Miguel Morachimo

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford. Director de la ONG Hiperderecho.

¿Por qué discutimos sobre derechos de autor en entornos digitales?

Los libros de texto nos enseñaron que existía más de una fuente de Derecho. Nos dijeron que no solo la ley, sino también la doctrina o la jurisprudencia tenían la capacidad de influir en el sistema jurídico, modificando sus reglas o la forma en la que se éstas se aplicaban. El Derecho que conocemos, así también, fue pensado y creado para aplicarse a una realidad concreta. ¿Qué pasa, sin embargo, cuando esta realidad se socava? Hace más de diez años, Lawrence Lessig propuso al código informático como la nueva fuente de derecho. Según él, la enorme cantidad de código aplicado y leído por miles de procesadores en todo el mundo había modificado profundamente nuestro entorno tecnológico y social para siempre. La frontera entre lo regulable y lo no regulable terminaba marcada por lo tecnológicamente posible, así como en el pasado lo fue aquello naturalmente viable.

En el caso concreto de la propiedad intelectual, el principal cambio que introdujo el nuevo entorno tecnológico fue la posibilidad de transformar cualquier obra en un conjunto de bits fácilmente transmisible. La masificación de Internet, un medio de comunicación diseñado para que la información se transmita sin controles previos, terminó por volver obsoletos los modelos de negocio sostenidos sobre la producción y fabricación de copias de obras protegidas por derechos de autor. Los industriales perjudicados, agrupados en torno a sociedades de gestión colectiva y conglomerados empresariales, actualmente lideran distintos lobbys en casi todas las regiones con la finalidad de controlar las realización y distribución de copias no licenciadas de obras protegidas por derechos de autor. Los últimos meses estuvieron llenos de iniciativas legales en distintos países por intentar controlar la descarga no autorizada de contenidos a través de Internet.

Digámoslo rápidamente: la efectiva protección de los derechos de propiedad es un principio básico de cualquier sociedad de mercado. Nadie, salvo algún radical nostálgico, podría proponer y sostener la erradicación absoluta de los derechos de autor. Los creadores tienen todo el derecho de exigir una contraprestación por el uso lucrativo de sus obras. La comercialización al por mayor y menor de copias no licenciadas de películas, música o videojuegos es un delito y debe de seguir siéndolo por mucho que disfrutemos yendo a Polvos Azules. La principal preocupación de quienes critican el sistema actual de derechos de autor es que su diseño sea coherente con su nuevo medio: que reconozca y propicie la creatividad y no atente contra ciertos derechos fundamentales como la privacidad o la libertad de expresión. Este es el centro del debate.

Decimos que el sistema de derechos de autor puede terminar restringiendo la creatividad antes que propiciándola cuando su juego de reglas acaba por entorpecer los procesos creativos, primer motor de cualquier innovación, y restringe el acceso al conocimiento. Aniquila la creatividad porque nuevos formatos de arte audiovisual como la remezcla, el collage o el sampling deben de pagar derechos de autor mientras que Edmundo Paz Soldán puede publicar un libro de cuentos remezclando historias de Shakespeare, García Márquez o Cortázar sin pagar un céntimo (Amores Imperfectos, 1998). Decimos que restringe el acceso al conocimiento porque su sistema de excepciones o usos permitidos –en Perú, una lista cerrada de diez supuestos– no admite que una biblioteca preste películas o discos compactos, que se fotocopie íntegramente un libro que no se comercializa más en el mercado o que el mero hecho de que usted lea este artículo a través de Internet –generando una copia del mismo en la memoria caché de su computador sin mi autorización o la de este medio– sea tan ilegal y reprobable como llevar a tu hijo a comprar un reloj robado. Finalmente, los plazos de vigencia de los derechos de autor (toda la vida del autor más setenta años en Perú) resultan desproporcionados y solo continúan generando réditos para las empresas que retienen los derechos patrimoniales de los autores, en muy contados casos para su herederos, y no incentivan en forma alguna la creatividad.

La efectiva protección de derechos de autor tampoco puede significar la vulneración de derechos fundamentales. Proteger efectivamente los derechos de autor en entornos digitales a través de la inspección de paquetes de datos, el bloqueo de protocolos o la condena a la fabricación de software para intercambio involucra, en mayor o menor medida, una intromisión en el ámbito de privacidad de los individuos, el secreto de las telecomunicaciones, la libertad de expresión y, casi siempre, significan un trato discriminatorio para aquellas actividades de intercambio de contenidos legales. Las plataformas de intercambio de archivos deben de ser vistas como una oportunidad de negocio para los autores y creadores (así lo han entendido iTunes o Spotify) y no como una amenaza. Reglas estrictas y genéricas solo detendrían el desarrollo del mercado, en su etapa más importante.

Lo que sí representa el actual entorno tecnológico, para aquellos dinosaurios que se resisten a creer que el mundo cambió, es el fin de un modelo de negocio basado en la venta de copias físicas. Pero ello, en sentido alguno, implica el fin del mercado contenidos. Casi desde que se inventó la televisión, los empresarios han venido proclamando el fin de las industrias de contenidos. Sin embargo, el año pasado un estudio encargado por el Gobierno Holandés demostró que las personas que bajan contenidos de Internet compran cinco veces más que las que no lo hacen, aumentando el bienestar social.

