidad y aplicarla en este caso sería desproporcionado respecto del objetivo que pretende cumplir. Esto podría volver ilegal la Chica 21, toda la publicidad de cerveza y autos o cualquier otra revista de contenido adulto sin importar la forma en la que se distribuya o a quién se venda.
  5. La norma puede ser utilizada como una herramienta de censura. Al tener un supuesto de hecho tan amplio, podría ser invocada a propósito de casi cualquier cosa con la finalidad de ejercer presión sobre medios que resulten incómodos al gobierno. Esa sería una buena razón por la cual prefieren penalizar la conducta en lugar de agravar la responsabilidad administrativa.

Si al Estado le preocupa el escaso nivel cultural de los medios de comunicación que empiece por casa. La política institucional de los medios de comunicación del Estado ha estado dirigida durante los últimos años a competir directamente en el segmento comercial y solo apoya las manifestaciones culturales que puedan serle rentables económicamente. Prueba de ello es que TNP tiene un programa sobre novias, un programa sobre fútbol, un programa de cocina y sean harto recordadas sus telenovelas surcoreanas. En cambio, han sacado del aire programas como Memoria del teatro o Vano Oficio y el presupuesto con el que operan espacios como La función de la palabra o El placer de los ojos es paupérrimo. ¿Acaso toda la programación cultural que nos merecemos los peruanos es ver la transmisión en vivo del cumpleaños de Alan García? ¿Podría ser procesado penalmente Alan García al término de su mandato por bailar el obsceno paso del “teteo”?

Si le sigue preocupando el nivel cultural de los peruanos, que enseñe con el ejemplo antes de empezar a pontificar sobre la moralidad de los medios de comunicación. La preocupación del Estado debe estar en empoderar al ciudadano con la información necesaria para que pueda discernir entre la oferta de los medios de comunicación. Propongo empezar por que promover la industria editorial en provincia, crear un sistema de bibliotecas publicas de calidad o cambiar al Ministro de Educación triquero.

Debe de preocuparnos que un Proyecto con tales carencias sea aprobado por una Comisión y espere discusión en el Pleno. O es que los congresistas y sus asesores son demasiado tontos para no darse cuenta de ello o el Proyecto tiene un propósito oculto: convertirla en una herramienta de disuasión periodística y censura indirecta contra aquellos medios de comunicación incómodos al gobierno. En cualquier caso, mientras en el Congreso preparan los lapiceros para firmar esta Ley, los dejo con una muestra de la televisión blanca que se nos viene. Un momento cultural en las pantallas del Hermanón con Susy Diaz y Don Chezina.

A propósito: La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox
¡Qué tal lisura!

Proyecto de Ley argentino sobre plagio fue plagiado de Wikipedia

Un reciente proyecto de ley presentado por el diputado argentino Vargas Aginasse pretende agravar las penas dispuestas por el Código Penal para el ilícito penal de plagio. El plagio, entendido como utilizar parcial o íntegramente una obra ajena y presentarla como propia, constituye un ilícito penal en varias jurisdicciones (ente ellas, Perú). A su vez, es un tipo de infracción a los derechos de autor, lo que no significa que toda infracción a los derechos de autor sea un plagio.

El diputado Vargas Aginasse, preocupado por la ”cantidad de obras de todo tipo plagiadas que se venden” ha propuesto aumentar la pena aplicable actualmente. Los fundamentos del proyecto son bastante polémicos. En principio, porque confunden el plagio con los ilícitos cometidos por quienes reproducen y comercializan obras protegidas por derechos de autor, lo que es una infracción legal pero no un plagio, ya que nadie se está atribuyendo la autoría de dichas obras. Por ende, aumentando la pena para el plagio no se logra incidir directamente en la comisión y juzgamiento de quienes reproduzcan y comercializen obras protegidas por derechos de autor.

En Perú, por ejemplo, el plagio y la difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor constituyen dos tipos penales distintos con consecuencias distintas (artículos 217 y 218 del Código Penal, respectivamente). En otros países, el plagio solo puede ser conocido por los tribunales cuando signifique una violación del derecho de autor.

