Libertad de expresión y responsabilidad por comentarios, el caso Delfi contra Estonia

En el mes de octubre del año pasado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (European Court of Human Rights) con sede en la ciudad francesa de Estrasburgo, se pronunció respecto de la responsabilidad de los portales de noticias por los comentarios que realizan los lectores y aparecen en sus páginas. A través de este caso se determina si los portales -que permiten realizar comentarios-, tienen la naturaleza de intermediarios de servicios de la sociedad de la información, en cuyo caso gozarían de la excensión de responsabilidad contemplado en la Directiva de Comercio Electrónico; o, si por el contrario, son proveedores de contenidos, en cuyo caso tendrían que moderar los comentarios de los usuarios más encendidos. Un tecnicismo propio de la legislación europea.

Delfi es un portal de noticias que opera en Estonia, Letonia, Lituania y Ucrania, tiene una versión en polaco y acaba de estrenar sus versiones en inglés y chino. El portal proporciona noticias diarias de lo más variadas, que abarca un gran arco de interés, algo parecido a lo que era peru.com antes que El Comercio lo dinamitara (El Comercio compra peru.com ¿Se reducirá la oferta informativa?). Para más detalle Delfi es el sitio web más popular para lituanos y estonios.

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Corte Superior declara nula la condena penal a científico por difamación

Como informáramos el año pasado, el Sexto Juzgado Penal de Lima había encontrado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante por haber cuestionado en medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por su colega Antonietta Gutiérrez sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú. La noticia de la condena causó gran controversia en el ámbito científico peruano e internacional.

Felizmente, el mes pasado la Corte Superior de Lima ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog “Desde el tercer piso: el otro lado de la política“, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de “revelación de secretos” señaló que “(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal” (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado  párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con “periodismo digital a través de Internet”. Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la “U” o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro  Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC  que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

 

Más autorregulación, menos censura

En el siguiente extracto, el profesor de Harvard Jonathan Zittrain intenta explicar por qué la Internet no es el campo abierto de desgobierno que podría ser y por qué podría seguir siendo un vehículo de expresión libre sin necesidad de intervención legal. Una idea que nos viene bien, en medio de tanto escándalo.

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Los sistemas de responsabilidad legal puede ser útiles cuando existe un problema y nadie ha asumido su titularidad. Cuando una fábrica contamina un río, debe pagar –para internalizar la externalidad negativa que está irrogando al resto por su contaminación. Nadie ha asumido totalmente la titularidad del problema de la infracción a los derechos de autor y la difamación en Internet, de la misma forma en que nadie ha asumido la responsabilidad de los problemas de seguridad de la Red. Pero la solución no es reclutar a los intermediarios para convertirlos en la policía de la Red. Bajo las leyes existentes, Wikipedia podría aplicar mucho menos control sobre el uso de obras protegidas por derechos de autor en sus artículos, y simplemente dejar todo el material difamatorio en sus artículos. Pese a ello, aún estaría amparada en Estados Unidos por la Communications Decency Act que exceptúa a quienes almacenan contenidos de cualquier responsabilidad derivada del material que otros hayan subido.

Sin embargo, Wikipedia se supervisa a sí misma según un código de ética –un conjunto de estándares comunitarios que invoca a sus contribuyentes a hacer lo correcto en lugar de seguir motivaciones personales o económicas. Para aprovechar el instinto ético de Wikipedia en todas las capas de la Internet generativa, debemos de determinar cómo inspirar a la gente a actuar en forma humana en entornos digitales, que no facilitan la apreciación de sonrisas y agradecimientos del mundo físico. Esto puede ser logrado con herramientas –como las discutidas en el capítulo anterior y aquellas aún no inventadas– para impulsar entornos digitales que inspiren a las personas a actuar humanamente. Para que la Internet generativa se desarrolle plenamente, debe permitirnos aprovechar las conexiones que tenemos los unos con los otros, coordinar cuando tenemos el tiempo, talento, y energía, y beneficiarnos de las coordinaciones de los demás cuando no tenemos el tiempo. Esas herramientas nos permitirán expresarnos y vivir nuestros instintos cívicos en línea, confiando que la expresión de nuestro caracter colectivo será al menos tan buena como la impuesta por voluntades externas –voluntades que, después de todo, provienen también de personas.

Zittrain, Jonathan. The Future of the Internet–And How To Stop It. New Haven: Yale University Press, 2008. p. 195. Traducción libre.

Un momento: ¿a la cárcel por linkear?


El fallo de primera instancia que declara responsable del delito de difamación agravada a un blogger peruano [pdf] ha provocado un rechazo unánime en todas partes. Efectivamente, existen muy buenos argumentos para lograr la nulidad de la sentencia o que ésta sea revertida en segunda instancia. Sin embargo, me gustaría llamar la atención sobre la sonada preocupación de que esta Resolución diga que uno es solidariamente responsable por el contenido de las páginas que vincula o linkea. Yo creo que la Resolución no dice eso.

La Resolución declara la culpabilidad de Godoy porque considera que la utilización de las frases “joya” y “tres grandes perlas”  respecto del querellante resultan difamatorias. Podemos discutir bastante sobre el fondo, pero no podemos negar que ese es el motivo que aparentemente sustenta la decisión. Para la Jueza, no importa que se hayan linkeado o no las noticias periodísticas correspondientes. Según su criterio, lo verdaderamente ofensivo no es que se mencionen las investigaciones por corrupción anteriores (lo que sí quedaría acreditado con los links) sino que se califique como una “joya” al querellante y que se diga que sus antecedentes judiciales son “tres perlas”.

Ojo, la Resolución me parece malísima, no comparto sus razones y creo que el caso no tiene el menor asidero legal. Sin embargo, no considero que la Resolución signifique que ahora uno asume la responsabilidad del cualquier contenido difamatorio de las páginas que enlaza desde un sitio web. Lo que la Resolución dice es que se han colocado calificativos negativos a una persona con el ánimo de injuriarla. Por eso no toma el argumento del “reporte fiel” ni valora la libertad de la prensa para informar sobre hechos públicos, porque para la Jueza el problema no son los links sino los adjetivos con los que se presentan los links. Por ende, ese fallo no podría ser utilizado en otro proceso  –ni como doctrina– para argumentar que uno es responsable del contenido difamatorio que puedan albergar otras páginas web a las que enlaza.

Lo realmente interesante hubiese sido que las páginas a las que se enlazaba también resultaran difamatorias. En ese caso, imaginando que no se añaden adjetivos y solo se linkean, se hubiese discutido si apuntar a un sitio difamatorio constituía un delito de difamación en sí mismo. Al menos en el sistema del common law, un régimen mucho más protector de la libertad de expresión que el nuestro, la jurisprudencia posiblemente aplicable parecería inclinar la mesa en favor del querellante, aunque carecemos de un precedente claro en un sentido u otro.

Foto: Mykl Roventine (CC BY)