El Decreto Legislativo 822, la ley peruana sobre el Derecho de Autor, se escribió en 1996. El mundo ha cambiado irremediablemente desde entonces, pero nuestra Ley parece que solo lo ha hecho para peor. En su último cambio, de enero de 2009, volvió ilegal colocar un video de Youtube en cualquier página web sin la autorización y correspondiente pago a los autores, compositores, intérpretes y productores fonográficos de todas las obras contenidas en el video (artículo 47). ¿De qué estamos hablando, entonces? En Perú, además de los problemas apuntados, hablamos de la deficiente labor y coordinación interinstitucional de las Sociedades de Gestión Colectiva, del relativo poder que tiene el INDECOPI para hacer cumplir las decisiones de sus tribunales administrativos y de un escenario social complejo, en el cual estamos acostumbrados a incumplir las normas de derechos de autor porque no las conocemos, porque no las entendemos o porque éstas son tan complicadas que no se dejan entender.

Ilustración de verbeeldingskr8, bajo una licencia Creative Commons BY-NC-SA.

Artículo escrito y publicado originalmente para EnfoqueDerecho.com, blog de actualidad jurídica de la Asociación Civil THEMIS.

Hollywood v. Isohunt: la responsabilidad de las páginas de torrents


El último 22 de diciembre una Corte de Distrito ha determinado responsable por inducción a la comisión de infracción a los derechos de autor al creador de la popular tracker de torrents Isohunt. Gary Fung fue hallado, tras un proceso sumario, responsable por promover y facilitar la descarga de copias no autorizadas de obras protegidas por derechos de autor a través de sus sitios web. Columbia Pictures, Disney, Paramount, FOX, Universal y Warner habían demandado a Fung por operar una serie de páginas web, entre las que se encontraba Isohunt, a través de las cuales se permitía y promovía la violación de derechos de autor por parte de sus usuarios.

La defensa de Fung se basó en tres puntos: (i) que la tecnología BitTorrent era distinta de otras tecnologías porque los usuarios no descargaban las obras directamente del su sitio web; (ii) que el brindar orientación a los usuarios de cómo descargar los archivos y reproducirlos través de los foros de su página web se encuentra protegido por el derecho a la libertad de expresión; y, (iii) que los usuarios del sitio estaban en todo el mundo, no solamente en los Estados Unidos por lo que la jurisdicción de la Corte era relativa.

La Corte señaló que la tecnología de descargas peer-to-peer a través de torrents no era, en sus consecuencias, relevante para el análisis de la responsabilidad por inducción a la infracción de derechos de autor. Al igual que Grokster (MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.), Isohunt proporcionaba a sus usuarios los medios para descargar obras protegidas y realizaba una serie de actividades para propiciar ese hecho. Isohunt no podía ampararse en la doctrina del “puerto seguro” o “safe harbor” de la DMCA porque resultaba evidente que conocía que sus usuarios descargaban obras protegidas por derechos de autor a través de su servicio. Así, la Corte definió la inducción cuando “deliberadamente se llevan a cabo actos destinados a ayudar y promover que otros infrinjan derechos de autor. Se trata de una definición mucho más amplia que la que utilizó la Corte Suprema en el caso Grokster (“distribuir un medio con el objeto de promover su uso para infringir derechos de autor”) y, como señala el profesor Eric Goldman, resulta bastante cuestionable que una corte inferior no explique cómo así llega a ampliar el espectro del precedente de la Corte Suprema (Torrent Sites Induce Infringement and Lose DMCA Safe Harbor–Columbia v. Fung).

La Corte individualizó cuatro conductas específicas a través de las cuales se llevó a cabo la inducción. (1) Propagar a través de su sitio mensajes en los que se promovía la descarga de contenido protegido, como elaborar una lista con las diez películas más taquilleras de la semana y un link al archivo .torrent correspondiente o el uso de metatags con palabras como warez. (2) Ayudar directa o indirectamente a que sus usuarios descarguen y reproduzcan las obras protegidas por derechos de autor, ya sea mediante las declaraciones del propio Fung o de los moderadores de sus foros, a quienes considera bajo una relación de agencia. (3) El diseño de la página permitía la categorización de archivos mediante categorías como PPV (Pay-per-view) o DVDRip. (4) La oferta de obras protegidas por derechos de autor es el centro del modelo de negocio de Isohunt. Sus creadores no pueden desconocer el tráfico que ese contenido le atrae ni lo que convoca a sus anunciantes. Finalmente, sobre la jurisdicción, la Corte determinó que, de cualquier manera, se había podido acreditar a través del registro de IPs que algunos de los usuarios del sitio sí estaban en el territorio estadounidense. Por ello, la Corte conservaba plena jurisdicción para perseguir dichas infracciones.

Aunque este caso actualmente está en sede de apelación, la importancia de las conclusiones a las que arriba la Corte de Distrito de Nueva York en este caso es tremenda. Más allá de que continúe o no existiendo Isohunt, de confirmarse el ruling de la Corte sobre la inducción a la infracción de derechos de autor, podría ser el principio del fin para las páginas de torrents en Estados Unidos (recordemos la sentencia de un Tribunal Penal en Suecia contra los administradores de The Pirate Bay). A diferencia de servicios como Napster o Grokster, la tecnología BitTorrent se caracterizaba por un sistema de descarga descentralizado que no precisaba de un servidor central para funcionar y ésta siempre había sido su, al menos en el plano técnico, su mejor defensa. Lo que nos dice el caso Columbia v. Isohunt es que no importa la arquitectura de red que se utilice, lo que importa es cómo el administrador del servicio lo presente a sus usuarios.