Pero lo realmente sorprendente es que tres de los cinco párrafos que tiene su exposición de motivos son una transcripción literal de la entrada de Wikipedia sobre el plagio (al mejor estilo de la CODACUN peruana). Parece que no es la primera vez que este diputado recurre a la Wikipedia sin citarla, lo que le ha valido el sobrenombre del wikidiputado. La verdad es que hay que ser bien caradura para quejarse proponer una ley para agravar la pena por plagio, no saber exactamente en qué consiste y copiar y pegar a la Wikipedia sin citarla. Si bien todo el contenido de Wikipedia está licenciado bajo Creative Commons, ello no releva de la obligación de citar la autoría de sus contenidos.

Control social o “linchamiento” 2.0

El día de ayer, aproximadamente a las 7:30 p.m., a través del twitter el periodista Roberto Bustamante (@elmorsa) nos informó de la existencia de un video en el que un grupo de menores se divertían destruyendo la Huaca del Dragón en Chan Chan.

Esta noticia fue publicada por Roberto en su página web y recogida de inmediato por Lamula.pe mientras se generaba la inmediata reacción de la twitosfera peruana exigiendo sanciones para los culpables de este atentado.

Casi inmediatamente, el video fue eliminado de la cuenta de Youtube en la que se encontraba originalmente. Sin embargo, algunos tuiteros guardaron copia del video y lo volvieron a colgar en Youtube. Mientras tanto, otros tuiteros, revisaron la filmografía de los menores en Youtube y encontraron un video desde el que copiaron una foto de todos los partícipes. Otras fotos se colgaron en twitpic.

Al mismo tiempo, la tuitosfera y la página del que colgó el video se llenaron de insultos y amenazas contra los causantes del destrozo. Algunos tuiteros descubrieron, además,  el colegio al que pertenecían estos muchachos.

Anoche, la noticia rebotó en 90 segundos y a las 2 de la mañana, probablemente atormentado por la exposición que el caso había alcanzado, uno de ellos pidió disculpas a través de su cuenta en Twitter.

Finalmente, el día de hoy, el director del colegio al que pertenecían hizo públicos los nombres de los alumnos que dañaron las ruinas durante su viaje de promoción y el Viceministro de Educación, Idel Vexler, anunció que los estudiantes serían sancionados con la “retención de sus certificados de estudios”.

Resulta muy interesante la rapidez con la que las redes sociales, cumpliendo un rol de control social (similar al que corresponde a la prensa), hicieron eco de esta noticia, obtuvieron las pruebas necesarias, difundieron el hecho y, finalmente, lograron la sanción a los culpables.

No es propósito de este artículo defender ni menos aún, justificar, la execrable acción cometida contra nuestro patrimonio cultural ni impedir la implacable aplicación de las sanciones que correspondan a los culpables; pero, como abogado, debo resaltar algunas cosas sobre las que he tenido oportunidad de reflexionar en estas horas respecto a este caso.

He utilizado la palabra “rapidez”, en lugar de la palabra “eficacia”, pues –en un Estado de Derecho como el que vivimos—el cargamontón o linchamiento de alguien a quien consideramos culpable no resulta aceptable. Por el contrario, para vivir en sociedad, los seres humanos hemos establecido ciertos límites que cumplir y ciertos derechos que respetar antes de determinar la culpabilidad de una persona. Por ello es que se crean las normas y procedimientos, finalmente queremos que exista seguridad jurídica también en el juzgamiento de las faltas o delitos.

En este caso en particular, el público (quizá motivado por la naturaleza de las infracciones y el hecho de que los mismos autores hubieran colgado el video como un trofeo de sus tropelías) inició un ataque masivo y furibundo contra los desadaptados adolescentes. Casi como un linchamiento “justificado” por la inacción de las autoridades y la ausencia de sanción contra los causantes de la inseguridad, violencia y falta de respeto por los demás que diariamente tenemos que soportar los peruanos.

Me preocupa que toda esa violencia genere otra violencia en la forma de un juzgamiento masivo sin presunción de inocencia, sin derecho a la defensa, sin debido proceso, y, principalmente, sin la protección que corresponde a los niños y adolescentes. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo sexto del Código de los Niños y Adolescentes: “… cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación…”

Podremos discutir si las cuentas de los usuarios Facebook, Youtube, Twitter o Twitpic son o no son medios de comunicación. Podremos discutir si publicar las imágenes y nombres de los estudiantes involucrados constituye el ejercicio de la libertad de opinión de los antes referidos usuarios. Podremos discutir acerca de las razones o justificativos que pueden hacer que nuestra sociedad responda buscando el linchamiento de los culpables. Pero, lo que no entiendo es como pueden el Viceministro de Educación, el Director del Colegio y algunos medios de comunicación “tradicionales” publicar las imágenes o nombres de estos pandilleros sin tener en cuenta la legislación que están obligados a cumplir.

Sin que ello implique que abogamos por la impasividad o que buscamos que los peruanos dejemos de denunciar las faltas o delitos que nos afectan o que presenciamos; no dejemos que la desesperación nos obligue a buscar la justicia por nuestras propias manos.

Control social o “linchamiento” 2.0

El día de ayer, aproximadamente a las 7:30 p.m., a través del twitter el periodista Roberto Bustamante (@elmorsa) nos informó de la existencia de un video en el que un grupo de menores se divertían destruyendo la Huaca del Dragón en Chan Chan.

Esta noticia fue publicada por Roberto en su página web y recogida de inmediato por Lamula.pe mientras se generaba la inmediata reacción de la twitosfera peruana exigiendo sanciones para los culpables de este atentado.

Casi inmediatamente, el video fue eliminado de la cuenta de Youtube en la que se encontraba originalmente. Sin embargo, algunos tuiteros guardaron copia del video y lo volvieron a colgar en Youtube. Mientras tanto, otros tuiteros, revisaron la filmografía de los menores en Youtube y encontraron un video desde el que copiaron una foto de todos los partícipes. Otras fotos se colgaron en twitpic.

Al mismo tiempo, la tuitosfera y la página del que colgó el video se llenaron de insultos y amenazas contra los causantes del destrozo. Algunos tuiteros descubrieron, además,  el colegio al que pertenecían estos muchachos.

Anoche, la noticia rebotó en 90 segundos y a las 2 de la mañana, probablemente atormentado por la exposición que el caso había alcanzado, uno de ellos pidió disculpas a través de su cuenta en Twitter.

Finalmente, el día de hoy, el director del colegio al que pertenecían hizo públicos los nombres de los alumnos que dañaron las ruinas durante su viaje de promoción y el Viceministro de Educación, Idel Vexler, anunció que los estudiantes serían sancionados con la “retención de sus certificados de estudios”.

Resulta muy interesante la rapidez con la que las redes sociales, cumpliendo un rol de control social (similar al que corresponde a la prensa), hicieron eco de esta noticia, obtuvieron las pruebas necesarias, difundieron el hecho y, finalmente, lograron la sanción a los culpables.

No es propósito de este artículo defender ni menos aún, justificar, la execrable acción cometida contra nuestro patrimonio cultural ni impedir la implacable aplicación de las sanciones que correspondan a los culpables; pero, como abogado, debo resaltar algunas cosas sobre las que he tenido oportunidad de reflexionar en estas horas respecto a este caso.

He utilizado la palabra “rapidez”, en lugar de la palabra “eficacia”, pues –en un Estado de Derecho como el que vivimos—el cargamontón o linchamiento de alguien a quien consideramos culpable no resulta aceptable. Por el contrario, para vivir en sociedad, los seres humanos hemos establecido ciertos límites que cumplir y ciertos derechos que respetar antes de determinar la culpabilidad de una persona. Por ello es que se crean las normas y procedimientos, finalmente queremos que exista seguridad jurídica también en el juzgamiento de las faltas o delitos.

En este caso en particular, el público (quizá motivado por la naturaleza de las infracciones y el hecho de que los mismos autores hubieran colgado el video como un trofeo de sus tropelías) inició un ataque masivo y furibundo contra los desadaptados adolescentes. Casi como un linchamiento “justificado” por la inacción de las autoridades y la ausencia de sanción contra los causantes de la inseguridad, violencia y falta de respeto por los demás que diariamente tenemos que soportar los peruanos.

Me preocupa que toda esa violencia genere otra violencia en la forma de un juzgamiento masivo sin presunción de inocencia, sin derecho a la defensa, sin debido proceso, y, principalmente, sin la protección que corresponde a los niños y adolescentes. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo sexto del Código de los Niños y Adolescentes: “… cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación…”

Podremos discutir si las cuentas de los usuarios Facebook, Youtube, Twitter o Twitpic son o no son medios de comunicación. Podremos discutir si publicar las imágenes y nombres de los estudiantes involucrados constituye el ejercicio de la libertad de opinión de los antes referidos usuarios. Podremos discutir acerca de las razones o justificativos que pueden hacer que nuestra sociedad responda buscando el linchamiento de los culpables. Pero, lo que no entiendo es como pueden el Viceministro de Educación, el Director del Colegio y algunos medios de comunicación “tradicionales” publicar las imágenes o nombres de estos pandilleros sin tener en cuenta la legislación que están obligados a cumplir.