Torrent Search Engines Unlawful, U.S. Judge Says en Threat Level

Cinco casos que definieron la industria musical el 2009

El año 1999 terminaba con la fundación de una pequeña empresa en Boston manejada por un chico de diecinueve años llamada Napster. Diez años después, el 2009 termina con toda la industria del entretenimiento más preocupada que nunca por detener la utilización de Internet para intercambiar o descargar archivos que contienen obras protegidas por derechos de autor. Hemos recorrido un lago trecho entre Napster (arriba) y Spotify (abajo). Durante el año que pasó, el debate no solo se hizo más intenso en Estados Unidos y Europa sino que, incluso, alcanzó a otros lugares como Perú. Echemos un vistazo a los cinco casos que le cambiaron el rostro el último año a la industria musical, según Ben Sheffnerd de Reuters.

UMG Recordings v. Veoh Networks

El Grupo Universal había demandado a Veoh.com, un sitio que hacía streaming de series, películas y música, por violación de derechos de autor. Universal decía que Veoh recibía los videos (conteniendo obras protegidas) de sus usuarios, los categorizaba y luego los ponía a disposición de sus visitantes a través de su sitio web. El año pasado, una Corte Federal declaró no haber responsabilidad por parte de Veoh en dicha actividad ya que, bajo las reglas del DMCA, el sitio permitía a cualquier denunciar la presencia de contenido ilícito y, tras la denuncia, que dicho contenido sea retirado por los administradores. Si en un mundo analógico la regla era que todo aquel que pretendía comunicar públicamente una obra debía de obtener primero una autorización (control previo por parte del titular), en esta nueva década la regla parece apuntar hacia un control posterior de la utilización de las obras. La tecnología ha cambiado el paradigma del control del titular de los derechos sobre una obra.

Capitol Records v. Thomas-Rasset y Sony BMG Music Entertainment v. Tenenbaum

Se trata de los dos únicos casos en los que se han llevado ante los tribunales a usuarios comunes y corrientes de Internet por descargar obras protegidas por derechos de autor. Una madre de familia y un estudiante universitario fueron condenados a pagar más de dos millones de dólares en total por haber descargado veinte o treinta canciones de Internet. Ambos casos se encuentra siendo revisados en segunda instancia y, de ser reducidas las penalidades, surge la pregunta de en cuánto fijar el monto de la indemnización. De esa decisión, dependerá la efectividad de estas sentencias y su impacto disuasivo para la comunidad de internautas. Los representantes de la industria musical, sin embargo, han anunciado públicamente que no seguirán enjuiciando a los usuarios. También lo comentamos aquí.

Suecia y otros v. The Pirate Bay

Quizás este fue el caso más mediatizado y polémico de todos. El Estado Sueco y un grupo representantes de todas las industrias del entretenimiento (cine, música y videojuegos) demandaron por inducción a la infracción de derechos de autor a cuatro jóvenes suecos que operaban un tracker de BitTorrent, auto denominado como el más grande del mundo. Finalmente, fueron condenados a un año en prisión y al pago solidario de $ 3.5 millones de dólares por daños. Actualmente, la empresa han mudado sus servidores a otros países y la página sigue funcionando y distribuyendo a diario miles de torrents. Contra lo que muchos pudieron haber pensado, cada día surgen nuevas páginas que desarrollan exactamente la misma labor que The Pirate Bay y la cantidad de obras disponibles va en aumento. Aquí lo comentamos en La vida después de (la sentencia de) The Pirate Bay

Bridgeport Music v. UMG Recordings

Una Corte de Apelaciones determinó que Universal debía de pagar a Bridgeport Music por la utilización de un breve fragmento de una obra de su catálogo para sampleo en otra obra. En una decisión bastante polémica, la actividad de remezcla no autorizada que antes se tenía como fair use, que ha sido el motor de buena parte de la música urbana norteamericana desde los 80s, pasó a la ilegalidad. La utilización no autorizada de las frases ”Bow wow wow, yippie yo, yippie yea” y la palabra “dog” de una canción del grupo Public Announcement le valieron a Universal casi 90 mil dólares de indemnización.

Arista Records v. Usenet.com

Un clásico escollo que ha tenido la industria para combatir la infracción de derechos de autor a través de Internet es que ésta se da, en muchos casos, sin intervención directa del administrador del sitio web o del servicio. Así, ya desde la época del precedente Grokster se empezó a determinar la responsabilidad de los administradores de sitios web por inducción a la comisión de infracciones. El año pasado, un Corte de Distrito ha determinado la responsabilidad de Usenet por esa misma imputación. La Corte tomó en cuenta que el sitio categorizaba los archivos, anunciaba el material alojado ilegalmente y que, además, pudiendo hacerlo no utilizó mecanismos de filtrado que blanquearan su negocio.

La Responsabilidad Extracontractual de Fernando de Trazegnies disponible en línea

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La Pontificia Universidad Católica del Perú ha iniciado la digitalización de algunos de los títulos más populares de su catálogo desde hace varios meses, en una excelente iniciativa por poner a disposición del público importantes documentos para entender y ejercer el Derecho en nuestro país. Así, esta semana se han puesto en línea las versiones íntegras de los dos tomos de La Responsabilidad Extracontractual de Fernando de Trazegnies, uno de los mejores libros de derecho que se han escrito en el Perú.

Publicado por primera vez en 1988, el libro no es solo un estudio minucioso de los alcances del capítulo sobre Responsabilidad Civil del Código Civil Peruano de 1984 sino también un ensayo exhaustivamente documentado y exquisitamente escrito sobre la materia. De Trazegnies, autor del proyecto del capítulo correspondiente, nos ofrece su visión de cómo deben de leerse dichos artículos según las modificaciones que fueron introducidas a los mismos por la Comisión Revisora. En él se lee su esfuerzo por hacer  coherente con las tendencias contemporáneas la forma en la que se aplique el capítulo, donde lo más importante sea lograr la efectiva reparación de la víctima de un daño y donde los costos de repararlo puedan difundirse socialemente de manera eficiente.