Sin que ello implique que abogamos por la impasividad o que buscamos que los peruanos dejemos de denunciar las faltas o delitos que nos afectan o que presenciamos; no dejemos que la desesperación nos obligue a buscar la justicia por nuestras propias manos.

El faenón del hermanón

Ricardo Belmont Casinelli (1945- ) es una extraña mezcla de broadcaster, político, conductor de programas de televisión y cultor de filosofías de autoayuda. Actividades todas que ha desarrollado de una forma, digamos más bien modesta, aunque hay que reconocerle algunos éxitos en la década de los ochenta (Teletón, alcalde de Lima). Si bien el resultado poco auspicioso de sus últimos emprendimientos lo convierten en una figura insustancial en términos políticos, pareciera que Belmont intenta aprovechar su fugaz paso por el Congreso para saldar viejas deudas, básicamente con la empresa investigadora de medios Ibope Time.

En su versión más conocida Belmont es propietario del Canal 11 (RBC), señal que a pesar de sus esfuerzos -y muchos esperpentos- no logra hacer despegar. También ocupa escaño en el Congreso gracias a la fatalidad. Cuando Alberto Andrade fallece de una fibrosis pulmonar, el Jurado Nacional de Elecciones declaró su vacancia y le otorgó la credencial al accesitario expedito, que no era otro que el ex alcalde de Lima.

En el Congreso, Belmont aprovecha la coyuntura y dirige su puntería contra Ibope Time hasta el punto que ha logrado convencer a Juvenal Silva, presidente de la Comisión de Transportes y Comunicaciones, para formar un grupo de trabajo que se encargará de investigar la metodología de Ibope para medir la teleaudiencia. Pero no es el único intento de Belmont para imponer su ley en la televisión local. En su empeño por limpiar de imágenes obscenas a la televisión peruana ha presentado un Proyecto de Ley que pretende reprimir con pena privativa de la libertad -cárcel- no menor de dos ni mayor de seis a quien «publicite» imágenes o audios obscenos o pornográficos (03621/2009-CR).

No nos corresponde criticar o cuestionar la calidad del Canal 11 pues ya se ha escrito bastante sobre el particular (elmorsa.pe: Un canal positivo), lo que sí vamos a hacer es analizar la idoneidad de estas dos propuestas «positivas».

Con relación a la investigación sobre la metodología de Ibope Time, cabría recordar que nos encontramos ante una empresa privada dedicada básicamente a medir los ratings de los programas de televisión locales. Información sólo de utilidad para anunciantes y canales. No debiera llamar la atención que el Congreso se entrometa en asuntos de estricto índole empresarial, no olvidemos los intentos de investigar las cutras (supuestas o reales) en el futbolero club Sporting Cristal (Comisión espera versión de Claudio Pizarro sobre caso Image), lo que sí sorprende es que sea Belmont quien tenga que liderar esta cruzada.

El mercado publicitario, como todos, funciona de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda. Si mucha gente ve un programa de televisión, anunciar en él valdrá mucho dinero y si por el contrario los televidentes se cuentan por centenas los espacios publicitarios serán muy baratos. Es decir, en un abierto conflicto de intereses, Belmont intenta que el Congreso investigue a quien durante años ha venido diciendo que sus programas no valen nada, en términos de mercado claro está pues todos sabemos lo que cuestan las piernas de Lucecita. Sea disculpado este rapto machista.

El otro afán de Belmont es luchar contra la pornografía en los medios de comunicación -vistos, escritos y hablados (¿?)-. Para ello está el Proyecto de Ley encarcelando a los pornógrafos. La fórmula empleada para tipificar el delito es tan vaga como imprecisa. Se castiga con cárcel a quien publique («publicite» en el original) imágenes o audios obscenos o pornográficos. Ignoró que entenderá Belmont por audio porno, pero mucho me temo que se refiere a cualquier aullido o gemido instintivo de índole libidinoso típico de las relaciones coitales, aunque con el hermanón nunca se sabe.