La obra,  agotada desde hace varios años en todas las librerías, desde esta semana se encuentra disponible (link) para su lectura y descarga con fines académicos en virtud de un convenio entre el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Sistema de Bibliotecas de la misma casa de estudios. Entre otras obras digitalizadas en el marco de este proyecto se encuentran el Estudio de la Constitución Política de 1993 de Marcial Rubio y el libro La familia en el Derecho Peruano: Homenaje a Héctor Cornejo Chávez.

Hechos como este muestran la forma cómo en la actualidad el que una obra esté protegida por derechos de autor no necesariamente implica que su lectura y descarga esté restringida a quien pague por ella. En este caso, es la propia universidad quien asume los costos de obtener los permisos de los titulares de los derechos de autor con la finalidad de hacer el texto accesible para todos. Finalmente, la digitalización de este libro es también un justo homenaje al pensamiento contemporáneo del doctor De Trazegnies, a quien miles tendrán desde ahora el placer de leer en forma totalmente legal. Tomándome la libertad de remezclarlo, diría que aquí el Fondo Editorial ha preferido asumir el riesgo de que ciertas personas dejen de comprar sus libros a la confianza ciega de negarse a cambiar de paradigma.

En consecuencia, debe destacarse, como mérito importante de dicho legislador su actitud intelectualmente abierta pues, si bien ha adherido -y entusiastamente- al credo subjetivista, no se cierra rígidamente en sus convicciones sino que incorpora un principio diferente cuando le parecen que existen argumentos sólidos en la posición contraria. Evidentemente, esta apertura puede tener un precio: la posibilidad de incurrir en contradicciones. Pero el legislador, con una honestidad intelectual que lo honra, ha preferido el riesgo de la contradicción a la seguridad ciega del dogmatismo.

Del Tomo I, p. 170.

No a Keiko: ¿Libertad de empresa o censura?

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No a Keiko es un movimiento por Facebook destinado a agrupar a las personas en contra de la postulación de Keiko Fujimori a las  próximas elecciones presidenciales Sus creadores consideran peligroso para la vida democráctica del país que Keiko Fujimori salga elegida presidente el 2011 y que su discurso se base en la reivindicación de un genocida. Entre el 16 y el 25 de noviembre, sin embargo, la página fue bloqueada por Facebook, impidiéndole a sus administradores actualizarla. Si bien no se la retiró del todo, se podían dejar comentarios y aún albergaba el íntegro de su contenido, al impedirles actualizarla generó rápidamente una polémica en Internet. De acuerdo con Facebook, la página infringía las Términos del Servicio de la red social y que sus políticas le permitían retirar o bloquear la actividad en cualquier página que albergue contenidos que otras personas puedan encontrar fastidiosas o abusivas. ¿Se trata de una censura?

Declaración de derechos y responsabilidades de Facebook

Sección 3. Seguridad.
Hacemos todo lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos garantizarlo. Necesitamos tu ayuda para lograrlo, lo que implica los siguientes compromisos:
7. No publicarás contenido que resulte hiriente, intimidatorio, pornográfico o que contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada.

Sección 5. Protección de los derechos de otras personas
Respetamos los derechos de otras personas y esperamos que tú hagas lo mismo.
1. No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la ley de algún modo.
2. Podemos retirar cualquier contenido o información que publiques en Facebook si consideramos que viola esta Declaración.

Sección 12. Disposiciones especiales aplicables a páginas.
1. Las páginas son perfiles especiales que se pueden utilizar exclusivamente para promocionar un negocio, u otras organizaciones o trabajos comerciales, políticos o benéficos (como organizaciones sin ánimo de lucro, campañas políticas y personajes famosos).

Este problema vuelve a poner en discusión los límites entre la libertad de empresa y la libertad de expresión. De un lado, los administradores de la página No a Keiko y los seguidores de la misma tienen derecho a estar en contra de a candidatura de Keiko y a intercambiar mensajes, fotos o artículos al respecto con la absoluta libertad que la Constitución les garantiza. Del otro lado, Facebook como cualquier otra empresa tiene derecho a definir sus políticas de negocio como mejor le parezca dentro de los límites de la ley y, en virtud de ello, retirar cualquier contenido que discrecionalmente consideren ofensivo o contrario a sus intereses. Si su interés es seguir atrayendo la mayor cantidad de usuarios, es lógico que tengan como política general el retiro discrecional de cualquier contenido que resulte potencialmente ofensivo. Sus usuarios, en su oportunidad, al inscribirse en su servicio de red social aceptaron sujetarse a los Términos y Condiciones del Servicio.

Ello no significa que la libertad de empresa siempre sea preferida sobre las libertades de expresión e información, ni viceversa. En muchas legislaciones, los canales de televisión, por ejemplo, están sujetos a ciertas reglas como cuotas de pantalla, restricciones sobre la nacionalidad de sus dueños, franjas de contenido obligatorio, deberes de veracidad, de prestación de servicios a la comunidad, etcétera. Se entiende que en tanto los canales de televisión explotan comercialmente un recurso natural (el espectro radioeléctrico) su actividad debe ejercerse en armonía con el interés general. Esta idea, sin embargo, les cae como bomba a los dueños de los canales quienes constantemente oponen su derecho irrestricto para definir su actividad comercial como mejor le parezca. Ese fue el caso de la discutida Franja Electoral –espacio electoral gratuito brindando a todos los candidatos presidenciales en todos los medios–, que finalmente vino de la mano con un descuento en el pago de canon por uso de espectro radioeléctrico a los canales y hasta un pago directo de la ONPE (ver Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente No. N.º 0003-2006-PI/TC).

Si el debate no está cerrado en el caso de canales de televisión, que explotan un recurso natural de dominio eminente del Estado, en el caso de una red social como Facebook el imponer obligaciones del tipo de las que subyacen a esta queja parece más difícil de sostener. ¿Resulta razonable que una red social, que no la única en el mercado, esté obligada a tolerar todo tipo de conductas y/o actividades si incluso algunas de ellas ofenden a sus usuarios? ¿Qué pasa si simplemente están en contra de sus tendencias políticas? En este caso, no queda claro si el contenido realmente era ofensivo. La misma Keiko Fujimori es usuaria del servicio, ¿la página la ofendía? ¿Se podría exigir un debido procedimiento para el takedown de contenidos? De la forma en la que está redactada la cláusula aplicable, todo hace pensar que es bastante discrecional el juicio de Facebook y que no hay recurso que valga. Finalmente, no hay una censura solo una negativa de prestación del servicio fundada en una cláusula de las Condiciones del mismo. Si no nos gusta, ahí está la competencia. Nos vemos en el democrático Cholotube.

Actualización (04/01/10): Los administradores de la página No a Keiko han publicado el día de hoy un comunicado en el que informan del cierre definitivo de la misma por parte de Facebook. Curiosamente, el cierre se produce en los días siguientes a hacerse pública la Sentecia de la Corte Suprema que confirma la condena de veinticinco años de prisión a Alberto Fujimori Fujimori.

Octavio Salazar, Twitter y el peso de la red

Hace unas semanas todos seguimos por la prensa el caso de la banda de los Pishtacos, supuestos ladrones de grasa humana que operaban en la zona de Huánuco y Pasco. Con el paso de los días, la noticia ha sido largamente discutida en distintos medios y a la fecha su veracidad ha sido totalmente descartada por la opinión científica mundial y, recientemente, por la propia policía nacional. La verdad es que ha sido un roche al más puro estilo de Masías presententando a los Malditos de Larcomar. Ya más por imagen que por convicción, la agencia de noticias del Estado (¿subsidiariedad?) informa hoy que el Ministro del Interior ha declarado que la Policía continuará investigando el caso de los Pishtacos. ¿El esfuerzo por mantener una cortina de humo para que no se investigue a Salazar por el Escuadrón de la Muerte de Trujillo?

El asunto es que Octavio Salazar, actual Ministro del Interior, se ha convertido esta tarde en el centro de las bromas de la twittósfera peruana. A través de la inclusión del hashtag #octaviosalazar en los mensajes de los usuarios, cientos de personas le han atribuido al Ministro distintas responsabilidades como “estar en capacidad de pegarle a Chuck Norris”, “abrirle investigación al Cuy Mágico por lavado de dinero”, “haber mantenido una relación sentimental con Candy antes que Anthony” o “tener listo un Plan Especial para capturar al Grinch esta navidad”, entre otros planes casi mesiánicas.

En el año en el que Twitter ha sido declarada la palabra más popular usada en Internet, creo que cualquier autoridad debería hoy pensárselo dos veces antes de tratar de presentar una investigación a medias y sin mucho fundamento con la finalidad de distraer la atención pública. No quiero caer en el aburrido lugar común de decir que el Perú es la Opinión Pública, que la Opinión Pública es Internet, e Internet es Twitter (como le encanta decir a algunos periodistas). Más allá de Twitter en sí, creo que las herramientas de interacción social tan populares actualmente en Internet pueden empezar a cambiar la forma se interactúa en los espacios sociales. ¿Hubiese tenido tanta repercusión la leyenda del Monstruo de los Cerros el verano de 1999 si hubiese existido Twitter?

Sobre la posible responsabilidad que podría derivarse de las burlas difundidas a través de Twitter, recordemos que el ámbito de protección de los derechos al honor y a la imagen se encuentre largamente flexibilizado en el caso de personas que ejercen cargos públicos. No sorprendería, sin embargo, leer mañana en las noticias que el Ministerio ha decidido abrirle investigación a Twitter por difamación.

La caricatura es de Mario Molina, publicada en El Comercio el 24 de noviembre de 2009.

La parranda de la gestión colectiva de los derechos de autor

La Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) ha protagonizado otro papelón. Solo de esa forma puede calificarse su alharacosa intervención del último fin de semana. Acompañados de “cierto apoyo policial”, intervinieron al más puro estilo de COPS un autobús de la empresa Bus Parrandero lleno de gente. Su única intención era la de cobrarles los derechos de autor de los autores y compositores cuyas canciones se venían bailando a bordo.

La noticia corrió como pólvora en Twitter y motivó las apresuradas declaraciones de Óscar Ráez a Radio Capital (audio). Sobre la discusión que se ha generado en Internet y las declaraciones del representante de APDAYC, creo que es necesario tener claros algunos puntos.

1. ¿Por qué fueron? Lo único que puede hacer APDAYC es constatar la comisión de una infracción in situ, mas no tratar de cobrar en el momento o hacer uso de la fuerza para impedir que esta se cometa. APDAYC no tenía documento alguno que autorice el “operativo”, según la representante de la empresa. Resulta bastante cuestionable que personal de APDAYC realice este tipo de “operativos” sin identificación alguna. Aunque la Ley no lo establece literalmente, es razonable que se le exija al representante de APDAYC llevar una identificación con foto que lo asocia a la Sociedad y el Tarifario de la misma publicado en El Peruano para el año vigente.