La mayoría de legislaciones restringen de alguna forma la emisión de imágenes pornográficas en las señales de televisión abierta. Por ejemplo, en los Estados Unidos se prohíbe la programación de contenidos potencialmente indecentes entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox), en España el proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual restringe la emisión en abierto de contenidos pornográficos o con violencia gratuita, los cuales sólo podrán emitirse codificados bajo control parental entre las 22.00 y 06.00 horas. En el Perú la Ley 28278 prohíbe que los servicios de radiodifusión difundan programas con contenido pornográfico o que promuevan el comercio sexual.

Si la legislación nacional ya impide la difusión de imágenes pornográficas, cuál es el sentido de sancionar a los infractores con pena de cárcel. No bastaría, en todo caso, con incrementar el nivel de la sanción administrativa o tipificar mejor la conducta antijurídica.

Recomiendo leer la Exposición de Motivos del proyecto en la web del Congreso, no tiene desperdicio. También la columna que sobre el particular escribiera César Hildebrandt.

 

¿Es ilegal el Piggybacking?

 

A medida que las conexiones inalámbricas a Internet se vienen haciendo cada vez mas comunes, la posibilidad de encontrar conexiones inseguras –o, lo que es lo mismo, sin clave de autenticación—aumenta en la misma proporción. La pregunta que hacemos en el título de este artículo, entonces, adquiere mucha actualidad pues no faltará quien conozca del caso de algún amigo que haya accedido a la conexión inalámbrica de otra persona –generalmente un vecino—sin su autorización.

El piggybacking es definido como el uso indebido (o sin autorización) de una conexión inalámbrica pagada por otra persona (ver mas definiciones aquí). Para que se configure el piggybacking es necesario que quien accede a la señal inalámbrica lo haga sin autorización del titular del servicio de Internet por lo que se deberá excluir de este concepto el acceso a todos aquellos hotspots gratuitos existentes en el mundo. Es importante destacar que en algunos países se han impuesto sanciones a usuarios de hotspots gratuitos por usar indebidamente el servicio gratuito de Internet inalámbrico alegando que éste está destinado solo a los consumidores o usuarios del local y no para aquellos terceros fuera de él (acceso a un hotspot gratuito sin consumir en el local que lo brinda a sus clientes).

El término piggybacking es un término sajón que describe la acción de subirse en los hombros o en la espalda de alguien y, como pueden apreciar, cae como anillo al dedo para describir el uso indebido que venimos comentando. Para una mayor claridad, debemos distinguir el piggybacking del denominado wardriving que consiste básicamente en la detección de conexiones inalámbricas inseguras para ponerlas a disposición de personas interesadas en obtener un acceso gratuito a internet. En este caso, no se hace un uso efectivo de la conexión por lo que la discusión acerca de su legalidad podría ser mas compleja.

Hace poco, leyendo un artículo acerca de la decisión de una Corte de Apelaciones de Turku, Finlandia en la cual se sancionó a un ciudadano por el uso indebido de la conexión inalámbrica de su vecino me pregunté si nuestra legislación contenía alguna regla similar y, como nos imaginamos, no había norma expresa que sancionara su uso. Conversando con un amigo especialista en derecho penal, me comentó que la figura bajo comentario podría ser comprendida en la figura delictiva del hurto que, conforme a nuestro código penal, consiste en apoderarse “…ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra..” . Es de destacar que nuestro legislador tuvo la previsión de equiparar a bien mueble aquellos intangibles como “…la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético.” De acuerdo con el artículo 185 del código penal, la sanción que correspondería a este ilícito sería no menor de uno ni mayor de tres años de cárcel. Es importante destacar que si para cometer el delito se utiliza “…la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas…” (entendemos que el uso de la telemática se daría en todos los casos de piggybacking) estaremos frente a la figura de hurto agravado y una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años de cárcel.

Aunque existen posiciones encontradas respecto a la legalidad o moralidad de esta figura, es de destacar que la visión de nuestros legisladores coincide con la de otros países, como puede apreciarse aqui, por lo que no debemos descartar que en los próximos tiempos veamos sentencias que vayan fijando una posición jurisdiccional en ese sentido. Mientras tanto, les recomendamos no utilizar la señal inalámbrica de sus vecinos y, menos aún, quebrar sus claves de seguridad pues estarán arriesgándose a una sanción muy severa.