2. No cualquier persona que haga uso de música tiene la obligación de pagar al autor mismo o a su representante. El señor Ráez sostiene en el audio que toda persona que realice comunicación pública de música tiene que pagar. La verdad es que APDAYC solo tiene la autorización para recaudar el pago por derechos de autor de los autores y compositores que se encuentran asociados a ella. Así, en el caso de obras musicales licenciadas bajo Creative Commons o de artistas que no se encuentran en el catálogo de APDAYC, no hay obligación de pagar. Lo mismo aplica si es que la obra cayó en dominio público (si han pasado más de setenta años desde la muerte del autor).

3. El taxista que va por la calle sí paga. Podrá sonar absurdo pero es legalmente correcto. No importa si escuche radio o un disco compacto comprado en un semáforo, cuando un taxista escucha música en su auto está afectando a la obra musical a un fin distinto del estrictamente doméstico. Está realizando una comunicación pública de la obra y, por ende, le corresponde el pago a los titulares de sus derechos (autores, intérpretes, productores fonográficos). La razón por la que no se recauda este pago es más bien de orden práctico: el costo de recaudar taxi por taxi, bodega por bodega y micro por micro sería mucho más elevado que lo que efectivamente se llegaría a recaudar. El “Bus Parrandero”, por tanto, está igualmente obligado a pagar.

4. No es necesario que se lucre con la música. El uso de una obra musical protegida por derechos de autor genera la obligación del pago correspondiente a los titulares de los derechos patrimoniales de la misma, sin importar si es que dicho uso reporte un lucro o no a la persona que lo lleva a cabo. Así, la Ley deja en condicional la posibilidad de que las Sociedades de Gestión prevean –si quieren– cierta reducción para el caso de actividades sin fines de lucro llevadas a cabo por personas jurídicas o entidades culturales (Artículo 153.e. del Decreto Legislativo 822).

5. ¿Cuál era la labor de la policía? De acuerdo a la Ley, APDAYC puede solicitar la intervención de la autoridad policial con la única finalidad de que compruebe, de inmediato, la comisión de cualquier acto infractorio y entregue copia de la constatación al interesado. No puede detener autobuses, irrumpir en polladas y arremeterla contra los altoparlantes o intervenir un chifa al paso y solicitar aeropuertos como parte de pago. Las medidas a tomarse respecto de cualquier acto infractorio deberán de ser debidamente ordenadas por la Comisión de Derechos de Autor o la autoridad jurisdiccional que resulte competente. Reconocerle la posibilidad del uso de la fuerza no reglado, sin siquiera contar con Fiscal y por fuera de su marco legal y estatutos, equivale a otorgarle una patente de corso para hacer justicia por sus propias manos.

Si quieren que la gente cumpla con la Ley, que empiecen ellos. La poca cultura de cumplimiento de los derechos de autor debe de ser combatida con medidas efectivas: institucionalidad en el Estado y en las Sociedades de Gestión Colectiva, transparencia en su gestión, información al público y facilidades para el cumplimiento. Policías, posiciones extremistas y una normativa sobre derechos de autor que no reconoce la realidad de su entorno solo terminan dificultando las cosas. Si vamos a exigir el cumplimiento de las reglas solo para lo que nos conviene y la vamos a hacer cumplir de la forma que se nos antoje, estamos convirtiendo la gestión colectiva de derechos de autor en un auténtica parranda.

Fotografía de Ejaz Asi, publicado bajo CC BY-NC.

Pezweon v. Indecopi: test de registrabilidad

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Podemos estar de acuerdo o no con lo que el Indecopi entiende por “moral”. En los últimos días hemos escuchado distintas opiniones de uno y otro lado. Pero esta discusión, de fondo, no debe de hacernos perder de vista que la Resolución Nº 015444-2009/DSD-INDECOPI adolece formalmente una motivación adecuada. El Indecopi, en un par de párrafos, decide rápidamente que la palabra “huevón” es ofensiva para la población y pasa a denegar el registro. En el ejercicio de sus potestades, ya sean éstas regladas o discrecionales, la Administración Pública tiene el deber de motivar adecuadamente su decisión, más aún cuando a lo que se refiere es a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el contenido de lo constitucionalmente amparado por un concepto jurídico indeterminado solo puede ser determinado casuísticamente.

¿Y cómo debe de motivarse una Resolución de este tipo? Creo que un precedente de la Sala de Propiedad Intelectual (instancia superior a la Dirección de Signos Distintivos, que emitió la Resolución) puede ayudarnos. Me refiero a la Resolución No. 1600-2001/TPI-INDECOPI de noviembre de 2001 que resolvió en segunda instancia la solicitud de registro de la marca CARAJO para distinguir maíz cancha, maíz mote, maíz morado, maíz paccho, trigo mote, entre otros, de la clase 31 de la Nomenclatura Oficial solicitada por PULSES PERU S.A.C. En ella, la Sala desarrolló un examen de registrabilidad de acuerdo con el cuál debería de apreciarse caso por caso si es que un signo aplicado a una clasificación y a un público resultaba contrario a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Así, de acuerdo con la Sala deberían de apreciarse tres factores, cuya concurrencia indicará si existen suficientes razones para negar el registro.

1.  Si la propia estructura denominativa o gráfica del signo solicitado choca abiertamente contra la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Es decir, cuando los elementos mismos que componen la marca resultan intrínsecamente atentatorios de dichos principios. Es decir, cuando el signo intrínsecamente resulta contrario a dichos conceptos. Este podría ser el caso de la utilización de signos naturalmente asociados a hechos socialmente condenables como una esvástica o las siglas KKK.

2.  La naturaleza de los servicios o productos a los que pretenda aplicarse la marca, de forma que no resulte contraria a la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Lo que significa que el tipo de productos y servicios que estarán relacionados con la marca sí es importante, ya que no será lo mismo usar el nombre de un santo para velas misioneras que para dinamita.

3.  La sensibilidad media del consumidor al que están destinados los productos o servicios identificados con la marca. Sobre lo cual, la Sala señala que el nivel de permisividad en el registro dependerá del sector o sectores de la población que tendrán acceso al producto o servicio, siendo mayor el nivel de tolerancia cuando “los productos o servicios distinguidos con la marca son consumidos o adquiridos de ordinario tan sólo por un sector específico de la población cuya sensibilidad no es ciertamente excesiva”. Es decir, los criterios aplicados para el registro de una marca de productos para adultos serán distinto de los aplicables a una marca de productos para niños en función de los distintos niveles de susceptibilidad que presentan ambos grupos de consumidores.

En vista de estos tres elementos, la marca de producto el Pezweon es plenamente registrable. (1) El signo y la frase que la componen, vistos en sí mismos, no resultan chocantes. Todo lo contrario, como señala el Recurso de Reconsideración, el público se encuentra bastante identificado con el personaje y con su figura, al punto de haberlo convertido en el libro más vendido de la Feria Internacional del Libro de Lima y de demandar camisetas con el dibujo y el nombre del personaje. (2) En el mercado del tipo de productos que se comercializarán bajo el signo (gorros, camisetas, llaveros), no existen criterios estrictos de moral o de buenas costumbres. La única regla en dichos mercados es la dictada por las preferencias de los consumidores. (3) Los consumidores potenciales de estos productos, además, utilizan la frase “pues huevón” o “pezweon” como parte de su habla cotidiana. Por ello, la posibilidad de que puedan sentirse ofendidos por la misma es nula.

En los últimos días la noticia de la negativa del registro del Pezweon ha dado la vuelta al mundo. Esta nuevamente es una muestra de cómo la red puede servir para promover debate, para que chicos de quince o dieciséis años se preocupen por la forma en la que se manejan nuestras instituciones y logremos poner, desde el Twitter, desde el Facebook o desde los blogs, un tema en la agenda pública (otra gran experiencia fue la de los Helados D’onofrio a un sol). Ojalá se vengan más iniciativas de este tipo.

El mal uso del criterio moral por Freddy Escobar en Enfoque Derecho

NUEVODictamen sobre la registrabilidad del signo Pezweon por Gustavo M. Rodríguez (documento incorporado al Expediente actualmente en trámite)

Industrias culturales, Pezweon por Lucía Luna Negrón en Facebook

Ya pez weon por el genial Heduardo

Update: En Perú 21 están haciendo una encuesta al respecto. Los resultados no pueden ser más explícitos.

No hay derecho, pezweon!

El Pezweon es una tira cómica que se publica por Internet y que, a la fecha, cuenta con un libro propio, veintisiete mil seguidores en Facebook, camisetas, pines, auspicia conciertos e incluso proyectos de responsabilidad social empresarial. El mes pasado, sin embargo, la Dirección de Signos Distintivos (DSD) de Indecopi denegó el registro del personaje y su nombre como marca por considerarlo contraria la moral y las buenas costumbres.

Se dijo que el Pezweon “(…) visto en su conjunto va a ser entendido por los consumidores como una denominación procedente o derivada de la palabra huevón”. Y a la DSD le preocupa el uso de la palabra huevón porque cree que es “una palabra inapropiada y una forma grosera de calificar a las personas como idiotas o cortas de entendimiento, razón por la cual no es empleada por lo regular como parte del habla socialmente aceptable de la población”.

Resolución Pezweon

Este es un lío de marcas y no de derechos de autor. El reconocimiento de una obra como protegida por los derechos de autor es inmediato a su creación, bastando que tenga originalidad. Aquí lo que ha sucedido es que un personaje y su nombre han sido considerados por Indecopi como no aptos para constituir una marca. Lo cierto es que la Decisión 486 de la Comunidad Andina (norma aplicable según el Decreto Legislativo 1075) señala en su artículo 135 que no serán registrables como marcas los signos que sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Ello significa que Indecopi puede, y ya lo ha hecho anteriormente, denegar el registro de una marca por considerarla contraria a alguno de esos conceptos jurídicos indeterminados. Constitucionalmente, esta potestad reglada del INDECOPI estaría amparada como una limitación a la libertad de empresa en atención a la moral.

Las marcas sirven para poder identificar ciertos productos o servicios en el mercado, distinguiéndolos de los demás y asociándolos a ciertas características. Si los agentes económicos no tuviesen la posibilidad de ahorrarle dichos costos de búsqueda e información a los consumidores, probablemente carecerían de los incentivos suficientes como para realizar su inversión. Así, si cualquiera pudiese vender hamburguesas Bembos, el verdadero Bembos no tendría incentivos para mejorar sus productos y a nosotros nos costaría mucho más ubicar al verdadero. Mientras más costoso se vuelve para los consumidores distinguir entre productos de alta y baja calidad, la copia de una marca reducirá los incentivos que tiene un productor para invertir y mejorar la calidad de su producto.

Negarle el registro de la marca a sus creadores es decirles que, pese a que tiene 27 mil fans y un público consumidor bastante identificado con el personaje, no pueden invertir en crear productos para vendérselos porque, pues bueno, sus testículos pueden impresionar a cualquiera. Entonces cualquiera puede ponerse a vender polos, pines y llaveros del Pezweon. Porque esta decisión del Indecopi no le impide a sus creadores, o a cualquiera, a comercializar productos o servicios bajo dicha marca. Lo único que le impide es que ellos sean los únicos que puedan hacerlo y puedan licenciar su uso. ¿Qué protegemos entonces? ¿No era que nos preocupaba que niñitos indefensos y piadosas abuelitas se escandalicen? Bueno, primicia, eso puede suceder con casi cualquier cosa y el Indecopi no está en capacidad de controlarlo efectivamente. La verdad es que tenemos un sistema tan absurdo que, incluso para censurar, no saben hacerlo.

La gran pregunta, sin embargo, no está relacionada con la ley positiva, dado que Indecopi formalmente ha actuado dentro de sus potestades. La cuestión es qué tan necesarios son este tipo de requisitos, en qué están pensando los legisladores cuando intentan imponer estas reglas cuya aplicación resulta tan difusa. Sobre el fondo legal de esta cuestión, se vienen una serie de artículos en este blog. El debate, ya empezó en La Mula, en Perú 2.1. y en La República. Mención aparte merece el artículo de Carlos Patrón y Oscar Súmar en el nuevo blog de Enfoque Derecho.

El segundo round

Andrea y Carlos, los creadores del Pezweon, han solicitado la semana pasada a la DSD que reconsidere su posición. Durante las próximas semanas, la Dirección tendrá que analizar en función de las pruebas aportadas si es que persiste en su decisión de negar el registro. Nos puede parecer ofensivo o no el personaje, pero necesitamos reconocer que lo que a nosotros nos parece ofensivo, en sentido amplio, no puede ser una barrera de acceso a la actividad económica de los particulares. Si es que existen estas discutibles limitaciones, deben ser usadas como último recurso y su aplicación debe realizarse con la motivación debida. ¿Por qué deberíamos dejar que un solo funcionario en Indecopi esté en capacidad de decidir por todos nosotros qué es lo que nos resulta ofensivo? Finalmente, ¿por qué no podemos vía mercado castigar los productos y servicios cuyas marcas encontremos ofensivas y tiene que hacerlo nuestro papá Estado? No te pases, pezweon. Este debate recién empieza y todos están invitados.

Recurso de Reconsideración

¿Son legales los blogs anónimos?

Una de las reglas que introducía el tristemente célebre Proyecto de Ley Mordaza que agitó las redes hace unas semanas era, en su artículo 3, la obligación de los medios de comunicación social (“periodismo digital” incluido) de consignar el nombre del director del medio, o de quien haga sus veces, así como el lugar exacto donde se edita y emite el mismo (la historia completa la cuentan Godoy y Salinas). Esta norma, sin embargo, se encuentra contenida en el artículo 2 de la Ley 26775, que regula el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicación social, vigente con idéntica redacción desde agosto de 1997.

¿Significa que actualmente todo blog o medio difundido a través de Internet tiene la obligación de identificarse? La respuesta depende de lo que entendamos por “medio de comunicación social”. No todos los medios de emisión de discursos, informativos o expresivos, constituyen medios de comunicación social. Aunque no los ha listado, el Tribunal Constitucional ha reconocido a los “medios de comunicación social” como instituciones constitucionales, dada la relevancia que tiene su actuación en la sociedad. Así, para que un medio sea considerado “medio de comunicación social” es importante que, dada su naturaleza, tenga la capacidad de llegar a un número suficiente de personas para incidir en la formación de opiniones y voluntades. ¿Cómo se aplica esta regla a la Internet? No se ha sentado un criterio y será labor de los tribunales elaborar un test que no desnaturalice el sentido de la expresión “medios de comunicación social” atribuyéndole tal condición a cualquier medio de comunicación a través de Internet.

En atención a la finalidad de la norma, regular el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas, esta obligación de identificación solo alcanzaría a los medios de comunicación social a través de los cuales se ejerza la libertad de información, no la libertad de expresión en sentido estricto. La libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, las cuales son necesariamente subjetivas (ej. decir que uno está en desacuerdo con el manejo de la ética en el Congreso). Su único límite son los derechos de terceros, razón por la cual se encuentra regulada la difamación. La libertad de información, por su parte, garantiza las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones sujetas a un deber de veracidad en tanto se trata de hechos verificables y posibles de ser calificados en términos de exactos o inexactos (ej. decir que tal funcionario es un corrupto porque recibió una coima lleva implícito el deber de ser veraz en la afirmación hecha).

La regla del artículo 2 de la Ley 26775 significa, entonces, que todo medio de comunicación social (que, en función de su alcance, podría ser un medio por Internet) a través del cual se difunda información verificable como noticias o investigaciones periodísticas de cualquier tipo tiene la obligación de consignar el nombre del director del medio, o de quien haga sus veces, así como el lugar exacto donde se edita y emite el mismo con la finalidad de poder ser contactado por terceros a efectos del ejercicio del derecho de rectificación. A contrario, esta regla nos dice que todo aquel que se limite simplemente a expresar opiniones personales como juicios de valor, comentarios sobre hechos noticiosos o simples anécdotas a través de Internet (blogs, twitter, facebook, etcétera) puede ejercer su derecho a la libertad de expresión en forma anónima.

La ilustración es de Andrés Edery, publicada en El Otorongo del 23 de agosto de 2009.